智慧財產法院民事判決
98年度民著上字第18號上訴人即附帶被上訴人 甲000000000 00000000 0000法定代理人 乙00000000 0000 000000000訴訟代理人 朱日銓律師被上訴人即附帶上訴人 華冠通訊股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳世寬 律師
董浩雲 律師陳正和 律師上列當事人間請求著作權授權契約事件，兩造對於中華民國98年
6 月8 日本院97年度民著訴字第14號第一審判決各自提起上訴及附帶上訴，本院於99年9 月2 日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人美金參拾捌萬陸仟伍佰參拾壹元，及自民國九十七年六月二十六日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。
上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
關於上訴人上訴部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二十分之十七，餘由上訴人負擔。關於被上訴人附帶上訴部分，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人為給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰壹拾參萬零玖佰捌拾陸元或同面額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣壹仟貳佰參拾玖萬貳仟玖佰伍拾柒元預供擔保後，得免假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人起訴主張：
⒈上訴人依兩造於西元2006年7 月間簽訂之「Client Softwar
e Master License and Distribution Agreement 」（下稱系爭合約），授權被上訴人使用（移植）授權軟體（下稱系爭軟體）在被上訴人製造之「啟動裝置（Enabled Devices）」及「中間件（Interim Solution）」，被上訴人應支付軟體授權權利金。另依系爭合約第5.1 條約定，被上訴人應負責開發介面軟體使系爭軟體得以「移植」至其所開發製造之「啟動裝置」或「中間件」。上訴人之義務並不包括軟體無瑕疵擔保、提供系爭軟體除錯服務（bugs fixing ）、移植支援服務、或系爭授權軟體須符合被上訴人特定「啟動裝置」或「中間件」需求或其他目的之義務。被上訴人未依系爭合約第5.1 及5.2.1 條約定，先行給付支援費或維修費，上訴人即無提供維修及支援服務（support service ，如系爭合約附件（E ）「維修附件」所載）之義務。又被上訴人要求上訴人就系爭軟體另行提供除錯服務，故雙方另行就額外除錯服務之提供，於附件（ D ）約定「 年度維修費」（Annual Maintenance Fee ）及 「最低支援費」（ MinimumPremium Support Fee ）。另依附件（E ）「維修服務」第
1.1 、1. 3、1.4 條約定，可知除錯或錯誤修正（correctErrors）服務，係屬於軟體使用授權以外之「維修服務」。
復依附件（F ）「最低支援服務」第1 條「移植支援服務」約定，上訴人並不擔保系爭軟體完全無錯誤或操作不遭中斷。且系爭軟體程式縱若含有錯誤，亦屬於被上訴人須另外先行支付「年度維護費」之維修服務之範圍。是被上訴人就軟體權利金、年度維護費、最低支援費，有先付款義務。
⒉關於瑕疵部分，被上訴人不得依系爭合約第4.2 、5.2.1 、
8.1 、8.2 、8.3 、11.2條約定及香港法關於毀約之原則，以系爭軟體存有嚴重瑕疵，主張上訴人應負瑕疵責任，且解除契約，而拒絕給付上開款項。被上訴人不得以原告就系爭軟體之品質及功能聲明不實，而依香港法關於不實聲明之原則，解除系爭合約。又上訴人得依系爭合約附件（D ）第二部分表列之維護範圍收取年度維護費，第1 次、第2 次最低年度維護費各美金165,000 元，及20% 扣繳所得稅金額，共新臺幣（下同）412, 500元（165,000 ÷80% + 165,000 ÷80% ）。另依系爭合約第6. 3條約定，按月息0.5%（即年息6%）計收遲延利息。再者，上訴人得依系爭合約附件（ D ）第三部分表列之維護範圍收取最低支援費，第1 年為美金100,000 元，第2 年為美金50,000元，及20% 扣繳所得稅金額，共187,500 元（100,000 ÷80% +50,000 ÷80% ）。另依系爭合約第6.3 條約定，按月息0.5%（即年息6%）計收遲延利息。且上訴人得依系爭合約第6.3 條、第12.11 條約定，請求被上訴人給付至98年3 月31日止之律師費及其他費用、翻譯費美金、香港律師出具法律意見之費用，共計83,694.2
2 元。⒊上訴人爰聲明求為判決：⑴被上訴人應給付上訴人美金756,
250 元，及其中美金156,250 元部分自96年4 月5 日起，及其中美金600,000 元部分自同年8 月31日起，均至清償日止按週年利率6%計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人60,874.27 元及自98年2 月23日起，至清償日止按週年利率6% 計算之利息。⑶被上訴人應給付上訴人22,819.95 元及自98年
5 月9 日起至清償日止按週年利率6%計算之利息。⑷前3 項請求，請准宣告上訴人提供現金或同額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後，得為假執行。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並主張：
⒈關於原判決駁回上訴人請求給付軟體權利金扣繳所得稅部分
：原證2 號之西元2007年3 月5 日第910374號發票固然漏未記載扣繳稅項及金額，上訴人所發催告給付函亦不含此金額。然起訴狀附表一已載明請求被上訴人給付此項金額，且依原證1 號之「客戶軟體主授權暨經銷合約書」（下稱系爭合約）第6.7 條有關請求給付之約定，係指上訴人依法負有法定義務必須向被上訴人收取之稅金。又況被上訴人於原審審理時，未曾主張其給付系爭扣繳稅額係以上訴人簽發商業發票為給付前提，亦未曾以原證2 號之西元2007年3 月5 日第910374號發票漏未記載扣繳稅項及金額為其拒絕給付之抗辯理由。詎原判決以被上訴人未曾主張之事實、未曾抗辯之理由而為不利於上訴人之判決，已違反最高法院71年度台上字第2808號民事判例所揭示之言詞辯論主義。
⒉關於原判決駁回上訴人請求被上訴人自96年4 月5 日起給付
