智慧財產法院民事判決
98年度民專上字第7號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 溫惠美律師被上訴人 李茂松即口僑食品行訴訟代理人 廖正多律師
桂齊恆律師謝智硯律師上列當事人間排除侵害專利權事件，上訴人對於中華民國98年1月15日臺灣板橋地方法院97年度智更字第1號第一審判決提起上訴，本院於98年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人所創作設計之「糖果包紙」因其花紋及色彩之搭配相當具巧思，早於民國91年4月2日即向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請新式樣專利，經審查通過取得第100508號新式樣專利（下稱系爭專利），專利期間自93年10月1日起至103年4月1日止。系爭專利並使用於原告所自營之美思佳實業有限公司所銷售之花生酥糖糖果上，行銷多年深獲消費者喜愛，中盤商於訂貨時均以「斜紋糖」稱之，足見該糖果包裝紙已具有商品識別性或相關大眾所共知之商品外觀。頃近被上訴人所生產銷售之紅酥糖上亦使用近似於系爭專利之三色條紋圖樣，顯已侵害上訴人之系爭專利。上訴人於起訴前曾以信函通知被上訴人請其停止繼續使用及製造近似於上訴人專利之包裝紙，惟未獲置理，爰依專利法第123條第1項、第84條第1項、第129條第1項規定請求被上訴人不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口相同或近似於上訴人享有第100508號新式樣專利權之糖果紙產品。
二、被上訴人則以：系爭糖果紙早於90年5月間即已完成製版，是以系爭專利因早經公開使用，且為所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及，故欠缺新穎性而不得申請專利，此部分業據被上訴人對系爭專利提出舉發案。惟因舉發案未經言詞辯論，且未傳訊證人，故其結論尚有可議。縱令智慧局之舉發審定書為可採，其既稱「況以由被上訴人所提出證物，並無系爭專利上下邊緣連續雙心紋之設計，也未揭露與系爭專利相同之色彩，故與系爭專利所主張之花紋及色彩之搭配相較，仍有差異性。」可認，上訴人所指被上訴人侵權之圖樣，與系爭專利有差距，被上訴人並無侵權行為等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口相同或近似於上訴人享有第100508號新式樣專利權之糖果紙產品。被上訴人於之答辯聲明為：上訴駁回。
四、本院之判斷如下：㈠關於新式樣專利之侵害判斷，應包括「解釋申請專利之新式
樣範圍」，及「比對解釋後申請專利之新式樣範圍與被控侵權物品」之步驟，而「解釋申請專利之新式樣範圍」應限制在申請時，對照於申請前之先前技藝，在客觀上透過視覺訴求使其具新穎性、創作性之新穎特徵，並排除功能性之設計。至於「比對解釋後申請專利之新式樣範圍與被控侵權物品」，則應以該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之水準，解析被控侵權物品之技藝內容，進而以普通消費者之水準，判斷解析後被控侵權物品與解釋後申請專利新式樣之物品與視覺性設計整體是否相同或近似。若被控侵權物品與申請專利新式樣之物品及視覺性設計整體相同或近似時，再進而以該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之水準，判斷被控侵權物品是否包含申請專利之新式樣的新穎特徵，若被控侵權物品與申請專利新式樣的物品及視覺性設計整體相同或近似，且包含新穎特徵，始落入申請專利之新式樣範圍，而構成侵害。
㈡解釋申請專利之新式樣範圍：
⒈按新式樣專利權範圍，應以公告之圖說或經更正公告之圖說
