智慧財產法院民事判決
99年度民公上字第3號上 訴 人 健亞生物科技股份有限公司法定代理人 梁榮江訴訟代理人 劉宗欣律師
邵瓊慧律師馮達發律師被 上 訴人 武田藥品工業股份有限公司
（即武田藥品工業株式會社）兼法定代理人 長谷川閑史上二人共同訴訟代理人 李世章律師
徐念懷律師上列當事人間請求公平交易法損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年3 月1 日本院98年度民公訴字第6 號第一審判決提起上訴，本院於99年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍仟萬元，及自民國九十八年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣壹仟陸佰陸拾柒萬元或等值之彰化商業銀行本票或無記名可轉讓定期存單或保證書供擔保後，就前開第二項請求得為假執行。但被上訴人於假執行程序實施前，以新臺幣伍仟萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於原審起訴主張：
⒈被上訴人向臺灣臺中地方法院聲請假處分（93年度裁全字第
3340號，下稱系爭假處分）侵害原告之權利，且上訴人所受之損害與被上訴人聲請假處分之行為有因果關係：上訴人本可合法取得「皮利酮」單方製劑之Vippar藥品（下稱系爭藥品）之藥品許可證，並可合法販售系爭Vippar藥品，更於民國94年4 月4 日收悉行政院衛生署核准系爭Vippar藥品之藥品許可證之函文。被上訴人明知其無「皮利酮」單方製劑之專利權，系爭藥品絕無侵權之可能，竟援引被上訴人所有中華民國證書號135500號發明專利「用以預防及治療糖尿病之醫藥組成物」（下稱系爭物品專利），誆稱「皮利酮」單方製劑為其專利物品，使臺中地方法院核發假處分裁定，該院並囑託臺灣新竹地方法院執行，導致行政院衛生署暫緩核發系爭藥品之藥品許可證，致上訴人無法合法販售系爭藥品，拖延系爭藥品之上市時間，使上訴人之營業權等受有損害，其間有因果關係。況據證人黃文鴻之證述可知，上訴人之系爭藥品對於被上訴人之Actos 藥品而言，乃威脅性極高之競爭對手。且因系爭藥品臨床試驗，嚴重威脅其Actos 藥品之市占率及價格，被上訴人乃透過法院保全程序，從事不公平競爭，以維持其Actos 藥品之獨占地位，顯有不法侵害他人權利之明顯意圖，亦足見被上訴人係以聲請取得定暫時狀態處分為主要目的，而非在於執行其專利權。
⒉被上訴人有侵害上訴人權利之故意：被上訴人為系爭物品專
利之專利權人，且為中華民國證書號030032號發明專利「噻唑烷二酮衍生物之製造方法」（下稱系爭方法專利）之專利權人。被上訴人未於系爭處分聲請書狀內主張上訴人將系爭藥品與磺醯脲合併使用，已侵害系爭物品專利，法院自無從審酌，且足證被上訴人係故意不當利用系爭處分程序，遂行其排除上訴人競爭之目的，被上訴人稱其無故意、過失，自不足採。且縱認被上訴人主觀上並無誤導法院之故意，惟其客觀上對其Actos 產品知之甚詳，亦明知系爭藥品僅是單方製劑，不同於系爭方法專利之複方製劑，卻於聲請系爭假處分時，刻意將系爭藥品與其無專利之Actos 產品比對，顯有過失。復以被上訴人聲請系爭處分者乃系爭物品專利，與嗣後於本案訴訟追加之系爭方法專利無關，足證被上訴人知悉系爭物品專利無勝訴可能，其主要目的僅在於不當濫用系爭假處分程序。至被上訴人提出之侵害鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），係由被上訴人之訴訟代理人所屬事務所製作，其立場已有偏頗，遑論該事務所根本不在司法院公布「侵害專利鑑定專業機構之參考名冊」之列，自不足採。
⒊上訴人得請求賠償之範圍：行政院衛生署於94年4 月4 日發
函上訴人領取衛署藥製字第047130號藥品許可證，惟因臺中地方法院依被上訴人請求暫緩核發，故損害期間應自暫緩核發之94年4 月20日起算。衡諸藥品產業常情，及IMS 公司關於皮利酮單方製劑藥品統計資料，於第一間學名藥廠之學名藥問世後，至少有10年榮景，則上訴人所受損害至少以10年為期，應計算至104 年4 月19日，故上訴人所受損害為新台幣（下同）215,100,000 元（43,020,000元÷2 年×10年）。另依國立臺灣大學李吉仁教授及江孟軒出具之專家意見書（下稱專家意見），系爭藥品市場滲透率可達40% 至45% ，市場佔有率可達25% 至30% ，健保核價每錠應在20.9元至26.2元之間，參酌與上訴人同為上市上櫃之同業營利狀況，營業毛利率應與同業平均值相當，惟考量被上訴人可能因應系爭藥品之上市，而推出Actos-15mg藥品，致上訴人為求競爭而增加行銷費用，因而營業毛利率有所遞減，故專家意見書認為倘系爭藥品於94年4 月上市，則上訴人獲利率應在30 %至44% 之間。是故上訴人自94年7 月起至98年9 月因延誤上市所失可得預期利益之金額，應在1.2 億元至1.56億元間。
上訴人得依民法第184 條第1 項前段、公平交易法第31條、第32條及民法第28條規定，請求被上訴人連帶賠償5,000 萬元。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人5,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並主張：
⒈被上訴人於聲請系爭處分前，明知系爭藥品未落入系爭方法
