智慧財產法院民事判決
99年度民他上字第2號上 訴 人 建準電機工業股份有限公司法定代理人 洪銀樹
（送達代收人 陳郁閔
中正四路235號9樓之7）訴訟代理人 李玲玲律師被上訴人 台達電子工業股份有限公司法定代理人 鄭崇華訴訟代理人 廖慧玟
薛郁蕙律師上列當事人間不當行使智慧財產爭議事項事件，上訴人對於臺灣高雄地方法院中華民國99年5 月6 日98年度智字第8 號第一審判決提起上訴，本院於100 年2 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：查上訴人原上訴聲明第1 項為「原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,147,346 元及自一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第1 冊第33頁）嗣當庭更正分列為2 項，並減縮聲明第2項：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,147,346元及自原審民事準備㈢狀繕本送達翌日（即民國98年7 月23日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。」經被上訴人表示同意（見本院卷第1 冊第239 頁），依民事訴訟法第446條第1 項、第255 條第1 項第3 款規定，自應允許。
二、兩造之聲明及陳述如下：㈠上訴人起訴主張：被上訴人享有公告第378799號「導流裝置
」新型專利（下稱A 專利）、公告第488497號「風扇」新型專利（下稱B 專利）、公告第501907號「扇葉」新式樣專利（下稱C 專利），明知系爭三專利形式上或雖取得專利權利證書，或已經審定公告而取得暫准專利權，但實質上均因欠缺新穎性及進步性而為無效之專利，竟於92年5 月13日聲請定暫時狀態處分，利用法院僅為形式審查之特性，輕易獲得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）92年度智裁全字第9 號裁定（下稱系爭定暫時狀態處分），進而聲請強制執行，更將取得系爭定暫時狀態處分等情在網路上大肆宣傳，不法侵害上訴人之營業權及商譽。嗣後B 、C 專利經審定不具備新穎性與創造性，其專利權自始不存在，A 專利亦不具進步性，等同A 專利之大陸專利亦經中國大陸北京市高級人民法院2010高行終字第1244號終審判決書認定為專利無效確定。故被上訴人依據系爭三專利禁止上訴人生產製造銷售等行為，侵犯上訴人之營業權。被上訴人縱無故意，惟於聲請系爭定暫時狀態處分前，即已知B 、C 專利遭人異議，主觀上已有專利權尚未能確定取得之認知，且有預期暫准專利有遭審定不成立之可能，卻仍申請定暫時狀態處分及其實施，即有過失。另被上訴人聲請系爭定暫時狀態處分所提之4 份專利侵害鑑定意見書，係由訴外人李世章所出具，惟李世章為系爭定暫時狀態處分聲請狀之送達代收人、抗告程序之代理人，被上訴人利用法院形式審查，而以定暫時狀態處分為手段。
上訴人自得依民法第216 條第1 項規定，請求被上訴人賠償上訴人因受系爭定暫時狀態處分而停止銷售期間之損失1,147,346 元。又被上訴人於97年12月24日言詞撤回本案訴訟有關B 、C 專利部分之時起，始知上訴人確因系爭定暫時狀態假處分受有損害，且B 、C 專利之行政訴訟係於96年6 月21日、同年11月15日始確定，故本件並未罹於時效。爰依民法第184 條第1 項前段、第216 條第1 項、第195 條第1 項後段規定，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人1,147,346 元及自準備書㈢狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應將如起訴狀附圖所示之道歉聲明以四分之一之版面刊登於中國時報、經濟日報之全國A 、
B 版雙版之頭版1 日之判決。並陳明就第1 項聲明，願供現金或以等值兆豐國際商業銀行無記名可轉讓定存單以代釋明，聲請宣告假執行。