中之圖面為準，並得審酌創作說明，專利法第123條第2項定有明文，而解釋申請專利之新式樣範圍，得參考內部證據及外部證據，內部證據係包括圖說及申請歷史檔案（例如：申請、舉發或行政救濟階段之補充、修正文件、更正文件、申復書、答辯書、理由書或其他相關文件等），外部證據則係指內部證據以外之其他證據（例如：專家與發明人的證詞、字典以及論文專著等），倘內部證據與外部證據之解釋有衝突者，應優先採用內部證據。
⒉查上訴人於91年4月2日係以如附圖所示「糖果包裝紙」之新
式樣向智慧局申請專利，嗣經智慧局以92年4月1日（92）智專一㈢03034字第09220316510號核駁審定書，認「本案應不予專利」，其理由為：⑴本案「糖果包紙」之花紋及色彩如圖面所示，係於矩形主體上、下邊緣設二方連續如意紋飾，中央設斜條紋、中、英文字呈間隔排。經查該造形之構成係沿襲同類物品之設作，於局部作簡易組合變化，如意紋飾亦為傳統藝術圖案之運用。整體觀之，本件並無特殊視覺效果及創新特色，僅就現有物形稍作修飾處理，係熟習該項技藝者，易於思及之創作，難謂具有創作性。⑵本案圖面色彩應敘明所有指定色彩之工業色卡或檢附色卡，若提出再審查時，應予確認修正。嗣經上訴人申請再審查，其理由略以：本創作所訴求標的為糖果包裝紙之花紋及色彩，其創作特點係以工業色票編號使用之透明黃色（HC-Y03）、棗紅色（HC-R02）及黑咖啡（HC-C01）等色彩所構成；其中透明黃色係作為底色，於邊緣處用以棗紅色作為收邊處理，並在此部處覆以連續黃色之雙心造型圖騰紋路呈現，在本體部則利用棗紅、黑咖啡斜條紋相間，再搭配上原本的透明黃色，使得整體表現出由至少三個斜條紋所構成之圖樣，特別是藉由採以簡潔的色彩與花紋相互搭配，能予人一種懷舊與親切之視感。嗣智慧局於93年7月13日再審查結果，始核准系爭專利並予以公告，依公告之系爭專利圖說記載：「㈠物品用途：本創作有關於一種糖果包裝用之包裝紙式樣創作，尤指其花紋及色彩之搭配相當具巧思。㈡創作特點：本創作請參閱說明書後頁所附之圖面，該包裝紙係採以工業色票編號使用之透明黃色（HC-Y03）、棗紅色（HC-R02）及黑咖啡色（HC -C01）等色彩所構成；其中透明黃色係作為底色，於邊緣處用以棗紅色作為收邊處理，並在此處覆以連續透明黃色之雙心造型圖騰紋路呈現，在本體部則利用棗紅、黑咖啡斜條紋相間，再搭配上原本的透明黃色，使得整體表現出由至少三個斜條紋所構成之圖樣，特別是藉由採以簡潔的色彩與花紋相互搭配，能予人一種懷舊與親切之視感者。」，此有97年11月14日（97）智專三㈠03019 字第09720621180 號函所附初審核駁審定書、申復理由書、再審核准審定書、新式樣圖說公告本附卷可參（另附卷外）。
⒊由上可知，系爭專利之「糖果包裝紙」形狀係呈糖果商品一
般習知之矩形包裝袋體，其主要設計特徵在於花紋與色彩之結合，且花紋部分呈三段帶狀，上、下兩邊緣段與中段設間隔，兩邊緣段內設二方連續之雙心造型圖騰，中段內設從右上至左下之斜條紋，雖然中、英文字及商標設於斜條紋上致條紋有中斷之情形，惟中、英文字、商標及條紋中斷之設計均不屬系爭專利權範圍。至於色彩部分，則應以創作說明中所載指定色彩之工業色票編號，亦即透明黃色（HC-Y03）、棗紅色（HC-R02）及黑咖啡色（HC-C01）為系爭專利權範圍，其中透明黃色為底色，邊緣段為棗紅色帶狀及二方連續之透明黃色雙心造型圖騰，中段為棗紅、黑咖啡色斜條紋相間並搭配原本的透明黃色底，呈現透明黃、棗紅、透明黃、黑咖啡之排列順序。
⒋惟系爭專利之斜條紋設計為眾所周知使用於糖果商品之設計
，此有74年11月16日公告之註冊第00000000 號商標、75年3月16日公告之註冊第00000000號商標、68年8 月16日公告之註冊第00000000號商標及75年5 月1 日公告之註冊第00000000號商標檢索資料在卷可佐（見本院卷第83-86 頁），由於斜條紋已為先前技術所揭露，故單就花紋而言，上、下邊緣段之收邊處分別有連續雙心造型圖騰，應為系爭專利新穎特徵之一。另單就色彩部分而言，棗紅色（HC-R02）邊緣段中設二方連續透明黃色（HC-Y03）雙心造型圖騰，搭配由透明黃色（HC-Y03）、棗紅色（HC-R02）、透明黃色及黑咖啡色（HC-C 01 ）之排列順序斜條紋的整體配色，亦為系爭專利新穎特徵之一。