遲延利息部分：被上訴人從未否認其有收到原證3 號存證信函附件之上訴人英文催告付款信函及原證2 號發票，且被上訴人已自承其係於96年7 月30日接獲原證2 號發票。原審既認定被上訴人有付款義務，則應自96年8 月30日起計付遲延利息，是原判決命被上訴人自97年6 月26日起計付遲延利息，顯屬有誤。
⒊關於原判決駁回上訴人請求給付96年3 月1 日以後之年度維
護費與最低支援費部分：被上訴人於原審審理期間，從未舉證證明其曾於本件訴訟前向上訴人為終止契約之意思表示，亦未說明及舉證證明，其依香港法之如何規定得終止系爭授權合約之一部分，況上訴人於原審業已否認被上訴人之不實主張，並舉證證明其主張與事實不符。原審法院既已認定被上訴人並無解除系爭授權合約之權利，即應命被上訴人給付系爭授權合約所約定之全部應付未付權利金、年度維護費及最低支援費，原審法院所為一部給付判決實無任何香港法上之依據與基礎。且被上訴人於原審審理時，自始至終未曾主張及抗辯，其依香港法縱若不得解除及終止系爭授權合約，其亦僅有給付96年3 月以後之年度維護費及最低支援費，詎原判決竟自創立香港法所無，且被上訴人未曾主張之事實、未曾抗辯之理由而為不利於上訴人之判決，已違反最高法院71年度台上字第2808號民事判例所揭示之言詞辯論主義。
⒋關於原判決駁回上訴人請求給付律師費用部分：兩造已明白
約定本件訴訟適用臺灣法律及由臺灣法院以為管轄，此亦為兩造所不爭執。依涉外民事法律適用法第6 條第1 項之規定，暨兩造對本件實體法部分，應適用中國民法，亦均未提出異議，故本件準據法之選擇自應以當事人所明示之意思，即我國民法以為適用，詎原判決將兩造選定之系爭授權合約準據法擴及於香港民事訴訟程序法規（「香港法院規則」，相當於我國的民事訴訟法），進而認定依香港法院規則，上訴人應另案請求律師費，自屬有誤。並上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分均廢棄。⑵上開廢棄範圍內，被上訴人應再給付上訴人美金501,475.22元，及按附表一所示本金金額及利息起算日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息。⑶前項請求，上訴人願提供現金或同額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後，請准宣告假執行。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢有關附帶上訴答辯部分：
⒈縱認附帶上訴人所提之被證6 號於形式上為真正，然其亦不
能證明系爭授權軟體有錯誤或瑕疵。又附帶上訴人將「OpenTicket」譯為「未解決項目」係錯誤之譯文，且由於該提問項目狀態設定為「開放項目Open Ticket 」或「已解決項目Resolved Ticket 」，係由附帶被上訴人之客戶端使用者以手動點選設定與控制，故不能以附帶上訴人員工之設定狀態及某時間點之靜態畫面上顯示為「開放項目Open Ticket 」，即論斷該提問項目未被處理或解決。
⒉「RT Selfservice」係上訴人提供使用系爭授權軟體全球各
地客戶使用之網路客服平台，並非提供附帶上訴人登錄軟體瑕疵之專用聯絡平台。系爭授權軟體並無附帶上訴人所主張之瑕疵存在，附帶被上訴人亦無拒絕提供服務情事，此由在附帶被上訴人提起本件訴訟之前，於附帶被上訴人歷次請求支付權利金、維護費、支援費等款項時，附帶上訴人均未曾主張系爭授權軟體有任何瑕疵等情事，亦未曾以該等臨訟主張為藉口拒絕付款，即可證明之。況「RT Selfservice」編號8626、8881、8917、8933等四個軟體錯誤問題，經上訴人修復完成。
⒊被上證4 號報告第1 頁「實驗室宣告」表明：「所有在本報
告展現的測試資料與內容是由耕興股份有限公司依據申請人技術規範行動電話檢驗項目之要求所執行」，其第5 頁記載：「檢驗方法－依申請人電信技術規範之規定測試」，亦即該檢測所據標準完全是附帶上訴人單方、片面提供予測試者之標準與規範，並非法定或兩造間契約約定之技術規範與標準，可知該報告製作之依據、過程、方法，完全由附帶上訴人付費、主導與控制，毫無客觀性。是附帶被上訴人否認被上證4 號文件之形式與實質真正。附帶上訴人在原審從未否認原證20號之真正。再者，系爭授權軟體並非客製化軟體，更非專供附帶上訴人3G行動電話開發之用。且開發介面軟體使系爭授權軟體得以「移植」至附帶上訴人開發製造之「啟動裝置（Enabled Devices） 」或「中間件（Interim Solution) 」，係附帶上訴人自己應負責工作，而非上訴人之義務等語。並聲明：⑴附帶上訴人之附帶上訴駁回。⑵附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠有關本案判決答辯部分：
⒈有關原判決駁回軟體權利金扣繳所得稅部分：被上訴人因系
爭授權軟體有重大瑕疵而得解除系爭授權契約，故被上訴人並無給付軟體權利金之義務，更無給付扣繳所得稅之義務。⒉有關原判決駁回上訴人請求給付遲延利息部分：被上訴人因
系爭授權軟體有重大瑕疵而得解除系爭授權契約，故被上訴人並無給付軟體權利金之義務，更無給付遲延利息之義務。⒊有關原判決駁回上訴人請求給付96年3 月1 日後年度維修費
及支援費部分：被上訴人因系爭授權軟體有重大瑕疵而得解除系爭授權契約，故被上訴人並無給付年度維修費及支援費之義務。上訴人未能依系爭授權合約附件（E ）之「維修義務」及附件（F ）之「最低基本支援」約定，提供授權軟體之移植及現行試用軟體之錯誤修正維修服務及提供移植支援服務、工程支援服務、支援基礎建設等最低基本支援服務，更自96年3 月起即停止對被上訴人之任何服務，即無理由主張相關維修費及支援費。上訴人提出原證20號之電子郵件證明其於96年3 月後仍有提供合約服務，惟該郵件不僅真實性無從認定，且其內容與系爭合約及相關服務皆無任何關係。⒋有關原判決駁回上訴人請求律師費用部分：被上訴人因系爭
授權軟體有重大瑕疵而得解除系爭授權契約，故被上訴人並無給付上訴人支出律師費用之義務。又兩造於系爭授權合約中合意以香港法為準據法，而上訴人請求相關律師費用係依系爭合約之約定，即應以香港法為據。亦即依契約準據法之香港法向香港法院透過另一法律程序請求確定實際應給付之金額，而不得於本案請求。況依系爭合約第12.11 條約定，法院縱認定被上訴人應給付律師費，該應給付之律師費須為合理，且需係因提起訴訟所支出。惟上訴人就律師費之請求既無法證明該等律師費用確實合理且與本件訴訟有關，其請求即不可採。並答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡有關附帶上訴部分：
⒈原判決認定附帶上訴人應給付上訴人美金33萬8469元及利息
