智慧財產法院民事判決
99年度民公上字第2號上 訴 人 全國不動產經紀股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉秋絹律師被上訴人 蔡蕙璟即全國不動產仲介企業行訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求公平交易法除去侵害等事件，上訴人對於中華民國98年12月23日臺灣高雄地方法院97年度智字第22號第一審判決提起上訴，本院於99年8 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於原審起訴主張：伊於民國73年11月28日經經濟部核
准公司設立登記，並於74年1 月9 日間向臺北市政府申請營利事業設立登記，經營土地仲介業、不動產仲介經紀業等業務，迄今已近24年，且伊已分別於94年4 月6 日、96年8 月17日、96年11月14日以「IR全國不動產」、「IR全國房屋」等圖樣（下稱系爭商標），向經濟部申請註冊商標，並經經濟部分別於95年1 月1 日、97年6 月16日及97年8 月16日核准註冊在案，專用期限分別自各商標註冊日期起算10年。詎被上訴人未經伊同意即擅自使用「全國不動產」之名稱經營房地產仲介服務，顯已侵害伊之商標專用權，且伊經營「全國不動產」多年，「全國不動產」所表彰之營業服務信譽，已為國內消費者普遍認知，並為報紙普遍報導，因而被上訴人未經伊同意，於其所經營之不動產仲介業使用「全國不動產」商標為其商號，致與伊營業或服務之設施或活動混淆，構成公平交易法第20條第1 項第3 款，又被上訴人不思自創商標，而以攀附上訴人之聲譽及不當仿襲上訴人服務之表徵，即屬詐取他人努力成果之行為，不符商業競爭倫理，亦構成公平交易法第24條。伊雖經函請被上訴人停止使用，惟被上訴人均置之不理。爰依商標法第61條、第62條第1 款、第63條第1 項第1 款、第2 款、第64條及公平交易法第20條第
1 項第2 款、第24條、第30條、第31條、第32條等規定，提起本訴，並聲明：㈠禁止被上訴人使用「全國」作為其服務標章使用於房屋買賣仲介服務。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢被上訴人應將起訴狀附件所示道歉啟事以「半十批」規格刊登於自由時報、蘋果日報之彩色內頁版各1 日。㈣願供擔保請准宣告假執行。
㈡原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服提起上訴，主張：
1.被上訴人營業所遷徙後，改變其主張善意先使用之之「全國不動產仲介企業行統編：00000000」招牌，加以原招牌所未使用之「大高雄總店」、「全國地政士」，而為「全國不動產土地仲介大高雄總店全國地政士」之招牌使用。該「全國」二字較其他併排之文字而言，其放大比例為5 ：1 ，顯係刻意凸顯系爭商標名義使用，被上訴人僅為一商號，何來大高雄總店之稱？另一直立招牌，則全無可資區別之文字。參以被上訴人使用之「全國地政士」亦為上訴人另一關係企業所註冊取得，本件被上訴人之使用實難稱為善意使用。
2.上訴人所經營之「全國不動產」目前有130 家加盟店，僅97年間1 年之託播廣告之費用即高達近500 萬元，多年來於大眾媒體之廣告文宣早逾千萬元，在業界及相關不動產仲介服務領域中，「全國」二字已為眾所周知之著名商標，而為知名之表徵，上訴人之「全國不動產」所表彰之營業服務信譽，已為國內消費者普遍認知之標章。被上訴人未經上訴人同意，於經營相同領域之不動產仲介業中使用「全國不動產」之名稱，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆，顯然構成公平交易法第20條第1 項第2 款之行為。且易使人產生混同誤認之虞，屬榨取他人努力成果、攀附他人商譽，亦構成公平交易法第24條之「顯失公平」之行為。
㈢依上訴人加盟店授權金之計算方式，其品牌使用權利月費20
,000元，共同廣告基金每月5,000 元，電腦資訊費每月2,50
0 元，上開費用合計27,500，以5 年授權時限計算損害賠償數額應為165 萬元（27500 X 5 X 12 = 1,650,000），上訴人爰於此範圍內部分請求100 萬元。