專利：被上訴人從未在我國申請並取得「皮利酮」之物品專利，被上訴人從未否認之。被上訴人於聲請系爭處分前，明知系爭方法專利申請專利範圍第10項係由成分(A)與成分(B)所組成之醫藥組合物，皮利酮僅為其成分(A) 之一種，惟被上訴人自認皮利酮並非系爭方法專利申請專利範圍第10項之藥品，僅為該組合物之成分 (A)之一種，並自認系爭藥品僅以皮利酮為主成分，且系爭藥品僅以「皮利酮」為主成分之單一主成分藥品，而系爭方法專利申請專利範圍第10項係由成分 (A)與成分 (B)所組成之醫藥組合物，皮利酮僅為其成分(A)之一種。又被上訴人於聲請系爭處分前，明知將系爭藥品（主成分：皮利酮）與成分 (B)（例如：Sulfonyurea，一種胰島素分泌促進劑）混合使用於病患，係人體疾病治療方法，依法不在其系爭方法專利申請專利範圍內。上訴人於聲請系爭處分前，明知依禁反言原則，被上訴人不得再對將系爭藥品（主成分：皮利酮）與成分 (B)（例如：Sulfonyurea，一種胰島素分泌促進劑）混合使用於病患之行為主張權利，且明知由醫師調劑，將系爭藥品（主成分：皮利酮）與成分 (B)（例如：Sulfonyurea，一種胰島素分泌促進劑）混合使用於病患，依專利法第58條規定，或依其屬國日本特許法第69條第3項規定，不在系爭方法專利申請專利權範圍內。
⒉被上訴人於聲請系爭處分前，明知其據以聲請系爭處分之系
爭鑑定報告，有明顯重大之瑕疵，此有被上訴人聲請系爭處分時提出之系爭鑑定報告為據。而系爭鑑定報告係被上訴人委託製作，並據以於聲請系爭處分，且系爭鑑定報告並非以實物為待鑑定物品，以進行鑑定，明顯違反專利侵害鑑定基準，且未參酌申請檔案中之修正過程及相關法律原則進行解析。復以系爭鑑定報告第9頁至第10頁「表二、申請專利範圍第10項與Vippar臨床試驗分析表」中，關於「其中 (A)對
(B)之重量比為1：0.0001至5」之技術特徵，已載明其分析意見為「ND」，亦即無法決定，根本不符全要件原則，而應不構成字義侵權。詎系爭鑑定報告結論竟認為「Vippar臨床試驗在字義上與500專利之申請專利範圍第10項相同，依據專利侵害鑑定基準，適用全要件原則。」。其次，系爭鑑定報告於第10頁進行「消極均等論」分析後，即謂系爭臨床試驗侵害系爭方法專利申請專利範圍第10項，完全未進行禁反言原則之分析，違反專利侵害鑑定基準。又系爭方法專利涉及醫藥品專利，而我國專利法第58條定有排除規定。然系爭鑑定報告完全未進行專利法第58條規定之分析，不符專利侵害鑑定基準規定。依系爭鑑定報告分析，系爭臨床試驗並未落入系爭方法專利申請專利範圍第1項、第5項至第9項內。
惟系爭鑑定報告摘要中竟稱「本鑑定報告結論為Vippar臨床試驗之技術特徵與武田藥品所有之證書號135500發明專利的申請專利範圍在字義上為完全相同，符合全要件原則，因此構成專利字義侵害。」云云，足見被上訴人於聲請系爭處分前，已明知系爭鑑定報告有前開明顯重大瑕疵。
⒊被上訴人自始不當聲請系爭處分，濫用專利權、訴訟權，構
成民法上之侵權行為、公平交易法上之不公平競爭行為及民事訴訟法第531 條規定，應賠償上訴人所受損害：被上訴人雖明知系爭藥品未落入系爭方法專利申請專利範圍，上訴人絕無侵害系爭方法專利之可能，且系爭鑑定報告存有明顯重大瑕疵。然為使其Actos 藥品在無專利保護之情形下，排除上訴人之合法競爭，並繼續享有至少二年以上之原廠藥市佔率與高利潤，被上訴人乃不當聲請系爭處分，藉由提供錯誤不實之資訊，以獲系爭處分而可阻撓上訴人系爭藥品合法上市，以從事不公平競爭。依被上訴人所屬日本國之智慧財產高等法院見解，倘專利權人明知他人無侵權可能性，猶聲請定暫時狀態處分，應構成民法上侵權行為、公平交易法上之不公平競爭及及民事訴訟法第531 條規定之「自始不當」。
被上訴人聲請系爭處分、以阻礙合法系爭藥品上市等行為，構成不公平競爭，違反公平交易法第22條及第24條規定，依公平交易法第31條規定，應賠償上訴人所受損害，並應依公平交易法第32條第2 項規定，酌定損害額以上至三倍之賠償。
⒋上訴人因系爭處分遲延長達4 年7 個月後，始得合法上市系
爭藥品，上訴人所受損害約為9,850 萬元【計算式：（4,30
2 萬元÷24個月) ×55個月（即4 年7 個月）≒9850萬元】。復參酌各種情境因素，專家乃計算出因系爭處分，致系爭藥品未能於及時上市，上訴人自94年7 月至98年9 月因延誤上市所失可得預期利益，應在1.2 億至1.56億元間。上訴人至少受有9,850 萬元之損害，爰請求被上訴人及其法定代理人連帶賠償5,000 萬元，並依民事訴訟法第222 條第2 項規定，請法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。爰上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人5,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷上訴人願以現金或等值之彰化商業銀行本票或無記名可轉讓定期存單或保證書供擔保，就前開第二項請求為假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人所有之系爭物品專利，其專利權期間自77年7 月16
日起至96年7 月8 日止。被上訴人依該發明專利所製成之皮利酮pioglitazone及其稱之為皮利酮氯化氫pioglitazonehy
d rochloride之鹽後，進一步將其與其他成分如sulfonylurea組合，以該組合物取得系爭方法專利，其專利權期間自90年6 月7 日起至105 年6 月11日止。又被上訴人所生產銷售之Actos 藥品，其主要成分係依系爭物品專利所製成之皮利酮氯化氫pioglitazone hydrochloride。又上訴人所生產之系爭藥品，依93年4 月26日之藥品查驗登記申請書內容可知，其主要成份同樣為皮利酮氯化氫pioglitazone hydrochloride，與系爭物品專利所製成之化合物完全相同。
㈡上訴人有侵害系爭物品專利之虞：被上訴人所有系爭方法專