之原因，無非以附帶上訴人無法證明系爭軟體有任何嚴重瑕疵，故不得主張解除契約。惟「RT Selfservice」系統係上訴人提供附帶上訴人申報瑕疵、請求服務之溝通平台，附帶上訴人於該系統中向上訴人所表示瑕疵即已發生通知之效果，惟上訴人對附帶上訴人於「RT Selfservice」上仍標示為「未解決」之問題，即未為任何回應及解決。復以上訴人已自承系爭授權軟體至少有編號為8626、8881、8917及8933之四個軟體錯誤。上訴人雖提出上證8 號之網頁內容欲證明編號8933之瑕疵已經解決，惟該網頁外界無從進入瀏覽，無法證實其真正。上訴人提供之授權軟體有七項重大瑕疵，該等瑕疵皆會使瀏覽器軟體不具備最基本上網瀏覽功能，導致使用者完全無法正常使用。經附帶上訴人請求後，上訴人仍未能解決，使附帶上訴人完全無法使用上訴人之瀏覽器軟體開發手機，復以上訴人未能證明其已解決系爭軟體所有重大瑕疵。是附帶上訴人得依香港法下「毀約」之原則，解除系爭授權契約，不須對上訴人負給付權利金及維修費與支援費之義務。附帶上訴人另得依香港法下「不實聲明」之原則，解除系爭授權契約，不再對上訴人負給付權利金及維修費與支援費之義務。
⒉上訴人以原審原證20之電子郵件主張附帶上訴人未主張授權
契約有任何瑕疵。惟附帶上訴人已於原審否認該郵件形式及實質之真正，且發出該電子郵件之「Roger Lee 」從未參與本案系爭EMP 平台之3G手機開發，而上訴人公司員工AlexWong所詢問之「MMS 」開發進度，亦非本案附帶上訴人所主張有瑕疵之3G瀏覽器軟體。是該無關之電子郵件與本件爭點無關。再者，依系爭授權合約，上訴人有義務使被上訴人得使用授權軟體製造中間件，並將授權軟體移植入手機。而上訴人並無法證明其授權予華寶公司之瀏覽器版本與提供予附帶上訴人之軟體版本相同。並附帶上訴聲明：⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⑵前廢棄部分，附帶被上訴人第一審之訴及假執行之請求均駁回。⑶如受不利判決，請准供擔保免為假執行。⑷訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於西元2006年7 月7 日簽訂客戶/ 瀏覽器軟體主授權暨
經銷合約（即Client Software Master License and Distribution Agreement），並於：
⒈附件（D ）付款條件第1 部分約定：「軟體授權金：被授權
人（即被上訴人）應對上訴人承諾最低購買額美金25萬元，並依下列規定請款收取最低購買金額：美金12萬5000元於生效日給付，另美金12萬5000元於授權裝置首次交貨日或2007年3 月31日，兩者以先到者為期給付。」⒉附件（D ）付款條件第2 部分約定：「年度維修費（美金）
：每年16萬5000元（不包括SyncML、IM Client with AOL,MSN, Yahoo IMPS Extension 及Email ）。每年20萬5000元（包括SyncML及Email Client）。每年23萬元（包括SyncML、IM Client with AOL , MSN , Yahoo IMPS Extension 及Email Client）。Openwave（即上訴人）將每年預先請款收取本項年度維修費，Openwave將請款收取16萬5000元（下稱最低維修費），作為第1 年之年度維修費。」⒊附件（D ）付款條件第3 部分約定：「最低基本支援費（美
金）：第一年10萬元。第二年5 萬元。有關本項服務之詳細內容，請參閱附件（F ）。Openwave（即上訴人）將每年預先請款收取本項最低基本支援費。」（詳北院卷第19-20 頁、原審卷一第96-97 ）。
㈡兩造於系爭合約附件（E） 維修服務第1 條第2 項約定：「
回應錯誤：有關一切錯誤，被授權人應聯絡其Openwave專案經理， Openwave 專業經理之聯絡資料可由業務執行主管及/ 或Openwave OEM網站提供。所有此等要求應以書面提交專案經理，亦得以電子郵件為之。被授權人（即被上訴人）同意，在其發現軟體有重大不符規格書所載任何功能之情形時，應迅即通知Openwave。Openwave應判斷該功能不符是否構成本合約所稱之錯誤，亦應判斷該錯誤係屬第1 、2 或3 級錯誤。被授權人之通知，僅得透過Openwave已預先以書面核准之個人。」（詳北院卷第21頁、原審卷一第99頁）。㈢兩造於系爭合約附件（F） 最低基本支援第2 條第1 項第（
b ）款約定：「第1 年之基本支援表：專案經理每年160 小時。裝置工程師每年320 小時之裝置工程。確認符合標準測試及OEM 測試之品保支援每年160 小時。…截至支援期限終了時，被授權人尚未使用之任何日數或時數，Openwave不退款予被授權人，且任何該等未使用之日數或時數，亦不得累計併入次一期或下一期之支援期限。」同條項第（c ）款約定：「第2 年之基本支援表：專案經理：每年80小時。裝置工程師 ：每年 160 小時之裝置工程。確認符合標準測試及
OEM 測試之品保支援：每年80小時。…截至支援期限終了時，被授權人尚未使用之任何日數或時數，Openwave不退款予被授權人，且任何該等未使用之日數或時數，亦不得累計併入次一期或下一期之支援期限。」（詳北院卷第22項、原審卷一第101-102 頁）。
㈣兩造於於系爭合約第6條約定：
⒈第2 項約定：「付款方式：被授權人應以美元付款，並應於
接擭發票後 30 日內以電匯方式付清所有款項。款項應匯至Openwave（即上訴人）提出發票時所告知之帳戶，但應以符合Openwave任何書面指示為準。」⒉第3 項約定：「遲延給付：Openwave未於到期日收到款項時
，將以書面通知被授權人，若Openwave於送達該通知後30日內仍未收到全部款項者：（i ）其有權就未清償餘額收取以月利率0.5%計算之利息（或以相關法律准許之最高利率所計算之利息，視孰者為低）。」⒊第7 項約定：「被授權人應負責所有聯邦、州政府、地方政
府或其他稅賦或稅捐，包括扣繳稅、銷售稅、使用稅或加值稅，除非該等稅捐係基於Openwave之淨所得，Openwave將就其依法負有收取義務之稅賦或稅捐向被授權人開立發票請款，被授權人應按本約第6 條規定繳付該等發票金額。」⒋第8 項約定：「扣繳：如相關法律規定被授權人須自其按本
合約規定向Openwave支付之款項為扣繳，被授權人應予以扣繳，並將該款匯至適當之稅捐機關，即時向Openwave提供收據作為繳款證明。被授權人就該扣款或扣繳所應付之金額將按需要予以增加，以確保Openwave所獲得並保留者相當於未規定扣款或扣繳時其應獲得及保留之淨額，且不負該扣款或扣繳責任。」（詳北院卷第12頁、原審卷一第75-76 頁、本院卷第111-112 頁）。
㈤兩造於系爭合約第12.2條前段約定：「本合約以香港特別行
政區法律為準據法，惟排除法律衝突原則之適用。」（見北院卷第14頁，原審卷一第82頁）。
㈥被上訴人已給付上訴人第1 期軟體授權金美12萬5000元，及扣繳稅款美金3 萬1250元。
㈦上訴人於96年3 月5 日簽發面額為美金12萬5000元（不含稅
），付款到期日為96年4 月4 日之發票；於96年7 月31日簽發面額分別為美金20萬6250元、12萬5000元、20萬6250元、