㈣上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵禁止被上訴人使用「全國」作為其服務標章使用於房屋買賣仲介服務。⑶被上訴人應給付上訴人100 萬元，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按按週年利率5 ％計算之利息。⑷被上訴人應負擔費用，將如附件所示道歉啟事以「半十批」規格（內容、字體及大小均詳附件）刊載於自由時報、蘋果日報之彩色內頁版各乙日。⑸第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑹准予宣告預供擔保（臺灣銀行可轉讓定存單、保證書或全額現金）得假執行。
二、被上訴人則以：㈠伊所營「全國不動產仲介企業行」早於90年8 月1 日即經高
雄縣政府核准登記，而上訴人當時前身全名為「全國房屋安康店」二者有明顯差異，系爭商標亦非不動產仲介業或消費者普遍認知之服務表徵，上訴人於97年間廣告費用數百萬元及多家加盟店等資料，均係在被上訴人於90年8 月1 日依法善意使用系爭商標之後。依商標法第30條第1 項第3 款規定，伊應不受系爭商標專用權效力所拘束。
㈡上訴人係於94年4 月6 日始以「IR全國不動產」申請商標註
冊，故伊早於系爭商標註冊申請日之前即善意合法使用「全國」二字作為營利事業名稱迄今，且伊為免營業或服務設施活動混淆，已於營利事業名稱前加註其他標示圖形，如顏色配置：藍天白雲與滿江紅有別、英文標示（CHUAN KUO REALESTATE與NATLONAL REALETY不同）、圖形樣式（與IR有異）、統一編號：0000000 與00000000不一），俾利與上訴人之營業活動有所區別。「全國不動產仲介企業行」於97年間因房屋租約到期，變更營業據點後，加附「新營業登記證名稱、地址、電話、統編、商標註冊標章」等資料，設置相關網站並無任何仿冒攀附等不法行為，被上訴人顯係善意先使用系爭商標，依商標法第30條第1 項第3 款之規定，符合善意先使用，無違商標法之規定。且被上訴人係善意使用未普遍認知之表徵，並不適用仿冒行為之規定，亦無不當競爭之欺罔或顯失公平情形，也非襲用或抄襲上訴人之服務表徵，自無公平交易法第24條之適用。
㈢被上訴人並無侵害系爭商標「全國不動產」之商標權利，亦
無違反公平交易法相關規定，從而上訴人依商標法第61條及公平交易法第30條等規定，請求被上訴人停止使用「全國」作為服務標章使用於房屋買賣仲介服務，並請求給付100 萬元及登報道歉，均屬依法無據。
㈣答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人分別於94年4 月6 日、96年8 月17日、96年11月14日
向經濟部申請註冊系爭商標，並經經濟部分別於95年1 月1日、97年6 月16日及97年8 月16日核准註冊在案，專用期限分別自各商標註冊日期起算10年。
㈡被上訴人所營「全國不動產仲介企業行」係於90年8 月1 日經高雄縣政府核准登記。
㈢上訴人公司於73年11月28日經經濟部核准公司設立登記，於74年1 月9 日經臺北市政府核發營利事業登記。
四、兩造之主要爭點：㈠被上訴人有無侵害上訴人商標權。
㈡被上訴人有無違反公平交易法第20條第1 項第2 款的規定。
㈢被上訴人有無違反公平交易法第24條的規定。
㈣如有違反商標法及公平交易法規定，損害賠償為何。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人有無侵害上訴人商標權：
1.按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權效力所拘束，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第30條第1 項第3 款定有明文。其立法意旨乃在於保護先使用商標者之使用權，蓋我國商標法係註冊主義，商標權利之取得，以註冊為要件，然商標之實體表現，貴在於使用，惟有將商標用於商品或服務上而行銷市面，始能使消費者認知辨識，是為能使商標制度達到更合理之境地，並符合現今先進國家商標制度之走向，我國商標法乃兼採使用主義之優點，而特設此一規定。按善意使用商標者，縱怠於註冊，其使用商標之事實，不容予以抹煞，而後申請註冊者，要不能追溯善意先使用商標者之使用行為，但是使用商標者既怠於註冊，則自他人註冊後，其使用商標自應為適度限制，商標專用權人並得要求先使用者，附加適當之區別標示，以免其擴張使用權而損及註冊者之權利，以調和兩者之利益。