㈡被上訴人則以：依被上訴人聲請定暫時狀態處分時之專利法
第50條、第100 條及第109 條規定，以及「專利侵害鑑定基準」在第三人異議成立前，被上訴人之系爭三專利仍為有效之專利，得據以行使權利。被上訴人發現上訴人所販售之產品似有侵害系爭三專利之嫌，乃委請李世章比對鑑定，嗣被上訴人依據專業專利代理人之侵權鑑定報告，主觀上認定上訴人之產品確有侵害被上訴人之專利權之虞，而聲請系爭定暫時狀態處分，乃依法行使權利之正當行為，被上訴人已盡注意之能事，其主觀上有何侵害之故意或過失可言？另B 、
C 專利雖經撤銷專利確定，然聲請當時，該等專利均仍為有效之專利，且被上訴人合理信賴專利代理人出具之鑑定報告，並依法聲請定暫時狀態假處分，上訴人空言臆測被上訴人有預期暫准專利有審定不成立之可能，不能僅因嗣後發生法院判決之事實，即論被上訴人於聲請定暫時狀態之假處分時，有故意或過失不法侵權之情事。至上訴人所提之大陸北京市高級人民法院2010高行終字第1244號判決，其訴訟標的專利與A 專利其專利範圍並不完全相同，自不得以大陸之專利無效即遽以推斷臺灣之專利亦無效。又上訴人並未受有任何損害，自不得請求損害賠償，另上訴人於被上訴人聲請定暫時狀態處分後，即多次於其提出之抗告狀或聲請假處分之書狀中，述及被上訴人故意或過失侵害其權利，故本件損害賠償請求權之時效應自92年開始起算，故已罹於時效。而被上訴人既不構成侵權行為，上訴人不得依民法第195 條第1 項後段規定，請求被上訴人刊登道歉聲明等語，資為抗辯。
㈢原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢
棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,147,346 元，及自原審民事準備三狀送達翌日（即98年7 月23日）起算起至按年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應將附件（見本院卷第1 冊第39頁）所示之道歉聲明，以四分之一之版面刊登於中國時報、經濟日報之全國Ａ、Ｂ版雙版之頭版1 日。㈣就第2 項聲明願供現金或等面額之兆豐國際商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供現金或等值之商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈠被上訴人於85年2 月1 日向經濟部中央標準局（嗣於88年1
月26日正式改制為智慧財產局）申請A 專利（導流裝置），於88年11月5 日經審定准予專利，於89年1 月1 日公告，公告號為第378799號，證書號為第154690號，嗣於97年2 月1日因專利權期滿而消滅。相關行政爭訟程序如附表一所示，其中92年6 月19日所提之舉發N01 案因本院98年行專訴字第81號判決維持經濟部98年6 月19日經訴字第09806113940 號訴願決定，而由智慧財產局重為審查中；至97年11月12日所提之舉發N02 案現亦由智慧財產局審查中（見原審卷第2 冊第104 至119 頁之專利說明書，本院卷第1 冊第247 至252頁之雜項資料，及附表一所示之證據，並經本院依職權調閱98年行專訴字第81號行政卷）。
㈡被上訴人於88年3 月2 日向智慧財產局申請B 專利（風扇）
，於91年4 月19日經審定准予專利，於同年5 月21日公告，公告號為488497號，而暫准發生專利權之效力，於公告中先後有6 件異議案之提起，即未發給專利證書。相關行政爭訟程序如附表二所示，所有異議案均為「異議成立，應不予專利」之審定，且分別經經濟部訴願、臺北高等行政法院及最高行政法院判決維持原處分，並先後於96年6 月21日、1 月31日、3 月29日、6 月28日、1 月31日、7 月5 日判決確定（見原審卷第1 冊第13至17頁之專利公報全文，本院卷第1冊第253 至264 頁之雜項資料，及附表二所示之證據）。