利，其申請專利範圍第10項為獨立項，該項組成物包括「⒈1a之化合物或其藥理學上可接受之鹽。⒉胰島素分泌促進劑及/ 或胰島素製劑之混合，其中胰島素分泌促進劑為選自利派茲glipizide 、甲苯磺雙環脲gliclazide、甲苯磺丁脲tolbutamide 、氯磺丙脲chlorpropamide、甲磺庚脲tolazamide、乙醯磺環己脲acetohexamide 、糖對二氯雜苯醯胺glyclo pyramide 及其銨鹽、優降糖gliben clamide、1-丁基-3- 胺基苯磺醯脲1-butyl-3-metanilylurea 、胺基磺丁脲carbutamide 、甲苯磺醯羥基冰片脲glibonuride 、利崑酮gliquidone、利梭脈glisoxepid、糖丁脲唑glybuthiazole、利布唑glibuzole 、環己滿磺醯脲glyhexamide 、甲氧乙氧吡啶苯磺醯脲glymidine 、氯苯磺醯庚因脲glypinam
ide 、苯磺醯丁脲phenbutamide及扥里賽脲tolycyclamide。而上訴人之系爭藥品確有將皮利酮氯化氫pioglitazonehydro chloride及磺醯脲sulfonylurea兩者合併使用。上訴人未經被上訴人同意，逕以合併皮利酮氯化氫pioglitazonehydro chloride及磺醯脲sulfonylurea之方式，製造並使用系爭物品專利之組合物，依專利法第56條第1 項規定，其確屬直接侵害系爭物品專利之行為。
㈢被上訴人聲請本件假處分並無不當：上訴人在臺灣臺中地方
法院作成93年度裁全字第3340號裁定後，即於93年8 月4 日提存4,302 萬元之擔保金，據以向臺灣臺中地方法院聲請假處分強制執行。被上訴人則提起本案訴訟，並經臺灣臺中地方法院95年度智更字第1 號民事判決、臺灣高等法院台中分院96年度智上字第18號民事判決及最高法院98年度台上字第
367 號民事判決確定在案。上訴人遂於98年4 月29日聲請撤銷本件假處分，經臺灣臺中地方法院於98年5 月8 日撤銷本件假處分裁定。是被上訴人聲請本件假處分係依法行使權利之正當行為。況本件假處分雖以上訴人「合併使用」有侵害系爭物品專利危險為聲請依據，而未包含系爭方法專利，惟系爭方法專利與系爭物品專利兩者間，實具有相當密切之關係。是被上訴人依系爭方法專利所製成之皮利酮pioglitazone及其稱之為皮利酮氯化氫pioglitazonehydrochloride 之鹽後，進一步將其與其他成分如磺醯脲sulfonylurea組合，以該醫藥組成物申請取得系爭物品專利。則被上訴人聲請本件假處分，禁止上訴人產銷系爭藥品，更有保全系爭物品專利圓滿狀態之意義。又行政院衛生署是否核發許可證准予上訴人製造、販賣系爭藥品，與「系爭藥品是否以系爭方法專利所製成」及「系爭藥品與磺醯脲sulfonylurea合併使用是否侵害系爭物品專利」之爭議係屬兩事。且被上訴人聲請假處分之目的在禁止上訴人繼續侵害系爭物品專利，屬私法上判斷之爭議，其與行政院衛生署決定是否核發系爭藥品許可證，以控管藥品安全與品質之行政上考量，兩者並無關聯性。
㈣上訴人主張被上訴人為聲請本案假處分之強制執行，而提供
擔保金4,302 萬元，足證被上訴人自認上訴人就本件假處分至少受有5,000 萬元之損害。惟按聲請假處分擔保金之計算，有以相對人就系爭產品之銷售額、利潤額、權利金或雙方同意等方式決定其數額，而本件假處分之擔保金，則係以被上訴人在台灣生產銷售Actos 藥品二年間所可預估之數額即4,302 萬元為其計算標準。是上開數額，並不足以作為上訴人在本件假處分強制執行期間，因禁止製造、販賣系爭藥品所受損害之依據。而上訴人完全未具體說明究竟受有何損害及其因果關係為何，如此空泛指陳受有損害，自無可採。
㈤上訴人主張被上訴人聲請本件假處分前明知系爭藥品未侵害
系爭物品專利，惟被上訴人於聲請本件假處分中所出具之分析報告已載明「Vippar臨床試驗之技術特徵與武田藥品所有之證書號135500發明專利的申請專利範圍在字義上為完全相同，符合全要件原則，因此構成專利字義侵害。」，足證被上訴人於聲請本件假處分時，即以合併使用作為主張之依據，自非上訴人所謂被上訴人明知系爭藥品為單方製劑不可能侵權。另上訴人主張被上訴人有充分動機使系爭藥品無法即時上市以壟斷市場之商業利益，惟系爭藥品具領先優勢、極易獲得各級醫療院所青睞等論述，均屬上訴人主觀上臆測，況系爭藥品是否具領先優勢、極易獲得各級醫療院所青睞，皆與系爭藥品與磺醯脲sulfonylurea兩者合併使用有侵害系爭物品專利之虞無涉。至上訴人主張被上訴人聲請本件假處分構成民法侵權行為及公平交易法不正競爭部分。上訴人就被上訴人聲請本件假處分係不法、上訴人受有損害、被上訴人聲請本件假處分與上訴人受有損害兩者間具因果關係及被上訴人聲請本件假處分主觀上有侵權之故意或過失之構成事實，應負舉證責任。被上訴人聲請本件假處分，係依法行使權利，並非不法，且本件假處分業經三個審級法院所肯認，足見被上訴人在主觀上無任何故意或過失可言。復以上訴人主張被上訴人有從事不公平競爭之不法意圖、於保全程序中陳述足以損害上訴人營業信譽之不實情事及誇示擴張其專利權範圍，並有其他欺罔或顯失公平之陳述，均屬主觀臆測，是上訴人之主張並無理由。並答辯聲明：⒈駁回上訴人之上訴。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為中華民國證書號030032號發明專利「噻唑烷二酮衍生物之製造方法」之專利權人。
㈡被上訴人為中華民國證書號135500號發明專利「用以預防及治療糖尿病之醫藥組成物」之專利權人。
㈢最高法院98年度台上字第367 號判決上訴人之系爭Vippar藥
品未侵害中華民國證書號030032號發明專利及中華民國證書號135500號發明專利。
四、兩造之爭點及論斷：㈠本件被上訴人聲請對上訴人為假處分是否具有侵害上訴人權