6 萬2500元（均內含20% 之所得稅），付款到期日為96年8月30日之發票4 紙向被上訴人請款（詳北院卷第25-29 頁）。
四、本件爭點與本院之判斷：㈠上訴人提供之系爭授權軟體有無瑕疵，被上訴人得否解除系爭合約：
⒈被上訴人抗辯：依系爭合約第5.3 條約定，系爭軟體屬客製
化軟體，專供被上訴人「移植」使用於某一特定型號、規格之3G功能型手機，上訴人自負有與被上訴人協力將系爭軟體移植併入被上訴人開發之3G行動通信產品之義務，惟被上訴人自95年8 月起至96年3 月止陸續向上訴人回報超過100 項軟體程式之錯誤或瑕疵，迄今仍留有28項軟體程式錯誤情形未解決，其中編號8626、8917、8933、8972、9016等五項錯誤尤其嚴重，使得上訴人提供之軟體程式不具通常效用，被上訴人自得依系爭合約第4.2 、5. 2.1、8.1 、8.2 、8.3、11.2條約定及香港法關於毀約之原則解除契約云云。上訴人則否認被上訴人之抗辯，主張：被上訴人係因無法開發出相關之3G產品致無法付款，乃任意指摘上訴人之系爭軟體程式有瑕疵云云。是此部分之爭點應為：上訴人提供之系爭軟體程式有無不能在被上訴人開發3G行動通訊產品上執行，及被上訴人是否已證明上訴人提供之軟體有瑕疵存在。茲分項析述如次。
⒉被上訴人抗辯上訴人之系爭軟體不能移植併入被上訴人開發之3G行動通訊產品部分：
⑴按GPRS為2G（GSM ）過渡至3G之過渡時期技術，架構於現有
GSM 系統上可以提供用戶同時使用多個時槽傳送資料。現有
GSM 業者可以用較少之成本來升級系統，提供更快之數據服務，延長GSM 使用壽命，GPRS乃屬於2.5 Ｇ之系統，可以由
GSM 系統直接升級，不需要再重新架設基地台，只需在現有之基地台上升級系統即可。至於3G則是更先進之無線通訊協定及系統，有良好之聲音品質，無線裝置間超高速之資料傳輸至少144kps（每秒千位元），是由ITU （國際電信聯盟）在IMT-2000會議所制定，WCDMA 即屬3G之一種，能最高提供384kbps 上下載速度。而HSDPA 則是建制於WCDMA 技術之附加資料傳輸模式上，透過改良通訊模式及共享無線電資源等方法，將WCDMA 之下載傳輸速度大大提高至最高14.4Mbps，固亦被稱為3.5G。
⑵查系爭合約第1 條有關「授權軟體」（Licensed Software
）之定義約定，系爭軟體係指依系爭合約交付予被上訴人、如產品附件（Product Appendix）所示之上訴人軟體、任何改良或其重製物（copies）（詳北院卷第10頁，原審卷一第68頁）。而本條所謂「產品附件（Product Appendix）」，即系爭合約附件（C ）（詳北院卷第18頁反面至19頁，原審卷一第94-95 頁），詳列系爭軟體之產品清單，其中關於「合意之無線通訊協定」（Agreed Airlink Protocol(s)），包含GSM 、GPRS、WCDMA 、HSDPA ，則上訴人所提供之系爭軟體支援之通訊協定包括GSM （2G）、GRPS（2.5G）、WCDM
A （3G）、HSDPA （3G）之通訊協定，合約文義甚明。⑶次按3G規格是由國際電信聯盟（ITU ）所制定之IMT-2000規
格之最終發展結果。原先制定之3G遠景，是能夠以此規格達到全球通訊系統之標準化，目前存在四種標準：CDMA2000，WCDMA ，TD-SCDMA，WiMAX （詳維基百科），WCDMA 僅係3G通訊協定中之一種，上訴人所提供之系爭軟體程式僅須能在符合WCDMA 通訊協定標準之手機上執行，即屬符合系爭合約之要求，並不以在所有3G通訊協定上均能執行為必要。則被上訴人抗辯：上訴人之系爭軟體程次不能在其開發之3G產品上執行云云，必須先就其所製造之手機符合WCDMA 通訊協定標準之事實負舉證責任，否則，自難認上訴人之系爭軟體有不能支援WCDMA （3G）通訊協定之情形。而被上訴人就其所製造開發之手機符合WCDMA 通訊協定標準之事實並未舉證以實其說，核其空言抗辯：上訴人之系爭軟體不能「移植」併入3G（WCDMA ）產品云云，顯屬不足採信。
⒊被上訴人抗辯上訴人所提供之系爭軟體程式有瑕疵存在：
⑴被上訴人雖先抗辯：系爭軟體有28項瑕疵仍未修復云云，繼
則抗辯：系爭軟體有編號8428、8626、8651、8929、9008、8917、8933、8972、8881、8907、8910、9028、9016等錯誤（詳細內容如原審卷二第3 至4 頁所示），均屬嚴重瑕疵云云，並提出「RT SelfService」網頁紀錄影本暨中譯文為證（詳原審卷三第20-159頁）。
⑵惟查「RT Selfservice」係上訴人提供使用系爭授權軟體全
球各地客戶使用之網路客服平台，並非提供被上訴人請求維修服務之管道，因此，「RT Selfservice」登錄之錯誤，可能係使用者操作不當、客戶端使用之硬體與上訴人之系爭軟體不相容，客戶端使用之其他軟體與上訴人之系爭軟體互相衝突，客戶端所製造之手機未能符合GSM （2G）、GRPS（2.5G）、WCDMA （3G）、HSDPA （3G）通訊協定之標準，未必係系爭軟體有瑕疵存在。苟上訴人提供之系爭授權軟體確有嚴重瑕疵，會使瀏覽器軟體不具備最基本上網瀏覽功能，導致使用者完全無法正常使用，衡諸常情，被上訴人依系爭合約附件（E ）維修服務第1 條第2 項約定，既享有權利並負有義務以書面通知上訴人之專案經理派員提供維修服務，豈有不循兩造於系爭合約約定之方式請求上訴人維修，反而於上開「RT Selfservice」之客服平台上登錄瑕疵，自陷於日後無法就系爭軟體有瑕疵之事實負舉證責任窘境之理？核被上訴人此部分之抗辯，已與常情有違，況被上訴人復未舉證證明其已依系爭合約之約定將系爭軟體之瑕疵通知上訴人之專案經理，及上訴人之專案經理於收受通知後有不能解決瑕疵能情事，自不能認系爭軟體確有被上訴人所指之瑕疵。
⑶次查苟被上訴人確已製造出符合WCADMA通訊協定標準之3G功
能手機，則其僅須提出該手機並將上訴人之系爭軟體移植於其上，即可輕易判斷上訴人之系爭軟體是否有無法上網瀏覽之重大瑕疵，惟被上訴人卻捨此不為，僅提出上訴人提供全球各地客戶使用網路客服平網頁資料，已難認系爭軟體確有前述瑕疵存在且迄未解決之情事，況上訴人亦授權訴外人華寶通訊有限公司（下稱華寶公司）使用其瀏覽器軟體，有華寶公司99年5 月4 日華總文字第99031 號函在卷足憑（詳本院卷第195 頁），雖華寶公司於上開函文中基於營業秘密及維護企業競爭力為由，不願具體表明上訴人授權使用之瀏覽器軟體版本，惟上訴人授權華寶公司使用之瀏覽器軟體既能搭載於華寶公司製造之手機上使用，苟被上訴人製造之手機亦符合WCDMA 通訊協定標準，上訴人應有能力解決系爭軟體與被上訴人製造手機之相容性問題。核被上訴抗辯系爭軟體有嚴重瑕疵云云，顯與常情有違，不足採信。
⒋被上訴人主張解除系爭合約部分：
⑴被上訴人雖抗辯：系爭軟體有嚴重瑕疵，且未於合約約定期
限內修正，致被上訴人因此無法達到開發3G功能型手機之契約目的，且上訴人所提供之系爭軟體顯然未有其所聲明之品質及功能，其聲明顯屬不實，其得依據系爭合約第4.2 、5.