㈢被上訴人於90年1 月18日向智慧財產局申請C 專利（扇葉）
，於91年8 月6 日經審定准予專利，於同年9 月1 日公告，公告號為501907號，而暫准發生專利權之效力，於公告中有
1 件異議案之提起，即未發給專利證書。相關行政爭訟程序如附表一所示，經智慧財產局為「異議成立，應不予專利」之審定，且經經濟部訴願、臺北高等行政法院及最高行政法院判決維持原處分，並於96年11月15日判決確定（見原審卷第1 冊第18至20頁之專利公報全文，本院卷第1 冊第265 至
267 頁之雜項資料，及附表一所示之證據）。㈣關於系爭定暫時狀態處分之歷程（業經本院依職權調閱高雄
地院92年度智裁全字第9 號、92年度聲字第21號、92年度抗字第506 號、92年度臺抗字第686 號民事卷，並有92年度智裁全字第9 號假處分卷影本《下稱假處分影卷》附於本案卷內）：
⒈被上訴人於92年5 月13日，主張上訴人侵害系爭三專利，
並提出由李世章（即連邦國際專利商標事務所專利代理人、律師）出具之專利侵害鑑定意見書4 份（假處分影卷第35頁反面至116 頁）等為證，向高雄地院聲請假處分（假處分影卷第1 頁反面至5 頁。此應為「定暫時狀態處分」之誤，此經兩造於本院審理時確認，本院卷第1 冊第240頁）。
⒉經高雄地院於92年5 月21日以92年度智裁全字第9 號裁定
准許（假處分影卷第128 至131 頁。此裁定應為「定暫時狀態處分」之裁定，且該裁定附表一所載「第154690 號」為「證書號」，附表二所載「公告號第154690號」《假處分影卷第130 頁反面、131 頁》應屬誤繕，此經兩造於本院審理時確認，本院卷第1 冊第240 頁）。上訴人於同年7 月2 日對之提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院於同年9 月12日，以92年度抗字第506 號裁定，廢棄原裁定命上訴人提供擔保之金額並予以提高，並駁回其餘抗告（假處分影卷第214 頁反面至218 頁）。上訴人於同年10月3日對之提起再抗告（92年度抗字第506 號民事卷第216 至
225 頁），經臺灣高等法院高雄分院於同年月9 日，以92年度抗字第506 號裁定駁回再抗告（92年度抗字第506 號民事卷第229 至231 頁）。被上訴人復於同年月30日就上開駁回再抗告裁定提起再抗告，經最高法院於同年12月25日以92年度臺抗字第686 號裁定駁回抗告確定（92年度臺抗字第686 號民事卷第9 至18、37至39頁）。⒊被上訴人於92年6 月16日，提存擔保金20,000,000元，並
持高雄地院92年度智裁全字第9 號裁定，向高雄地院聲請強制執行（假處分卷第124 至125 頁），經高雄地院民事執行處於同年6 月25日核發92年度執全字第1544號執行命令（假處分影卷第127 頁反面）。
⒋高雄地院於92年7 月15日，以92年度撤聲字第180 號裁定
准許上訴人供擔保而撤銷系爭定暫時狀態處分（假處分影卷第134 至137 頁）。經上訴人於同年月18日如數提存（假處分影卷第142 頁反面至143 頁之高雄地院提存92年度存字第1990號提存書）。被上訴人對上開裁定提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院於同年9 月12日，以92年度抗字第518 號裁定，廢棄原裁定命上訴人提供擔保之金額並予以提高，並駁回其餘抗告（假處分影卷第154 頁反面至15
7 頁）。上訴人即於同年月25日如數提存（假處分影卷第
142 頁反面至143 頁之高雄地院提存所92年度存字第2668號提存書）。嗣被上訴人對92年度抗字第518 號裁定提起再抗告，經臺灣高等法院高雄分院於同年10月9 日，以92年度抗字第518 號裁定駁回再抗告（假處分影卷第171 至
173 頁）。被上訴人復於同年月31日就上開駁回再抗告裁定提起再抗告，經最高法院於同年12月25日以92年度臺抗字第685 號裁定駁回抗告確定（假處分影卷第242 至243頁）。
⒌上訴人於92年7 月22日聲請停止執行高雄地院92年度智裁