利之故意過失，而有民法第184條規定之適用？⒈按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529 條第4 項及第
530條第3 項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害；又定暫時狀態之裁定因第531 條之事由被撤銷，而應負損害賠償責任者，如聲請人證明其無過失時，法院得視情形減輕或免除其賠償責任，上開意旨分別為民事訴訟法第531 條第1 項、第538 條之3 所明定。依上開規定意旨，倘債權人所聲請之定暫時狀態處分其聲請自始不當而被撤銷，則債權人負有無過失責任，換言之，必須由債權人即聲請人舉證證明自己無過失時，始得主張減輕或免除責任。次按，定暫時狀態之裁定，因自始不當或債權人聲請，或因第5 項之情形，經法院撤銷時，聲請人應賠償相對人因處分所受之損害，智慧財產案件審理法第22條第7 項復設有規定。再按，所謂假處分裁定自始不當者，係指對於假處分裁定抗告，經抗告法院依命假處分之客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假處分以後之情事變更而撤銷，尚非所謂因自始不當而撤銷，最高法院81年台上字第2787號判決意旨可供參照。據上意旨，可知倘法院准許假處分時，債務人提起抗告，抗告法院依命假處分之客觀存在情形，認為不應為此裁定而撤銷，債權人應負假處分裁定自始不當之損害賠償責任，於實務運作上，倘債務人仍得於不變期間內提起抗告，通常該原准許假處分之裁定應尚未實施，在此情形下，該裁定經抗告法院撤銷，債權人仍應因此對於債務人所受之損害負賠償責任，通常在此情形下，所謂之損害有可能係債務人之名譽損失，而非有體財產之積極損害，蓋該被撤銷之裁定一直未有機會實施故也。從另一角度而言，所謂自始不當者，應係指聲請法院為假處分之債權人之行為而言，非指法院為准許假處分裁定之審酌過程，換言之，倘債權人明知不應聲請，卻提供不實資訊予法院，使法院在無法細究之情形下作出原不應准許之准許裁定，則所謂自始不當者，應指該聲請假處分之債權人，而非為准許假處分之法院，此不可不察。另債權人聲請撤銷假處分裁定，原可隨時為之，不以假處分之原因消滅或其他因假處分之情事變更為其前提要件，觀諸民事訴訟法第530 條第3 項規定自明，易言之，即令假處分之原因仍存在或假處分之情事未變更，仍有保全必要時，債權人仍得聲請撤銷之，於此情形，債權人依民事訴訟法第531 條規定，亦不免應負其無過失之損害賠償責任，故債權人於本案訴訟敗訴而聲請撤銷假處分裁定時，尤應負無過失賠償責任，依民事訴訟法第533 條準用同法第
531 條之規定，債權人應賠償債務人因假處分所受之損害，最高法院92年台上字第2813號判決即採斯旨。
⒉次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不
法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形，上開意旨，有最高法院87年度台上字第78號判決可供參照；另因假扣押或假處分而受損害之人，在本案訴訟判決確定加以認定前，既尚未確知債權人聲請假扣押或假處分之行為係屬侵權行為，自無從本於侵權行為請求賠償，故其本於侵權行為請求賠償之消滅時效，應自本案判決確定時起算，此部分意旨，亦有最高法院85年度台上字第2923號判決可資依據。準此，可知假扣押或假處分之行為，雖均屬法院所裁定准許之行為，惟倘債權人於聲請假扣押或假處分時，明知其權利有所侷限，卻仍故意，或應注意、能注意而不注意而為聲請，縱經法院審酌後而為准許，於嗣後本案訴訟經判決敗訴確定者，債務人或相對人仍非不得於聲請人（即債權人）本案敗訴確定後，本於民法第184 條規定，對假扣押或假處分之聲請人（即債權人）請求損害賠償，此不可不辨。
⒊查本件被上訴人前以pioglitazone hydrochloride為其專用
於Actos 產品（即口服抗糖尿病製劑）之主要成分，經取得我國發明第135500號名稱為「用以預防及治療糖尿病之醫藥組成物」發明專利，專利期間自90年6 月7 日至105 年6 月
11 日 ，因發現上訴人向行政院衛生署申請第II型糖尿病患用Vippar（pioglitazone hydrochloride）之臨床實驗，而上開Vippar商品之活性組織，經核與被上訴人專用於Actos商品之主要成分相同（參臺北地方法院98年度智審字第14號卷原證4 ），並提出由連邦國際專利商標事務所所製作之專利侵害鑑定報告為證（參本院卷上證1 ）。嗣臺灣臺中地方法院以93年度裁全字第3340號民事裁定准許被上訴人之聲請（參前述北院卷原證5 ），被上訴人遂執該裁定向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請執行（參北院卷原證6 ），經臺灣臺中地方法院以債務人即本件被上訴人之住所係在新竹地區為由，囑託臺灣新竹地方法院代為執行（參北院卷原證7 ），臺灣新竹地方法院遂於94年4 月20日發函行政院衛生署暫緩對上訴人聲請藥品許可證之審查程序（參北院卷原證10），行政院衛生署乃於94年6 月7 日發函通知上訴人將依囑暫緩對上訴人藥品許可證之審查程序（參北院卷原證11），惟在此之前，行政院衛生署於94年4 月4 日即已通過對上訴人系爭Vippar藥品之許可證，並已製備藥品許可證（參北院卷原證9 ）。由上開過程可知，本件上訴人就Vippar藥品之藥品許可證審查程序，確係因被上訴人之假處分執行行為致遭暫緩，此為被上訴人所不否認。