2.1 、8.1 、8.2 、8.3 、11.2條約定，及香港法毀約及聲明不實之原則解除契約云云。
⑵惟查系爭合約第4.2 條係關於「驗收」之約定，第5.2.1 條
係關於「對被授權人（即被上訴人）之支援」之約定，第8條係關於「擔保」之約定，第8.1 條係關於「產品擔保」之約定，第8.2 條係關於「救濟與除外情形」之約定，第8.3係關於「免責」之約定，第11.2條係關於「終止事由」之約定（詳原審卷一第73、78、81頁），而被上訴人未能舉證證明其已製造開發符合WCDMA （3G）通訊協定標準之產品，已如前述，自難認上訴人之系爭軟體有無法支援WCAMA 通訊協定之重大瑕疵存在。
⑶次查上訴人所提出之96年1 月3 日之報導登載：「手機組裝
廠華冠今年第一季開始出貨O2品牌代工機種，智慧型PDA 手機Flame ，而這款W-CDMA機種，也代表華冠在3G手機製造能力的進步，趕上了華寶的水準」等語（詳原審卷一第203 頁）。苟該則報導係屬真實，則被上訴人所抗辯其因上訴人所提供之系爭軟體有嚴重瑕疵致無法達到開發3G功能型手機之契約目的，顯與事實不符；苟該則報導不實，被上訴人尚無法製造出或已製造出但無法符合WCDMA 通訊協定標準之3G手機，則被上訴人並無符合系爭合約約定可供系爭軟體移值併入之產品存在，自難認系爭軟體不能在符合WCDMA 與通訊協定之手機上執行，則上訴人就系爭軟體之功能並未有何聲明不實可言。
⑷綜上所述，被上訴人既無法證明系爭軟體有何瑕疵，或其所
謂瑕疵係可單獨歸咎於上訴人系爭軟體所致，自無權依上開系爭合約之約定，或香港法關於毀約及聲明不實之原則解除系爭合約。
㈡上訴人請求被上訴人給付軟體權利金、年度維護費、最低支援費及扣繳所得稅金部分：
⒈上訴人主張：被上訴人依系爭合約之約定，應給付上訴人軟
體權利金美金12萬5000元、年度維護費美金33萬元、最低支援費美金15萬元，及與上開金額相對應之稅款美金3 萬1250元、美金8 萬2500元、美金3 萬7500元（總計美金75萬6250元，計算式：125000+330000+150000+31250+82500+37500=756250） ，且被上訴人就上開年度維護費及最低支援費有先為給付之義務等語。被上訴人則抗辯：上訴人自96年3 月起即停止對被上訴人提供服務，被上訴人自無庸給付自96 年3月起之年度維修費及支援費，又依系爭合約約定被上訴人並無負擔應扣繳稅額之義務（詳本院卷第43頁、第111-11 2頁）。茲分項析述如次。
⒉被上訴人有先給付年度維護費、最低支援費之義務，且上訴
人得請求被上訴人給付95年7 月7 日起至97年7 月6 日止之兩個年度之年度維修費及最低基本支援費：
⑴查兩造於系爭合約附件（D ）付款條件第2 部分及第3 部分
分別約定上訴人將每年預先請款收取本項年度維修費，上訴人將請款收取16萬5000元（下稱最低維修費），作為第1 年之年度維修費，並約定上訴人將每年預先請款收取本項最低基本支援費（詳兩造不爭執之事實㈠⒉、⒊），則被上訴人依約自有先給付年度維修費及最低基本支援費之義務。
⑵關於上訴人提供年度維修服務之方式，依據兩造所簽訂系爭
合約附件（E ）第2 條第1 項之約定，被上訴人應聯絡上訴人之專案經理，並應以書面提交專案經理，被上訴人之通知僅得透過上訴人預先以書面核准之個人（詳兩造不爭執之事實㈡），則判斷上訴人有無履行維修服務之義務，參酌兩造系爭合約之約定，應以被上訴人以書面通知上訴人之專案經理後，上訴人有無履行維修之義務為斷，如被上訴人未能舉證證明其先以書面通知上訴人之專案經理人，自不能認上訴人有何違反維修服務義務之情事。被上訴人雖主張：系爭軟體有編號8428、8626、8651、8929、9008、8917、8933、89
72、8881、8907、8910、9028、9016等錯誤云云，並提出RTSelfService 網頁紀錄影本暨中譯文為證（詳原審卷二第3-
4 頁、原審卷三第20-159頁）。惟查「RT Selfsevice 」係上訴人提供使用系爭授權軟體全球各地客戶使用之網路客服平台，並非提供被上訴人請求維修服務之管道，因此，「RTSelfservice 」登錄之錯誤，可能係使用者操作不當、客戶端使用之硬體與上訴人之系爭軟體不相容，客戶端使用之其他軟體與上訴人之系爭軟體相衝，客戶端所製造之手機未能符合GSM （2G）、GRPS（2.5G）、WCDMA （3G）、HSDPA （3G）通訊協定之標準，未必係系爭軟體有瑕疵存在，已如前述，苟上訴人提供之系爭授權軟體確有嚴重瑕疵，會使瀏覽器軟體不具備最基本上網瀏覽功能，導致使用者完全無法正常使用，衡諸常情，被上訴人依約既享有權利並負有義務以書面通知上訴人之專案經理派員提供維修服務，豈有僅於上訴人提供予系爭授權軟體全球各地客戶使用之網路客服平台登錄，而不循兩造於系爭合約約定之方式請求上訴人維修之理？核被上訴人此部分之抗辯，已與常情有違，況被上訴人復未舉證證明其已將系爭軟體之瑕疵通知上訴人之專案經理，自不能認上訴人有違反維修服務之義務可言，亦不能認被上訴人可主張同時履行抗辯，則上訴人請求被上訴人給付自95年7 月7 日起至97年7 月6 日止兩個年度之年度維修服務費，核屬有據。
⑶關於上訴人提供每年最低基本支援之方式，依據第2 條第1
項第（b）款約定：「第1 年之基本支援表：專案經理每年1