全字第9 號裁定，經臺灣高等法院高雄分院於同年月25日以92年度聲字第21號裁定駁回其聲請（假處分影卷第148反面至149 頁）。
⒍上訴人於92年10月14日聲請撤銷假處分強制執行（假處分
影卷第166 至167 頁），惟因高雄地院92年度撤聲字第18
0 號裁定、臺灣高等法院高雄分院92年度抗字第518 號裁定尚未確定，故高雄地院民事執行處於同年月16日以92雄院貴民嘉92執全字第1544號函知上訴人，其所請撤銷假處分於法不合（假處分影卷第167 頁反面）。嗣因臺灣高等法院高雄分院於同年月9 日以92年度抗字第518 號裁定駁回再抗告，故上訴人再於同年月21日再度聲請撤銷假處分強制執行（假處分影卷第169 頁反面至170 頁）。惟臺灣高等法院高雄分院於同年11月5 日，以92雄分院文民日92抗518 字第11791 號函知高雄地院民事執行處，因被上訴人於同年10月31日就上開駁回再抗告裁定提起再抗告，故全案尚未確定（假處分影卷第175 頁）。嗣後高雄地院於同年12月15日，以92年度執全字第1544號裁定駁回上訴人撤銷強制執行之聲請（假處分影卷第208 頁反面至213 頁），上訴人於同年月31日對之提起抗告（假處分影卷第21
9 至225 頁）；其後上訴人於93年1 月12日，持最高法院92年度臺抗字第685 號裁定，聲請撤銷執行程序（假處分影卷第241 至243 頁），高雄地院民事執行處於同年月13日撤銷92年度執全字第1544號執行命令（假處分影卷第24
3 頁反面），上訴人即於同年月27日撤回對92年度執全字第1544號裁定之抗告（假處分影卷第245 至247 頁）。
㈤關於本案侵權訴訟（業經本院依職權調閱高雄地院92年度智字第13號民事卷，並影印其中第1 冊部分卷證資料）：
⒈被上訴人於92年5 月13日向高雄地院提起本案侵權訴訟，經以92年度智字第13號受理在案。
⒉因B 、C 專利業經行政爭訟程序確定「異議成立，不予專
利」，被上訴人於97年12月24日以言詞撤回本案侵權訴訟中有關B 、C 專利部分，僅餘A 專利部分尚在審理中（高雄地院92年度智字第13號民事卷第4 冊第309 頁之準備程序筆錄）。
四、上訴人於原審主張侵權損害賠償之請求權基礎包含民法第18
4 條第1 項前段及後段規定，惟於本院審理時經上訴人當庭確認僅主張同條項前段規定（見本院卷第243 至244 頁）。
並經兩造當庭協議簡化爭點如下（本院卷第1 冊第244 至24
5 頁），是本院即就兩造之爭點予以審理：㈠上訴人得否依民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人
賠償損害？⒈被上訴人之聲請定暫時狀態處分、於對外網頁刊登訊息行
為是否不法侵害上訴人之權利？⒉被上訴人是否具侵害權利之故意？或有過失？㈡上訴人得否依民法第216 條第1 項規定，請求被上訴人賠償
1,147,346 元？⒈損害賠償之範圍
上訴人主張：上訴人因受系爭定暫時狀態處分而停止銷售期間之損失。
⒉上訴人本件損害賠償請求權是否罹於時效？
被上訴人主張：自聲請定暫時狀態處分起算，上訴人提起本件訴訟已罹於時效。
㈢上訴人得否依民法第195 條第1 項後段規定，請求被上訴人
刊登道歉聲明？
五、得心證之理由：㈠按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第
184 條第1 項前段定有明文。一般侵害權利行為之成立，係以構成要件該當行為（侵害他人權利，致他人受有損害）及具備不法性或違法性、故意或過失為前提，前者為客觀歸責要件，後者為主觀歸責要件（王澤鑑，侵權行為法第1 冊，第263 頁參照）。所謂故意，民法未設規定，解釋上參酌刑法第13條之規定，係指行為人對於構成事實，明知並有意使其發生（直接故意）；或預見其發生，而其發生並不違背其本意（間接故意或未必故意）。所謂過失，不僅指雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意之情形，即對於侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生之情形，亦包括在內（最高法院93年度臺上字第2180號民事判決參照）。