惟被上訴人對於上訴人就Vipp ar 藥品是否構成侵害第135500號「用以預防及治療糖尿病之醫藥組成物」之本案訴訟，分別經臺灣高等法院臺中分院以96年度智上字第18號、98年度台上字第367 號判決敗訴確定（參北院卷原證12），主要理由即認為上訴人所生產之Vippar（即皮利酮單方製劑）乃單方藥品，而被上訴人之專利乃複方藥品專利，被上訴人就僅具有「皮利酮氯化氫」成分之單方藥品，並不具有專利權；又專利法第56條第1 項所指之使用，乃指實現專利之技術效果而言，包括對物品之單獨使用或作為其他物品之部分品使用而言，並不包括合併使用後組成之該物品，是縱認上訴人所生產之Vippar藥品之主要成分與被上訴人生產之Actos 之主要成分相同，亦難認為上訴人系爭Vippar藥品構成侵權，被上訴人並未因上訴人系爭Vippar藥品之臨床試驗而受有損害，是上訴人並無侵害被上訴人系爭專利之行為，遑論未來上訴人取得許可證後，醫師開立處方時併用上訴人系爭Vippar藥品與磺醯素類藥物之行為（參北院卷第45頁）。嗣上訴人乃引據上開判決向臺灣臺中地方法院聲請撤銷上開假處分，經臺灣臺中地方法院以98年度裁全聲字第378 號裁定准許撤銷上開假處分（參本院原審原證16）。
⒋依上述過程可知，本件被上訴人係以上訴人系爭Vippar單方
藥品製劑，侵害其所有之第135500號名稱為「用以預防及治療糖尿病之醫藥組成物」複方藥品發明專利為由，向法院聲請對上訴人為假處分，而被上訴人於聲請假處分時業已自承上訴人系爭Vippar單方製劑，與被上訴人之Actos 單方製劑相同（參北院卷第22頁），而此一單方製劑藥品因屬系爭專利之組成物之一，故構成侵權云云，而上訴人系爭Vippar藥品之許可證申請程序，亦確實因被上訴人之上開假處分行為而遭暫緩，是本件主要審酌之重點，即在於被上訴人系爭聲請假處分之行為是否自始不當。倘依前揭最高法院92年台上字第2813號判決，債權人於本案訴訟敗訴而聲請撤銷假處分裁定時，尤應負無過失賠償責任，依民事訴訟法第533 條準用同法第531 條之規定，債權人應賠償債務人因假處分所受之損害意旨，本件系爭假處分係由上訴人（債務人）於本案勝訴確定後，聲請法院撤銷，非由被上訴人（債權人）聲請撤銷，形式上顯然並不符合最高法院上開意旨，亦不符合民事訴訟法第531 條第1 項所指因同法第530 條第3 項由債權人聲請撤銷時，債權人應對債務人負損害賠償責任之規定，亦不符合智慧財產案件審理法第22條第7 項由債權人聲請撤銷時負損害賠償責任之規定。惟倘執此見解，則債權人於本案敗訴確定後，為避免因主動聲請撤銷假處分時須擔負損害賠償責任，自得故意不為聲請，放任不管，而債務人為求早日排除上開不當之假處分，遂自行聲請撤銷假處分，結果反因此無法請求債權人賠償損害，顯非立法原意。本院認上開規定之意旨，解釋上應著重於審酌債權人於聲請假處分時，是否自始明知不當，猶執意持不實之資料向法院聲請，以獲得原不應取得之准許假處分裁定，而非在於該假處分嗣後究係由何人聲請撤銷，以決定債務人是否得以向債權人請求損害賠償，否則即有可能因假處分裁定係由獲得本案勝訴確定之債務人聲請撤銷，即無法對自始明知聲請假處分係不當之債權人請求損害賠償之窘境。況依前述最高法院85年度台上字第2923號判決意旨，債權人於假扣押、假處分本案判決敗訴確定後，仍應負民法第184 條侵權行為損害賠償責任，益證有關民事訴訟法第531 條第1 項之解釋，應以前揭說明為當。
⒌本件被上訴人於聲請假處分時，業已自承上訴人系爭Vippar
商品之活性組成，與被上訴人專用於Actos 商品之主要成分相同，而被上訴人亦明知其所有之Actos 藥品並無專利權，其主張上訴人侵害其所有之第135500號名稱為「用以預防及治療糖尿病之醫藥組成物」發明專利，主要乃認為此一Vippar藥品之成分pioglitazone hydrochloride，乃系爭專利組成物中之一，而上訴人竟向行政院衛生署申請藥品許可證及進行臨床實驗，自屬侵害系爭複方專利權之行為云云。然查，被上訴人既明知其就pioglitazone hydrochloride成分之藥品無專利權，則不論其究竟名為Vippar或Actos ，被上訴人均無專利權，此乃至明之理。而上訴人就單純含有pioglitazone hydrochloride成分之Vippar藥品所進行之臨床試驗，以及藥品許可證申請行為，既因僅限於此一不具專利權之單方藥品，自不構成侵權行為，此為最高法院所確認，被上訴人身為著名藥廠，且擁有多項藥品相關專利，豈有不知其中道理，詎其仍對於上訴人單純就Vippar藥品所進行之臨床試驗及聲請藥證行為指稱侵害系爭複方專利，縱不認為具有主觀故意，亦難謂毫無過失可言。況本件被上訴人據以主張上訴人Vippar藥品侵害系爭專利之主要證據，即連邦國際專利商標事務所所製作之專利侵害鑑定報告，其中就系爭專利申請專利範圍第1 項與Vippar臨床試驗分析表中，有關（B）藥物（按：Vippar係被列為「A 」藥物，磺醯脲被列為「
B 」藥物）部分比對結果之結論係「要件不同」，另就（A）藥與（B ）藥之重量比部分比對結論為「ND」（意指：無法決定）（以上參閱本院原審卷第51、52頁），此所以該鑑定報告表示：「Vippar臨床試驗並未讀入135500號發明專利之申請專利範圍第1 項之全部相同的技術特徵。特別是，其並未讀入'500號專利之構成要件：『B ）由α- 葡萄糖抑制劑』、雙胍、史塔丁（statin）化合物及血管收縮素轉換酵素抑制劑組成之群中之至少一員之混合。」（參本院原審卷第52頁），上開說明，乃指Vippar並未文義讀入被上訴人系爭專利之意，亦即上訴人系爭Vippar藥品並未構成文義侵權。上開鑑定報告於嗣後之均等論部分認為構成均等侵害，姑不論其推論是否可採，僅就文義比對部分而言，被上訴人係明知上訴人系爭Vippar藥品並未文義落入系爭專利，此乃可確定之事。另就被上訴人系爭專利申請專利範圍第10項與上訴人系爭Vippar藥品臨床試驗分析比對結果，其中對於（A）藥與（B ）藥之重量比部分係認為「ND」，亦即「無法決定」，詎該鑑定報告竟在該部分之結論記載為：「Vippar臨床試驗讀入'500號專利之申請專利範圍第10項之全部相同的技術特徵」（參本院原審卷第54頁），換言之，即認為上訴人系爭Vippar藥品文義讀入被上訴人系爭專利申請專利範圍第10項，而構成文義侵權。