60 小時。裝置工程師每年320 小時之裝置工程。確認符合標準測試及 OEM 測試之品保支援每年160 小時。…截至支援期限終了時，被授權人尚未使用之任何日數或時數，Openwave不退款予被授權人，且任何該等未使用之日數或時數，亦不得累計併入次一期或下一期之支援期限。」及同條項第（c ）款約定：「第2 年之基本支援表：專案經理：每年80小時。裝置工程師：每年160 小時之裝置工程。確認符合標準測試及OEM 測試之品保支援：每年80小時。…截至支援期限終了時，被授權人尚未使用之任何日數或時數，Openwave不退款予被授權人，且任何該等未使用之日數或時數，亦不得累計併入次一期或下一期之支援期限。」（詳北院卷第22項、原審卷一第101-102 頁）。可見所謂基本支援之實施方式，係由被上訴人主動在約定之時數內向上訴人提出支援之請求，非由上訴人每月按比例提供被上訴人若干小時之支援，被上訴人如未在約定年度內將約定支援小時數使用完畢，仍須依約給付各年度之最低基本支援費，至於未使用完畢之時數則不予退費或計入次期之支援期限。因此，被上訴人不得單純以上訴人未提供支授服務作為拒絕給付各年度支援服務費之理由，必須舉證證明其已請求上訴人提供支援服務，然上訴人並未依約提供支援服務，始得作為拒絕給付支援服務費之理由，而被上訴人對於上訴人是否確有未能回應要求提供支援之情事，既未提出任何證據資料證明，則被上訴人以上訴人自96年3 月起即未再提供維修與支援服務作為拒絕給付支援服務費之理由，洵無可採，上訴人請求被上訴人給付自95年7 月7 日起至97年7 月6 日止兩年度之支援服務費，即屬有據。
⒊被上訴人有負擔扣繳20%稅款之義務：
⑴查兩造於系爭合約第6 條第8 項約定：「扣繳：如相關法律
規定被授權人須自其按本合約規定向Openwave支付之款項為扣繳，被授權人應予以扣繳，並將該款匯至適當之稅捐機關，即時向Openwave提供收據作為繳款證明。被授權人就該扣款或扣繳所應付之金額將按需要予以增加，以確保Openwave所獲得並保留者相當於未規定扣款或扣繳時其應獲得及保有之淨額，且不負該扣款或扣繳責任。」（詳北院卷第19-20、12頁、原審卷一第96-97 、75-76 頁、本院卷第111-112頁），已據兩造所不爭執，自堪信為真實。
⑵按「納稅義務人如為非中華民國境內居住之個人，或在中華
民國境內無固定營業場所之營利事業，按下列規定扣繳：……六、權利金按給付額扣取百分之二十。……十、在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之營利事業，有前九款所列各類所得以外之所得，按給付額扣取百分之二十。」此按各類所得扣繳率標準第3 條第1 項第6 、10款定有明文。
查上訴人向被上訴人收取之權利金、年度維護費、最低支援費分屬各類所得扣繳率標準第3 條第1 項第6 、10款之所得，被上訴人依法應按給付金額扣款20% ，已據兩造所不爭執，則以上訴人請求被上訴人給付之第2 期權利金美金12萬5000元為例，如上訴人開立發票請求之金額為美金12萬5000元，則被上訴人必須將其中之20% 即美金2 萬5000元扣繳，上繳予稅捐機關，實際上交付予上訴人之金額僅為美金10萬元，即上訴人之淨所得僅為美金10萬元，而非12萬5000元。次查兩造於系爭合約第6 條第8 項約定：「被授權人就該扣款或扣繳所應付之金額將按需要予以增加，以確保Openwave所獲得並保留者相當於未規定扣款或扣繳時其應獲得及保留之淨額，且不負該扣款或扣繳責任。」即係約定如因扣繳致被上訴人實際交付予上訴人之金額未達契約約定之金額時，被上訴人應增加發票金額，使被上訴人在上訴人扣繳20% 時仍可獲得契約約定之金額（即相當於未規定扣繳或扣繳時所獲得之金額），則被上訴人得請求上訴人給付之金額應為含扣繳稅款之金額，契約文義甚明，僅被上訴人得將上訴人請求金額中之20% 留置用以扣繳予稅捐機關，並以出具扣繳證明予被上訴人之方式替代實際給付。
⑶被上訴人抗辯主張：兩造於系爭契約第6 條第7 項約定，「
被授權人應負責所有聯邦、州政府、地方政府或其他稅賦或稅捐，包括扣繳稅、銷售稅、使用稅或加值稅，除非該等稅捐係基於Openwave之淨所得」，故被上訴人自無庸負擔扣繳稅捐云云。惟查系爭合約第6 條第7 項所約定之「淨所得」參酌同條第8 條之約定，顯係指被上訴人依我國所得稅法扣繳20% 後所交付予上訴人之所得淨額，苟上訴人因獲得此項所得淨額另有稅賦產生，例如：上訴人於美國仍須就於我國之所得繳納所得稅額時，被上訴人就此項稅額無庸負擔，並非謂被上訴人給付所得予上訴人時，無庸負擔依我國所得稅法應扣繳之20% 稅額。核被上訴人此部分之抗辯，顯與系爭合約文義不符，不足採信。
⒋上訴人得請求被上訴人給付之各項金額：
⑴第2 期軟體權利金美金12萬5000元部分：查兩造於系爭合約
附件（D）付款條件約定：被授權人應對Openwave 承諾最低購買額美金25萬元，Openwave將依下列規定請款收取最低購買額：第1 期軟體權利金於（合約）生效日，第2 期軟體權利金美金12萬5000元於授權裝置首次交貨或2007年3 月31日到期，兩者取其較早之日，有系爭合約附件（D ）1 件在卷足憑（詳北院卷第20頁、本院卷第96頁），依上開約定意旨，被上訴人最遲於96年3 月31日即已屆給付第2 期軟體權利金之期日，則上訴人於97年9 月8 日起訴請求被上訴人給付第2 期軟體權利金美金12萬5000元，因已後於96年3 月31日此一最遲給付日，於法自屬有據。
⑵自95年7 月7 日起至97年7 月6 日止兩個年度之年度維修費
美金33萬元（每年度均為美金16萬5000元）及最低支援費用美金15萬元（第1 年度為美金10萬元，第2 年度為美金5 萬元）部分：查被上訴人就前揭年度維護費及最低支援費有先為給付之義務，且被上訴人復未能舉證證明上訴人有經被上訴人請求後仍不提供維護及最低支援之情事，則上訴人於96年7 月31日簽發面額分別為美金20萬6250元（即95年度之年度維修費美金16萬5000元及扣繳稅款美金4 萬1250元之總和）、12萬5000元（即95年度之最低支援費美金10萬元及扣繳稅款美金2 萬5000元之總和）、20萬6250元（即96年度年度維修費美金16萬5000元及扣繳稅款美金4 萬1250元之總和）、6 萬2500元（即96年度最低支援費美金5 萬元及扣繳稅款美金1 萬2500元之總和），付款到期日為96年8 月30日之發票4 紙，請求被上訴人給付年度維修費美金33萬元，及最低支援費美金15萬元，因上開請求之時間均已逾第2 個年度之始日（即96年7 月7 日），於法亦屬有據。
⑶扣繳稅捐美金15萬1250元（即軟體授權金扣繳金額美金3 萬
1250元，年度維修費扣繳金額美金8 萬2500元，最低支援費扣繳金額美金3萬7500元之總和，計算式：31250+82500+37500=151250）部分：