而關於行為人是否有故意或過失，應由主張有利於己事實之被害人負舉證責任。
㈡關於上訴人所主張之被上訴人侵權行為，經本院於準備程序
當庭與上訴人確認其所主張之具體事由有三（見本院卷第1冊第244 至245 頁），茲分述如下：
⒈A 專利部分：
上訴人主張被上訴人明知A 專利不具進步性，且等同A 專利內容之專利業經中國大陸法院認定為無效，仍故意於92年5 月1 日聲請系爭定暫時狀態處分云云。然查：
⑴我國專利法有關新型專利之審查制度，於92年2 月6 日
修正時，為達到早期賦予權利之需求，將「實體要件審查制」，改採「形式審查制」（專利法第97條及修正理由第二至四項參照）。如前所述，A 專利係被上訴人於85年2 月1 日申請，於88年11月5 日審定准予專利，於89年1 月1 日公告，是以A 專利係經智慧財產局實體審查認符合專利要件而准予專利。因此，被上訴人於92年
5 月13日聲請系爭定暫時狀態處分，並於同年月21日獲准後，在同年6 月16日聲請強制執行時，A 專利未經專利專責機關、訴願機關或行政法院撤銷其專利權，自屬有效存在，故被上訴人係以其合法取得之A 專利權為權利基礎，乃合法權利之正當行使。至其後雖上訴人分別於同年6 月19日、97年11月12日就A 專利提起舉發，自不得以嗣後提起且尚未審定確定之舉發案，遽謂上訴人於92年5 月、6 月間聲請系爭定暫時狀態處分及強制執行之初，即明知A 專利不具進步性云云，顯屬率斷。⑵至上訴人所提之中國大陸北京市第一中級人民法院（20
04）一中行初字第895 號行政判決書、北京市高級人民法院（2005）高行終字第173 號行政判決書、（2010）高行終字第1244號行政判決書（見原審卷第2 冊第120至131 頁，本院卷第2 冊第29至44頁），其中第1 、2份行政判決係針對大陸第00000000.3號「鼓風機的導流裝置」發明專利，原有9 項請求項，嗣於92年9 月29日修改為8 項（見原審卷第2 冊第120 頁反面、121 至12
2 頁）；第3 份行政判決係針對大陸第00000000.9號「風扇增壓導流裝置」發明專利，原有6 項請求項，嗣於同年月29日修改為5 項（見本院卷第2 冊第30、34至35頁）。觀諸此二大陸發明專利之權利範圍，與A 專利之申請專利範圍第1 至11項（見原審卷第2 冊第108 頁反面至109 頁）並不相同，上訴人卻均指為A 專利之相對案或等同專利內容云云，即屬有誤。況各國專利法制及審查基準各異，自不得以被上訴人大陸發明專利案之訴訟結果，作為業經我國專利專責機關審查准予專利之A專利有應撤銷原因之論據。遑論上開大陸行政訴訟之繫屬及判決均發生在被上訴人聲請系爭定暫時狀態處分及強制執行之後，上訴人持此空言主張被上訴人於聲請時即明知A 專利不符專利要件，而故意侵害上訴人之權益云云，顯不可採。
⒉B 、C 專利部分：
上訴人主張被上訴人明知B 、C 專利僅發生暫准專利之效力，且B 、C 專利陸續遭人提出，可能有遭審定撤銷並溯及自始失效之虞，仍故意於92年5 月1 日聲請系爭定暫時狀態處分。縱無故意，主觀上已有專利權尚未能確定取得之認知，且有預期暫准專利有遭審定不成立之可能，卻仍聲請定暫時狀態處分及其實施，即有過失云云。
⑴查B 專利係被上訴人於88年3 月2 日申請，於91年4 月
19日經審定准予專利，於同年5 月21日公告，於公告中先後有6 件異議案之提起；C 專利係被上訴人於90年1月18日申請，於91年8 月6 日經審定准予專利，於同年
9 月1 日公告，於公告中有1 件異議案之提起，已於前述。依當時有效之專利法（90年10月24日修正公布）第
100 條第1 、2 、4 項規定：「（第1 項）申請專利之新型，經審定公告後暫准發生專利權之效力。（第2 項）經審定公告之新型審查確定後，自公告之日起給予新型專利權並發證書。（第4 項）第1 項暫准發生專利權之效力，因申請不合程序致申請行為不受理或因異議成立不予專利審查確定，視為自始即不存在。」B 、C 專利分別自91年5 月21日、9 月1 日公告時起暫准發生專利權之效力，嗣因各該異議成立不予專利審查確定（如附表一、二所示），而視為自始即不存在。