惟查，上開鑑定報告既就（A ）藥與（B ）藥之重量比部分係認為無法決定（ND），如何又認為全部均已文義讀取？換言之，上開鑑定報告對於「無法決定」之部分亦認為已經符合文義讀取而落入系爭專利申請範圍，則其如何就無法決定之內容推演出何種文義，進而將兩者比對後，認為符合文義讀取，自應詳述其推論過程，詎上開鑑定報告並未說明，即遽下斷語，顯然有誤。雖該鑑定報告接續就均等論部分亦進行比對，認為構成均等侵害，惟上開錯誤部份，亦未說明如何推導出均等結論，蓋就（A ）藥與（B ）藥之重量比部分係認為「ND」（無法決定），則其又如何決定「均等」？又被上訴人系爭'500專利乃（A ）藥與（B ）藥組合，而上訴人系爭藥品充其量僅為（A ）藥，如何在缺乏（B ）藥情形下，與被上訴人系爭'500號專利構成「文義相符」、「均等落入」等，均未見詳論，即率爾以上開「形式上狀似完備」之鑑定報告提出於法院，並在聲請狀第三頁部分記載：「鑑定結果發現：『Vippar臨床試驗之技術特徵與武田藥品所有之證書號一三五五○○發明專利的專利申請範圍在字義上為完全相同，符合【全要件原則】，因此構成專利字義侵害』」等語（參北院卷第22頁），將明顯在文義侵權部分不成立，而係在均等論始認為侵權之比對結果，改稱之為在文義上比對即完全相符構成侵權云云，使法院誤採為准許定暫時狀態處分之依據，難謂無誤導之嫌。又上開鑑定報告就系爭專利申請專利範圍第15項與上訴人系爭Vippar藥品臨床試驗分析結果，就化學式la之化合物為BRL-49653 部分認為要件不相同，雖亦作出此部份並未侵權之有利於上訴人之結論（參本院原審卷第57頁），惟綜觀上開證據資料，可知本件被上訴人既明知上訴人所生產之Vippar藥品僅係單方製劑，而此單方製劑並無任何專利權之爭議，與系爭專利係複方製劑不同，竟仍任意指摘該單方製劑侵害系爭複方製劑之專利，難謂毫無過失。
⒍按民事訴訟法第531 條有關損害賠償之規定，乃無過失責任
之規定，換言之，倘債權人主張其不應負損害賠償責任或應獲得責任減免，即應舉證證明其不具故意過失，亦即舉證責任之反置。又本件上訴人具以請求之依據，乃民法第184 條，此一規定雖未有上開舉證責任反置之適用，仍應由上訴人就被上訴人之行為是否具有故意過失提出舉證，然查，本件被上訴人既自承上訴人所生產之Vippar藥品其成分與被上訴人所生產之Actos 相同，而此一成分之藥品復不具專利權，則上訴人就不具專利權之單方製劑申請藥政許可，以及所進行之臨床試驗，何以反構成侵害複方製劑專利權之行為？被上訴人就此部分之抗辯，僅稱其主觀上認為Vippar此種單方製劑既為系爭專利複方製劑中重要組成物之一，則就此種單方製劑之臨床試驗及申請藥證行為即當然合理懷疑亦構成侵權云云。惟查，學名藥之生產，乃藥事法及專利法上許可之行為，尤其對於專利權已過期之學名藥，倘仍可就該學名藥之後續使用行為，特別係對於非學名藥廠商之行為，例如醫師開立處分方將學名藥（A ）與其他藥品（B ）混合使用，該混合使用之結果恰符合另一組成物之複方專利時，複方專利權人得否因此禁止學名藥廠商生產該學名藥？倘其答案為肯定，則無異限制學名藥廠商生產已過專利期限之學名藥，其結果即不當延長該學名藥之專利期限，顯非專利法立法本意，亦有害於國民健康，此所以向來認為學名藥之生產並不構成專利侵權故也。本件被上訴人乃國際知名藥廠，具有多項藥品專利，已如前述，其不可能不知其中規範，詎其一方面於聲請狀中明白表示上訴人系爭Vippar藥品成分與Actos藥品相同，而該Actos 藥品並無專利權，卻又另方面以內容存有瑕疵之鑑定報告，向法院誆稱上訴人系爭Vippar藥品侵害其系爭複方專利，進而聲請對上訴人為假處分，此種過程難謂毫無過失。而被上訴人就其上開行為，何以可認為係無故意過失可言，並未提出充分證據供本院佐參，本院因此認為，被上訴人之行為縱然不構成故意行為，亦堪認為查證不夠嚴謹、未提供充分證據供法院佐參（例如單方製劑與複方製劑之不同、以及系爭Vippar單方製劑之成分並無專利權）、所提供之鑑定報告忽略瑕疵等「過失」行為負其責任。
㈡本件被上訴人聲請對上訴人為假處分，是否違反公平交易法
第22條、第24條規定，而應依同法第31條、第32條規定負損害賠償責任？⒈按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償
責任；又法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之3 倍，公平交易法第31條、第32條第1 項分別定有明文。再事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事；又除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，同法第22條、第24條亦有明文。上開所謂事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事者，乃指事業為競爭之目的，積極以媒介物傳播或宣傳之方式，陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事而言，是以，此類行為必須有傳播或宣傳之行為為其客觀外在事實，倘無此類事實，係因報章媒體以新聞事件方式報導，非由該競爭事業積極主導，自不能因此認為有上開規定之適用。