①按兩造於系爭合約第6 條第2 項約定：「付款方式：被授權
人應以美元付款，並應於接擭發票後30日內以電匯方式付清所有款項。款項應匯至Openwave（即上訴人）提出發票時所告知之帳戶，但應以符合Openwave任何書面指示為準。」等語，可知被上訴人既須於接獲發票後30日內以電匯方式付清所有款項，則上訴人請求被上訴人付款時自應先開立發票予被上訴人，始有所謂被上訴人於接獲發票後30日內以電匯方式付清款項之義務可言。經查，上訴人於96年3 月5 日簽發面額為美金12萬5000元（不含稅），付款到期日為96年4 月
4 日之發票請求付款，並未同時就被上訴人應負擔之扣繳稅額開立發票，依上開約定意旨，自不得請求被上訴人給付此部分之扣繳稅款。次查，上訴人於96年7 月31日簽發面額分別為美金20萬6250元（95度年度維修費16萬美金5000元及扣繳稅款美金4 萬1250元之總和）、12萬5000元（95年度最低支援費美金10萬元稅款美金2 萬5000元之總和）、20萬6250元（96年度年度維修費美金16萬5000元及扣繳稅款4 萬1250元之總背）、6 萬2500元（96年度最低支援費美金5 萬元及扣繳稅款美金1 萬2500元之總背），付款到期日為96年8 月30日之發票4 紙向被上訴人請款，因上開發票中已算入並開立代繳稅款金額總計為美金12萬元（計算式：41250+25000+41250+12500=120000），被上訴人依據系爭合約第6 條第8項之約定既有負擔扣繳稅款之義務，則上訴人請求被上訴人給付扣繳稅款美金12萬元，自屬有據。
②上訴人雖主張：上訴人原係依據系爭契約開立「內含扣繳稅
款美金3 萬1250元」之第910374號商業發票予被上訴人，請求被上訴人確認該商業發票之內容後安排相關付款作業，惟被上訴人3G手機專案開發部門經理陳壯岳（Curtis Chen）於96 年3 月5 日上午10時13分寄發電子郵件予Gary Sartor表示：「我剛被本公司的會計部門告知：他們要求Openwave重新開立商業發票。請在美金12萬5000元那個欄位上註明『不含扣繳稅款』，並請將原本記載『含扣繳稅款』的欄位移除。本公司保證Openwave會收到美金12萬5000元。另外，亦請依上開要求重新提供第一期權利金的商業發票。這些所有的努力，都是為了符合臺灣稅法的規定。本公司會給付第二期權利金，因此正需要您在文書作業上的協助。另外，由於文書作業之故，請惠予延展給付期限。多謝您的諒解」，上訴人隨即重新開立不含扣繳稅款之商業發票，並將上開商業發票之PDF 電子檔，由Gary Sartor 於96年3 月5 日上午11時53分，以電子郵件寄予陳壯岳，請其確認新開立之商業發票形式是否符合被上訴人之需求，而兩造既約定被上訴人應負擔扣繳稅款，則第2 期軟體授權金美金12萬5000元之扣繳稅款美金3 萬1250元其亦得請求云云。惟查，關於被上訴人負擔扣繳稅捐之方式可析分為兩種方式：其一為由上訴人開立含稅之發票，由被上訴人將發票金額之80% 給付予上訴人，而將發票金額之20% 扣繳予稅捐機關（註：我國稅法規定外國人之就源扣繳稅率為20% ，就此兩造亦均不爭執）；其二為由被上訴人開立上訴人淨所得額之發票予上訴人，並直接將淨所得額給付予上訴人，再由被上訴人按上訴人淨所得額之20% 扣繳稅額上繳予稅捐機關。上述兩種方式最大之差異，在於前者被上訴人必須多負擔上訴人淨所得額5%之扣繳稅款。以被上訴人應支付上訴人第2 款軟體授權金淨得所美金12萬5000元為例，如上訴人開立含稅之發票，則發票金額必須高達美金15萬6250元，被上訴人按發票金額80% 之金額給付予上訴人，始能符合給付上訴人淨所得額12萬5000元之要求（計算式：156250*0.8=125000 ），至於被上訴扣繳予稅款機關之稅額則高達美金3 萬1250元（計算式：
000000-0 0000=31250 ）。如被上訴人僅開立上訴人淨所得額美金12萬5000元之發票，雖仍須負擔扣繳稅款，但所負擔之扣繳稅款則降為2 萬5000元（計算式：125000*0.2=25000），與前者之稅差為美金6250元（計算式：00000-00000 ）。而依據系爭合約第6 條第8 項之約定，兩造就被上訴人應負擔之扣繳方式顯然係採前者，然上訴人自認於接獲被上訴人通知後即就第2 期軟體授權金改開立不含稅之發票，顯然兩造就第2期 軟體授權金扣繳稅款之負擔已合意改採用後者之扣繳方式。則就第2 前軟體授權金部分，上訴人僅得先請求被上訴人給付淨所得額12萬5000元，至於被上訴人應扣繳予稅捐機關之稅額美金2 萬5000元，上訴人僅能於被上訴人於給付時有違反代為負擔扣繳稅款之義務時再另訴請求被上訴人給付。是上訴人請求被上訴人給付第2 期軟體授權金之扣繳稅款美金3 萬1250元，因其未就此部分金額開立發票通知被上訴人給付，所請自無理由。
⑷上訴人請求被上訴人給付自96年4 月5 日起至清償日止按美
金15萬6250元（即第2 期之軟體授權金美金12萬5000元及扣繳稅款3 萬1250元之總和）依年息百分之6 計算之利息，及自96年8 月31日起至清償日止按美金60萬元（即兩個年度之年度維修費美金33萬元、最低支援費美金15萬元，及扣繳稅款美金8 萬2500元、3 萬7500元之總和）依年息百分之6 計算之利息部分：查兩造於系爭合約第6 條第3 項約定：「遲延給付：Openwave未於到期日收到款項時，將以書面通知被授權人，若Openwave於送達該通知後30日內仍未收到全部款項者：（i ）其有權就未清償餘額收取以月利率0.5%計算之利息（或以相關法律准許之最高利率所計算之利息，視孰者為低）。」（詳北院卷第12頁、原審卷一第75-76 頁、本院卷第111-112 頁）。則兩造所約定遲延利息之給付方式並非係自到期日起算，而係自上訴人以書面通知被上訴人給付，被上訴人於上訴人送達通知後30日仍未給付，始依月息百分之0.5 即年息百分之6 （計算式：0.5%*12=6%）計算遲延利息，文義至為明確。次查上訴人主張被上訴人於收受上訴人發票後，遲未給付，乃於97年5 月23日寄發存證信函催告被上訴人給付美金72萬5000元，被上訴人則於97年5 月25日收受上開存證信函（詳北院卷第30-41 頁），被上訴人應於自翌日（即97年5 月26日）起30日內（97年6 月25日前）如數給付，惟迄今仍未給付，故上訴人自得就已以書面催告給付之美金72萬5000元請求被上訴人自97年6 月26日起至清償日止按年息百分之6 計算之利息，逾此之請求，即屬無據，不應准許。