2.經查，被上訴人所營「全國不動產仲介企業行」係於90年8月1 日經高雄縣政府核准登記，營業項目為不動產仲介經紀業及不動產代銷經紀業，有高雄縣政府97年12月16日府建工字第0970288085號函附營利事業登記抄本之歷次資料在卷可按（見原審卷第80至84頁）。而上訴人係於73年11月28日核准公司設立登記，經營土地仲介業、不動產仲介經紀業等業務，惟斯時其公司名稱為「全國房屋」，嗣於93年間方更名為現在之「全國不動產」，並分別於94年4 月6 日、96年8月17日、96年11月14日向經濟部申請註冊系爭商標於商標法施行細則第13條第35類及第36類之服務註冊即「廣告企畫及設計、網路廣告設計、產品簡介設計、... 」及「不動產買賣介紹、不動產經紀人、不動產經營管理、不動產買賣諮詢顧問、不動產代銷經紀服務、不動產買賣租賃之仲介、...」，並經經濟部分別於95年1 月1 日、97年6 月16日及97年
8 月16日核准註冊在案，且業已完成註冊公告等情，為兩造所不爭，復有經濟部智慧財產局商標資料檢索及系爭商標商標註冊證、96年2 月13日經濟日報影本在卷可證（見原審卷第19至20頁、第28頁、第207 至214 頁、第220 至227 頁），足見被上訴人使用「全國不動產」作為不動產仲介經紀、不動產代銷經紀等服務之識別標誌使用，早於上訴人94年4月6 日申請系爭商標註冊之前，且於被上訴人使用之時，上訴人之公司名稱尚非「全國不動產」，被上訴人應無攀附商譽或故意造成消費者混淆等意圖而屬善意使用，是依諸前開法條，被上訴人自不受上訴人系爭商標權所拘束，而無侵害系爭商標權之情，被上訴人抗辯應可採信。至上訴人固主張被上訴人係將「全國不動產」作為商標使用，與現行商標法第30條第1 項第1 款之規定「非作為商標使用」不符，惟同法第30條第1 項第3 款並無「非作為商標使用」之限制，是其主張尚屬無據。
3.上訴人雖主張被上訴人營業所遷徙後，改變其主張善意先使用之「全國不動產仲介企業行統編：00000000」招牌，加以原招牌所未使用之「大高雄總店」、「全國地政士」，而為「全國不動產土地仲介大高雄總店全國地政士」之招牌使用，難稱為善意使用云云。惟查觀之卷附上訴人所提之被上訴人店招牌照片影本所示（見本院卷第119 、120 頁），固然該招牌所使用之「全國」二字較其他併排之文字而言，其有放大比例。然被上訴人辯稱其係因房屋租賃屆期，原屋主不再續租，仍依法將營業據所喬遷至「高雄縣○○鄉○○村○○路3 之1 號」，繼續以「全國不動產」之商標，以原服務之不動產經紀代銷經紀業務為範圍，並申請註冊第000000 0號商標，業據其提出照片及商標註冊證在卷為憑（見本院卷第51、110 頁），被上訴人所辯，尚屬可採。雖被上訴人標示該店係大高雄總店，惟被上訴人辯稱此乃因有鑒於高雄縣市合併即將於99年底實施，大高雄於焉形成，被上訴人於不變更「原使用商品服務」及「附加區別標示」下，於得繼續使用商標上之住址高雄縣○○鄉○○村○○路3 之1 號處，加附「澄清路口」及營利事業名稱處加附「大高雄總店」，是以被上訴人前開使用情形自符合原使用之商品或服務為限，並無逾越之情形。又觀之該照片所示，被上訴人於招牌上除使用「全國不動產」之文字外，並附加「土地仲介」、其所新註冊之商標、CHUANKUO REAL ESTATE、及統編00000000號等為區別標識，顯已與上訴人之系爭商標為附加適當之區別標示，至為明確。準此，被上訴人既係善意先使用系爭商標「全國不動產」作為不動產仲介經紀、不動產代銷經紀等服務之識別標誌使用，其遷移地址後，復繼續以原服務之不動產經紀代銷經紀業務為範圍，使用於原來之服務並附加區別標示，自難謂非善意使用情形。上訴人前開主張，尚無足採。
㈡被上訴人是否有違反公平交易法第20條第1 項第2 款之規定
？