至公平交易法第24條規定目的，在於就該條前列規定之外，其他足以影響交易之欺罔或顯失公平之行為，亦認為應禁止之，其中所稱交易秩序，係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為；所謂欺罔或顯失公平，係指事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反「效能競爭」本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，例如攀附他人商譽、襲用他人著名之商品或服務表徵等不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為。而是否足以影響交易秩序，則應以其行為是否妨礙事業相互間自由競爭，及是否足使交易相對人因而作對行為人有利之選擇作為判斷原則。又所謂欺罔或顯失公平，係自市場上效能競爭之觀點出發，係指事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反「效能競爭」本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形（最高行政法院94年度判字第1454號、95年度判字第444 號判決參照）。另公平交易法第45條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」此項排除公平交易法適用規定之要件有二，一是依照著作權法、商標法或專利法「行使權利行為」，二是該項行使權利行為係屬「正當」。是以智慧財產權人對於有侵害其智慧財產權之虞者，得依智慧財產權相關法律正當行使其權利，而無公平交易法之適用。惟如以非正當之行為、濫用其權利或違反誠信原則為之，造成足以影響交易秩序之情事者，則屬濫用智慧財產權之行為，應受公平交易法之規範（最高行政法院98年度判字第1479號判決參照）。
⒉查本件被上訴人係以上訴人系爭Vippar藥品侵害系爭'500號
專利為由，向臺灣臺中地方法院聲請定暫時狀態處分，經法院裁定准許後，遂向法院申請執行，再經由法院通知行政院衛生署為暫緩核發藥證之行為，審視上開過程，被上訴人並未對外積極以媒介物傳播或宣傳之方式，陳述或散布上開事實，換言之，縱認被上訴人指稱上訴人系爭Vippar藥品侵害系爭'500號專利乃不實之事項，且此項指控對於上訴人之名譽確有傷害，惟因上訴人並未舉證證明被上訴人確有對外積極傳播或宣傳之行為，自不能主張被上訴人有違反公平交易法第22條規定之情事。
⒊上訴人另依公平交易法第24條概括規定訴請被上訴人賠償損
害，經查，本件被上訴人對於其所有之系爭'500專利係複方專利一節，應知之甚詳，而其對於上訴人申請藥證許可之系爭Vippar藥品乃單方製劑一節於聲請定暫時狀態處分時亦明知在先，此由其聲請狀所述內容即明。惟被上訴人於文義比對時，既知其比對結果就（A ）藥與（B ）藥之重量比部分無法決定，且因上訴人系爭Vippar藥品僅屬於（A ）藥，並未生產（B ）藥之情形下，卻又聲稱（A ）藥就此部分已文義符合，故全部符合全要件原則，構成字義侵害（文義侵權）云云，顯然係刻意扭曲事實。而本件上訴人就系爭Vippar藥品聲請藥證許可已獲准在即，不刻即將取得藥品許可證，詎被上訴人竟在幾乎同一時刻聲請對上訴人為定暫時狀態處分，致上訴人系爭Vippar藥品遲延數年始能上市，在此期間，被上訴人所生產之Actos 藥品因此得以在缺乏競爭之情形下，獲取額外利益。被上訴人固稱其聲請定暫時狀態乃法律所賦予之權利，其依法行使維權行為乃正當行為，自不能因嗣後本案訴訟敗訴而認為其聲請定暫時狀態處分當時係具有侵權之故意過失云云。惟查，有關假扣押、假處分、定暫時狀態處分規定固然均屬法律賦予權利人於保護權利時得行使之司法手段，惟上開司法手段之發動必須具有相當之證據，且其證據於客觀上必須予人確信侵權行為之存在，始足當之。換言之，此一證據並非任由權利人主觀上恣意解釋評價，作為減免自己責任之護身符，該證據仍需經由客觀綜合判斷，藉以評價權利人聲請保全程序當時之主觀態度，以及其所指稱之侵權行為是否確實存在，倘其證據價值可任由權利人恣意解釋，則上開民事訴訟法關於權利人損害賠償責任以及民法有關侵權行為損害賠償責任就此部分之規定，將永無適用餘地，對於因此遭受損害之債務人（保全程序相對人），其平白所受之損害將無從彌補，而對於恣意曲解證據、利用法律正當程序者，將可遊走法律規範，遂其牟取私利目的。本件被上訴人既明知其專利範圍係複方組成物，亦明知上訴人申請藥證許可之藥品係單方成分，就其所提出之鑑定報告亦明顯存有瑕疵情形下，卻在上訴人藥證取得之際，以法律所賦予之程序故意曲解上訴人之藥品為侵權藥品，致使上訴人之藥品因此延誤數年始能上市，應認被上訴人係故意利用法律上所規定之制度，遂行其防堵上訴人系爭競爭產品進入市○○○○○段，自屬權利之濫用，乃屬足以影響交易秩序之顯失公平行為，依上開所述公平交易法規定，自應負損害賠償責任。
㈢上訴人系爭Vippar藥品遲延無法上市，是否確有損害？倘有
損害，則此損害之發生與被上訴人上開聲請假處分之行為間有無因果關係？⒈如前所述，行政院衛生署係在94年4 月4 日即已通過對上訴
人系爭Vippar藥品之許可證，並已製備藥品許可證（參北院卷原證9 ），嗣因被上訴人聲請為假處分之執行，經臺灣新竹地方法院於94年4 月20日發函行政院衛生署暫緩對上訴人聲請藥品許可證之審查程序（參北院卷原證10），行政院衛生署乃於94年6 月7 日發函通知上訴人將依囑暫緩對上訴人藥品許可證之審查程序（參北院卷原證11），足見本件上訴人系爭Vippar藥品之許可證確係因被上訴人聲請系爭定暫時狀態處分，以及執上開定暫時狀態處分申請執行致無法取得，其間關聯性並無疑義。可資深究者，乃上訴人因系爭定暫時狀態處分致無法順利取得藥品許可證 ， 並如期推出系爭Vippar藥品，究竟有無損害？倘有損害，其損害若干？按藥品經取得許可證後即可上市販售，包括成為健保給付藥品，是以就上市時間之早晚而言，其直接之衝擊即在於因銷售所得之利潤，以及因上市期間長短所產生之市佔率，此一市佔率之多寡亦直接影響長期獲利率之高低，質言之，被上訴人此一假處分行為對上訴人確實造成金錢上之損失，其間存有相當因果關係，殆可確認。