⑸綜上所述，上訴人得請求被上訴人給付之軟體權利金、年度
維護費、最低支援費及扣繳稅款合計為美金72萬5000元（計算式：125000+330000+82500+150000+37500=725000 ），核與上訴人於97年5 月23日以存證信函請求被上訴人給付之金額美金72萬5000元相符（詳北院卷第30頁）。又上訴人請求被上訴人給付之美金72萬5000元其中美金12萬元係屬扣繳之稅款，依據系爭合約第6 條第8 項之約定，被上訴人得以扣繳予稅捐機關，並出具繳款證明予上訴人之方式，替代實際給扣繳稅款支付予上訴人，則上訴人如以本判決為執行名義聲請強制執行，執行處實際給付予上訴人之金額即為上訴人之淨所得美金60萬5000元，其餘美金12萬元應由執行處扣繳予我國稅捐機關，併予說明。
㈢上訴人請求被上訴人給付律師費及其他費用、翻譯費、香港律師出具法律意見之費用美金8 萬3694.22 元部分：
⒈按「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事
人有舉證之責任。」民事訴訟法第283條前段定有明文。⒉上訴人主張：因被上訴人未給付軟體授權金、年度維護費及
最低支援費，經上訴人委請張炳煌律師於97年5 月23日發函催告（見北院卷第30至40頁），並提起本件訴訟，上訴人得依系爭合約第6.3 條後段、第12.11 條約定，請求被上訴人給付上訴人為收取上開款項所生之律師費及相關費用美金8萬3694.22 云云。被上訴人則抗辯：依香港法，勝訴一方雖得請求相關之訴訟費用，惟如雙方無法就實際之金額達成合意，勝訴一方必須另行透過另一法律程序向香港法院聲請裁判，本訴之法院並無權決定等語。
⒊按兩造於系爭合約第6.3 條後段約定：「Openwave（即上訴
人）收取逾期款項所生之費用，概由被授權人（即被上訴人）負責，包括（但不限於）律師費及訴訟費用，但該費用須由終局裁判判定。」（見北院卷第12頁，原審卷一第75頁）。第12.11 條「律師費」約定：「律師費。倘Openwave或被授權人提出有關本合約之任何程序或訴訟，則該訴訟之勝訴方有權受付其訴訟費、鑑定證人費及合理律師費，包括上訴之訴訟費及各項專業人費用。」（見北院卷第14頁，原審卷一第84頁）。而兩造既約定以香港特別行政區之法律為準據法，則上開合約條款文義之解釋自應以香港特別行政區司法實務見解為據。查：
⑴依被上訴人所提之香港高偉紳律師行法律意見書暨中譯文（
見原審卷三第49至119 頁），依「高等法院規則第62號命令」（Order 62 of the Rules of High Court ），香港訴訟中勝訴一方得向敗訴一方請求補償費用，承審法官就案件為實體裁判時，同時為有利於勝訴一方之補償費裁判，惟並未諭知其應得之金額，如兩造當事人無法就應支付勝訴一方之補償費數額達成合意時，勝訴一方得依「taxation」程序請求法院之「taxing master 」人員審理並確認該費用，此一程序與決定實體爭執之法律程序係分離獨立。準此，上訴人不得於本案訴訟中請求律師費及相關費用。
⑵上訴人雖稱：高偉紳律師行係以訴訟當事人未就訴訟律師費
等之賠償有特約明文約定為基礎與前提，更未就系爭合約第
6. 3條及第12.11 條表示任何意見，且本件並非「在香港進行的訴訟」，故該法律意見書並無適用云云。然本件之準據法為香港法，則上開「高等法院規則第62號命令」自屬本件應適用之法令，不因本件受理法院係我國法院或香港法院而有所差異。
⒋綜上，上訴人於本件訴訟中一併請求被上訴人給付至98年3
月31日止之律師費及其他費用、翻譯費、香港律師出具法律意見之費用共計美金83694.22元，即屬無據。
五、從而，上訴人依據系爭軟體授權暨經銷合約之約定，請求被上訴人給付美金72萬5000元，及自97年6 月23日起至清償日止按年息百分之6 計算為利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。又上訴人本院勝訴部分之請求，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行與免假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之（註：兩造供擔保之金額，以上訴人於起訴時所提之現金美金賣出匯率1美元匯換新臺幣32.062計算〈詳北院卷第42頁〉，上訴人部分新臺幣413 萬0986元〈計算式：386531*32.062/3=000000
0 ，元以下四捨五入〉，被上訴人部分為新臺幣1239萬2957元〈計算式：386531*32.062=00000000，元以下四捨五入〉）。原審就上開應准許部分（即美金38萬6531元，計算式：
000000-000000=386531），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人之附帶上訴部分，為無理由，原審就此為其敗訴之判決，要無不當，自應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
七、結論，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第78條、第
463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 邱于婷附註：
民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。