1.按事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者；前項規定，於左列各款行為不適用之︰四、對於前項第一款或第二款所列之表徵，在未為相關事業或消費者所普遍認知前，善意為相同或類似使用，或其表徵之使用係自該善意使用人連同其營業一併繼受而使用，或販賣、運送、輸出或輸入使用該表徵之商品者，公平交易法第20條第1 項第2 款、第2項第4 款分別定有明文。查上訴人固於73年11月28日核准公司設立登記，經營土地仲介業、不動產仲介經紀業等業務，惟其時其公司名稱為「全國房屋」，係於93年間方更名為現在之「全國不動產」，而被上訴人所營「全國不動產仲介企業行」係於90年8 月1 日經高雄縣政府核准登記，營業項目為不動產仲介經紀業及不動產代銷經紀業等情均如上述，由此足見被上訴人使用「全國不動產」於不動產仲介業及不動產仲介經紀業早於上訴人，如前所述其又無惡意使用等情，則上訴人「全國不動產」之表徵在未為相關事業或消費者所普遍認知前，已為被上訴人所善意使用，依諸前揭條文，其自無違反公平交易法第20條第1 項第2 款，上訴人主張洵不足採。
2.又被上訴人既係善意先使用系爭商標「全國不動產」作為不動產仲介經紀、不動產代銷經紀等服務之識別標誌使用，其遷移地址後，復繼續以原服務之不動產經紀代銷經紀業務為範圍，使用於原來之服務並附加區別標示，自難謂非善意使用情形，亦如前述。上訴人主張被上訴人遷移後係非善意使用云云，尚無足採。
㈢被上訴人是否違反公平交易法第24條之規定？
按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條定有明文。
而該項規定係不公平競爭行為之概括規定，其目的在於維持自由競爭手段，以建立市場競爭秩序，管制不當競爭行為亦即足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。經查，上訴人固於74年間即使用「全國」2 字，然當時其全名為「全國房屋」，與「全國不動產」尚有差異，且於被上訴人使用「全國不動產」之名稱於不動產仲介經紀及不動產代銷經紀服務時，「全國房屋」固經工商時報於87年7 月3 日刊載，有被上訴人提出之該日工商日報第10版影本在卷可按（見原審卷第65頁），然僅以經濟報紙1 日偶然登載乙節尚不能遽認「全國房屋」屬著名之服務表徵，且依上訴人所檢附96年2 月
3 日之經濟日報影本觀之（見原審卷第28頁），其載稱：加盟店從零開始累積，顯見「全國不動產」與「全國房屋安康店」於被上訴人使用系爭商標之前，均非不動產業界與消費者普遍認知之標章，亦即斯時上訴人名稱既無任何加盟店，也無任何分支商號，自難認為普遍認知之公司名稱標章。上訴人雖提出卷附97年間高額託播廣告費用及目前擁有之多家加盟店等資料，然前開資料均係被上訴人於90年8 月1 日依法善意使用系爭商標之後，亦即均為94年4 月6 日上訴人申請商標註冊日後之證據，洵難認「全國」於被上訴人使用前為著名之服務表徵，則上訴人雖早於被上訴人使用「全國」
2 字於不動產仲介等服務，然被上訴人開始使用「全國」作為其服務表徵之一部時，兩造使用之名稱具有差異，且「全國房屋」在當時是否已為相關事業或消費者所普遍認知亦屬有疑，自難認消費者因被上訴人使用「全國」為其服務表徵之一部而有所混淆，或被上訴人有何得以攀附之商譽或詐取之成果，而對交易秩序有所影響。又被上訴人使用「全國不動產」之名稱早於上訴人，已如前述，依諸前揭說明，被上訴人本得繼續使用該名稱提供服務，則其於上訴人更名而使用「全國不動產」為服務表徵後，仍然繼續使用，並無不當競爭之欺罔或顯失公平情形，自無公平交易法第24條之適用。另上訴人固主張襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事，或抄襲他人商品或服務之外觀，積極榨取他人努力成果，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序，雖未符合公平交易法第20條之規定，但仍得以同法第24條處理云云，惟被上訴人係早於上訴人使用「全國不動產」之名稱於其不動產仲介等服務上，並非屬襲用或抄襲上訴人之服務表徵，上訴人之主張應不足採。
㈣綜上所述，被上訴人並無侵害上訴人系爭商標之商標權，亦
無違反公平交易法第20條第1 項第2 款、第24條，從而上訴人依商標法第61條、第62條第1 款、第63條第1 項第1 款、第2 款、第64條及公平交易法第20條第1 項第2 款、第24條、第30條、第31條、第32條等規定，請求被上訴人停止使用「全國」作為服務標章使用於房屋買賣仲介服務，並請求被上訴人給付100 萬元及登報道歉，均屬無理由，應予以駁回。其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
書記官 王英傑