⒉至上訴人所受損失究有若干，依上訴人所提出由國立台灣大
學李吉仁教授及江孟軒製作之專家意見書顯示，認為上訴人Vippar藥品在94年7 月至98年9 月間因延誤上市所導致可得預期利益之損失金額，應該介在1.2 億至1.56億之間（參本院原審卷一第152 頁）；再佐以被上訴人於聲請定暫時狀態處分時，主張在未有上訴人之產品進入市場之情形下，其所生產銷售與被上訴人系爭Vippar藥品相當之Actos 藥品在台一年之銷售淨利為21,518,480元，是以臺灣台中地方法院乃以兩年期計算被上訴人應提供之擔保金額為43,020,000元，此有被上訴人在該聲請案中所提之補正狀可稽（參北院卷第27頁）。而本件上訴人主張遭延誤之期間自94年7 月至98年
9 月，合計為四年二月，以被上訴人所稱之銷售淨利計算，被上訴人逾四年以來所獲得之淨利潤高達89,660,333元（21,518,480×4 + 21,518,480×2/12），此一金額與上訴人所提上開專家意見書中計算之金額雖有近三千萬元之差距，惟上訴人所遭受之損失，亦應與被上訴人所計算之利潤差距不遠，本件上訴人請求被上訴人賠償之損害金額為五千萬元，被上訴人就上訴人此一金額之主張並未多肆爭執，僅一再強調其聲請系爭定暫時狀態假處分乃正當法律行為，並不構成侵權行為云云。本院審酌前揭所示理由，認本件被上訴人聲請對上訴人為定暫時狀態處分之行為，縱不具故意，亦應負過失責任，而被上訴人既無法證明其在上開事實情形下猶聲請對上訴人為定暫時狀態處分之行為並無過失，參酌首揭說明意旨，自應對上訴人負損害賠償責任。而上訴人系爭Vippar藥品因被上訴人之不當行為致遭延遲四年餘，上訴人依民法第184 條第1 項前段、第28條、公平交易法第31條、第32條規定，請求被上訴人賠償五千萬元，約係一年一千餘萬元之損失，對照於被上訴人所自承之一年有二千一百餘萬元利潤，勘認上訴人所為請求金額尚稱可採，是上訴人訴請被上訴人賠償五千萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即98年4月22日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。
⒊按「民法第184 條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人
之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185 條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188 條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。」此有最高法院95年度台上字第338 號判決意旨可供參照。本件被上訴人之法定代理人代表被上訴人對外為一切行為，其明知上訴人系爭Vippar單方藥品並未落入被上訴人系爭'500號專利，竟執意對上訴人為定暫時狀態處分之行為，其對於上訴人因此所受損害，自應與被上訴人公司負連帶賠償責任，是上訴人就此部分之請求，亦屬有據，應予准許。
五、假執行部分：本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當金額分別准許之，附此敘明。
六、原審認被上訴人聲請定暫時狀態處分之行為，並未侵害上訴人權利，亦不構成權利濫用，主要係認為上訴人系爭Vippar藥品含有pioglitazone hydrochloride（皮利酮氯化氫）之成分，而被上訴人聲請假處分之理由乃系爭Vippar藥品之活性組成，與被上訴人專用於Actos 商品之主要成分pioglitazone hydrochloride相同，且被上訴人聲請當時係針對系爭Vippar藥品與Actos 藥品所含成分pioglitazone hydrochloride，而非pioglitazone（皮利酮），且當時被上訴人亦提出由聯邦國際專利商標事務所出具之專利侵害鑑定報告為其佐證，足見被上訴人主觀上係認為上訴人侵害其專利，雖嗣後被上訴人之本案訴訟經判決敗訴確定，仍不能以此事後之事實推定被上訴人有侵害上訴人權利之故意過失，而上訴人對於被上訴人之故意過失既無法證明，自無從依民法第184條第1 項規定請求損害賠償；另被上訴人上開聲請定暫時狀態處分既經管轄法院審酌後為准許之裁定，並經最高法院駁回上訴人之抗告而告確定，足認被上訴人尚無權利濫用之情形，自不構成且亦無違反公平交易法為上訴人敗訴之判決，因而為駁回上訴人請求之判決，固非無見。惟原審對於被上訴人既明知其系爭'500號專利係複方專利，而上訴人系爭Vippar藥品乃單方藥劑，何以被上訴人仍認為係落入被上訴人系爭專利，且被上訴人所提出之鑑定報告既已明顯記載文義不符（即未文義侵權），卻在聲請狀中猶曲意主張係文義侵權，進而對上訴人聲請定暫時狀態處分，其主觀上是否具有故意以此為手段防堵上訴人產品進入市場，而有侵害上訴人權利或不公平競爭情形，或至少具有應注意、能注意而不注意之過失情形，並未細究，僅以上訴人無法證明被上訴人主觀上具有故意過失情形為由，認為被上訴人上開行為均為法律所賦予之權利，顯然將被上訴人上開聲請過程中之瑕疵契置不論，任由被上訴人解釋其行為之合理性，似有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自有理由，應予廢棄，並由本院另為判決如主文第二項以下所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
書記官 邱于婷附註：
民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。