⑵按專利權之給予，關係專利申請權人及利害關係人之權
益，對公眾之利益亦有影響。為期專利之審查公正周全，審慎專利權之給予，專利法規定經審查認為可予專利之發明或創作，應先行公告，並規定有關新型專利異議程序，旨在使公眾或利害關係人得依異議程序，對於公告中之新型專利，請求再予審查，防止對不應給予專利權案件給予專利。然因此項異議程序易被利用以阻礙專利申請案之確定，謀取不法利益，故為兼顧專利申請權人之權益，而規定關於專利之申請及其他程序，延誤法定或指定之期間者，其行為無效，以防止他人藉故阻礙，使專利申請案件早日確定（司法院釋字第213 號解釋文、解釋理由書參照）。準此，專利法以「暫准發生專利權之效力」與「異議制度」，衡平專利申請權人之權益，以及利害關係人、公眾之利益。
⑶因此，暫准發生專利權之效力，係指於審定公告後至審
查確定（含是否因申請不合程序致申請行為不受理，及異議成立與否之審查確定）前，被上訴人就B 、C 專利，除另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權（90年10月24日修正公布專利法第103 條第1 項規定參照）。是以被上訴人本於經智慧財產局實質審查且審定公告並已暫准發生專利權效力之B 、C 專利，足信上訴人所製造、販賣之產品侵害其B 、C 專利權，而聲請系爭定暫時狀態處分並強制執行，難謂被上訴人係故意或過失侵害上訴人之權益。至上訴人及第三人雖於91年間B、C 專利公告中檢具引證資料而提起異議，然B 、C 專利僅於異議成立不予專利審查確定，始視為自始即不存在，於未審查確定前，B 、C 專利均暫准發生專利權之效力，且各該異議是否成立，須待被上訴人與異議人就異議理由及引證資料充分攻防，經智慧財產局、經濟部審查、及法院審理，始謂完整之異議及行政爭訟程序，則被上訴人主觀上係基於維護B 、C 專利權之正當理由，而聲請系爭定暫時狀態處分及強制執行，自不得以數年後智慧財產局、經濟部及法院認定異議成立不予專利之審定確定結果，遽謂被上訴人於92年5 月、6 月間即明知B 、C 專利不符專利要件，卻仍故意聲請系爭定暫時狀態處分及強制執行，而侵害上訴人之權利，或已有專利權尚未能確定取得之認知，且有預期暫准專利有遭審定不成立之可能，卻仍聲請定暫時狀態處分及其實施，即有過失。
⒊以李世章出具之專利侵害鑑定意見書為聲請證據部分：
上訴人主張被上訴人聲請系爭定暫時狀態處分所提之4 份專利侵害鑑定意見書，係由李世章（即聲請程序之送達代收人、抗告程序之代理人）所出具，利用法院形式審查，以定暫時狀態處分為手段云云。然查：
⑴按定暫時狀態處分之聲請，應表明當事人及法定代理人
、請求及其原因事實、定暫時狀態處分之原因、法院等事項，並釋明請求及定暫時狀態處分之原因（89年2 月
9 日修正公布之民事訴訟法第525 條第1 項、第526 條第1 項、第533 條、第538 條規定參照）。⑵查被上訴人於92年5 月13日，主張上訴人侵害系爭三專
利，並提出由李世章出具之專利侵害鑑定意見書4 份等證據以為請求、原因事實、及定暫時狀態處分之原因之釋明，向高雄地院聲請系爭定暫時狀態處分。嗣經高雄地院於同年月21日以92年度智裁全字第9 號裁定准許，被上訴人即於同年6 月16日，持以聲請強制執行，經高雄地院民事執行處於同年月25日核發執行命令，已於前述。雖李世章身兼被上訴人之聲請程序之送達代收人、抗告程序、本案侵權訴訟及本件訴訟之代理人，非謂李世章所有陳述或行為均不可採。李世章既具有連邦國際專利商標事務所專利代理人及律師資格，參以當事人委任訴訟代理人處理事務，彼此間存有信賴關係，故被上訴人主觀上即信賴李世章擁有技術及法律專業知識，以及其所為上訴人之產品有侵害被上訴人系爭三專利情事之專業意見，而於92年5 月13日聲請系爭定暫時狀態處分，縱與上訴人之主張相左，嗣後亦經高雄地院審酌符合定暫時狀態處分之要件而裁定准許後，再聲請系爭定暫時狀態處分之執行，乃正當權利之行使，不得遽謂被上訴人有何侵權故意或過失。