㈢比對解釋後申請專利之新式樣範圍與被控侵權物品：
⒈本件被控侵權物品為原證3之紅酥糖果紙袋，系爭專利權範
圍係形狀、花紋及色彩之結合，業如前述，故原證3之形狀、花紋及色彩之整體設計均為比對之對象，惟中、英文字、商標及條紋中斷之設計均不屬專利權範圍，故被控侵權物中對應之文字、商標及條紋中斷部分並非比對對象。
⒉系爭專利為「糖果包裝紙」，被控侵權物為原證3紅酥糖果紙袋，兩者用途相同且功能相同，為相同之物品。
⒊判斷被控侵權物品與解釋後申請專利之新式樣範圍中之設計
是否相同、近似時，應依圖面所揭露之點、線、面再構成三度空間形體，而以圖面所揭露之形狀、花紋、色彩所構成的整體視覺性設計與被控侵權物品進行比對，倘主要部位之設計特徵不同，即使次要部位之設計特徵相同或近似，原則上應認定整體設計不相同、不近似。查原證3之紅酥糖果紙袋其形狀呈習知之矩形包裝袋體，花紋部分呈三段帶狀，上、下兩邊緣段與中段設間隔，兩邊緣段內設二方連續之半圓環形紋，中段內設從左上至右下之斜條紋，色彩部分為透明黃色、黑咖啡色及棗紅色三種色彩所構成，其中透明黃色為底色，兩邊緣段為棗紅色帶狀及二方連續之透明黃色半圓環形紋，中段為棗紅、黑咖啡色斜條紋相間並搭配原本的透明黃色底，呈現透明黃、棗紅、透明黃、黑咖啡之排列順序，是以系爭專利與原證3之紅酥糖果紙袋之形狀相同、三段帶狀花紋之構成相同、由三種色彩構成整體之配色相同。惟系爭專利與原證3之紅酥糖果紙袋之差異在於：⑴上、下兩邊緣段中之連續花紋，一為雙心造型圖騰，另一為半圓環形紋；⑵中段中之斜條紋，一為右上至左下之斜條紋，另一為左上至右下之斜條紋；⑶色彩中之棗紅色部分，一為暗沈的棗紅色，另一為鮮明之棗紅色，黑咖啡色部分，一為較深之黑咖啡色，另一為較淺之咖啡色，雖原證3 之紅酥糖果紙袋與系爭專利之斜條紋及色彩之視覺效果近似，惟原證3 之紅酥糖果紙袋之半圓環形紋與系爭專利之雙心造型圖騰，於視覺效果上並不相同，系爭專利之主要設計特徵在於花紋與色彩之結合，其花紋包括雙心紋及斜條紋兩種，由於原證3 之紅酥糖果紙袋之半圓環形紋不同於系爭專利之雙心造型圖騰，該花紋之差異已占兩花紋之半，且該花紋為系爭專利之新穎特徵所在，致原證3 之紅酥糖果紙袋所產生的視覺印象不會使普通消費者將其誤認為是系爭專利之設計而有混淆之視覺印象，故兩者之整體視覺性設計既不相同亦不近似，參以首揭說明，原證3 之紅酥糖果紙袋並未落入系爭專利申請專利範圍。
五、綜上所述，原證3之紅酥糖果紙袋並未落入系爭專利申請專利範圍，上訴人依專利法第129條、第84條第1項請求被上訴人不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口相同或近似於上訴人享有第100508號新式樣專利權之糖果紙，為無理由。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄法 官 林欣蓉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 周其祥附註：
民事訴訟法第 466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人未依第1 項、第2 項規定委任訴訟代理人，或雖依第2 項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第466 條之2 為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。