⑶智慧財產局於85年1 月公告施行「專利侵害鑑定基準」
，直至93年10月5 日停止適用，並依前開基準修正「專利侵害鑑定要點」（草案），於同日移請司法院辦理後續相關事宜，司法院秘書長於同年11月2 日以秘台廳民一字第0930024793號函送各法院提供法官於送鑑定時參考。經核閱李世章於92年5 月7 日所出具之專利侵害鑑定意見書4 份（假處分影卷第35頁反面至116 頁），係以自己之特別知識，就特定事項報告其判斷意見，先就系爭三專利之申請範圍釋義，再解析待鑑定物（即上訴人之產品），其後依全要件原則分析系爭三專利與待鑑定物之技術內容，按是否符合全要件原則而判斷是否字面侵權、或是否適用均等論，最後論述有無禁反言原則之適用。觀其格式及判斷侵權流程，形式上符合前開「專利侵害鑑定基準」第十一章所定之鑑定比對、作業流程，及侵害鑑定報告之撰寫方式，一併載明其判斷經過及所為判斷之具體理由，足使被上訴人主觀上相信上訴人有侵害系爭三專利之虞，而聲請系爭定暫時狀態處分及強制執行，難認被告明知或可得而知系爭定暫時狀態處分為不當，率予利用定暫時狀態處分程序，而故意或過失侵害上訴人之權利。
⑷綜上，本件係判斷被上訴人於聲請系爭定暫時狀態處分
時有無藉民事保全程序而侵害上訴人權利之故意或過失，被上訴人當時依憑專業人士李世章所出具之專利侵害鑑定意見書，主觀上認為上訴人有侵害系爭三專利之行為，即為系爭定暫時狀態處分之聲請。而民事訴訟法賦予債權人於一定要件下，得聲請定暫時狀態處分以保護其權利，被上訴人以其所取得之系爭三專利，對上訴人之產品為專利權之主張，據此向法院聲請定暫時狀態處分，於法有據。上訴人逕以李世章與被上訴人之關係，遽指被上訴人明知李世章之專利侵害鑑定意見書有所偏頗而不足採信，卻仍持之作為聲請系爭定暫時狀態處分之依據，而有侵害上訴人權利之故意或過失云云，並未提出其他證據證明被上訴人於聲請系爭定暫時狀態處分當時有何侵權之故意或過失，無足認定被上訴人有不當利用定暫時狀態處分程序之情事。故上訴人主張，委無可取。
⒋因此，被上訴人以系爭三專利聲請系爭定暫時狀態處分及
強制執行，非屬因故意或過失而不法侵害上訴人權利（營業權）之行為。故上訴人依民法第184 條第1 項規定，請求被上訴人賠償其因受系爭定暫時狀態處分而停止銷售期間之損失，於法無據。
㈢關於被上訴人於網路所公布之訊息部分：
依上訴人所提於92年11月11日列印之被上訴人網路訊息，係陳述被上訴人就B 專利等風扇系列產品已獲准我國、美國、大陸等專利，被上訴人已對上訴人及其關係企業在我國及大陸地區提起專利訴訟，並已分別取得假處分及訴前禁止令等語（見原審卷第1 冊第25至26頁），乃關於被上訴人對上訴人行使專利權之相關法律途徑的文字陳述，其內容並無不實，難謂被上訴人有不法侵害上訴人之權利（營業權）或名譽權。故上訴人依民法第184 條第1 項及第195 條第1 項後段規定，請求被上訴人賠償損害及刊登道歉聲明，於法不合。
六、綜上所述，上訴人未能證明被上訴人聲請系爭定暫時狀態處分係明知系爭定暫時狀態處分為不當，仍故意為之，或疏未注意而有過失，致侵害上訴人之權利。故被上訴人之聲請定暫時狀態處分，並於對外網頁刊登訊息之行為，未屬民法第
184 條第1 項前段之侵權行為，及第195 條第1 項之侵害名譽行為。從而，上訴人依同法第184 條第1 項前段、第216條第1 項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，並依同法第
195 條第1 項後段規定，請求被上訴人刊登道歉聲明，於法無據。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。故上訴人上訴，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
書記官 林佳蘋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。