智慧財產法院民事判決
99年度民商上易字第2號上訴人即附帶被上訴人 高健薰
林美英王秀雄共 同訴訟代理人 簡榮宗律師
張復鈞律師朱峻賢律師被上訴人即附帶上訴人 快樂瑪麗安文化實業股份有限公司法定代理人 藍天鳳訴訟代理人 賴政律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於本院中華民國99年6 月17日98年度民商訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於100 年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣伍拾柒萬元本息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶被上訴人應連帶給付附帶上訴人新臺幣柒萬元。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之二十五，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之五十三，餘由被上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人連帶負擔百分之五，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠上訴人上訴聲明中第1 項原為：「原判決命上訴人應連帶給
付被上訴人新臺幣（下同）1,070,000 元並支付利息部分廢棄。」（本院卷第20頁）。嗣於準備程序當庭追加、更正為：「⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」經被上訴人同意（見本院卷第113 頁），依民事訴訟法第446 條第1 項前段規定，自應允許。
㈡被上訴人原附帶上訴聲明中第2 至5 項原為：「⒉附帶上訴
被上訴人應連帶給付附帶上訴上訴人1,000,000 元整，並將本判決書以半版廣告方式刊載於中國時報及聯合報之頭版。
⒊附帶上訴被上訴人應連帶給付附帶上訴上訴人57,046元整暨自民國98 年4月1 日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。⒋附帶上訴被上訴人應連帶給付附帶上訴上訴人15,000元整。⒌附帶上訴被上訴人應再連帶給付附帶上訴上訴人70,000元整。」（見本院卷第52頁）嗣於準備程序經本院闡明後當庭擴張、更正為第2 、3 項：「⒉附帶上訴被上訴人應再連帶給付1,142,046 元，其中57,046元部分，並應自98年
4 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊附帶上訴被上訴人應將本判決書以半版廣告方式刊載於中國時報及聯合報之頭版。」經上訴人同意（見本院卷第113 至114 頁），依民事訴訟法第446 條第1 項前段規定，亦應允許。
㈢被上訴人於原審審理時曾具狀將「林美英」部分更正為「林
美英即斐美琳語文短期補習班」（見原審卷第219 頁反面），原審未查仍就「林美英」為審理並判決，被上訴人據此指摘原審有所違誤（見本院卷第55頁），經本院於準備程序曉諭上訴人始為簽訂原證1 、2 加盟合約之人（見本院卷第11
4 頁），嗣後被上訴人即請求以「林美英」為對象，不再爭執原審判決有無處理「斐美玲語文短期補習班」之程序瑕疵（見本院卷第149 頁），是本院即得就林美英部分為審究，合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述如下：㈠被上訴人起訴主張：
⒈上訴人於91年1 月8 日與訴外人雙向文化實業有限公司（
下稱雙向公司）簽訂「快樂瑪麗安加盟合約書」（下稱原證1 加盟合約）及「快樂瑪麗安P 班暨AP加盟合約書」（下稱原證2 加盟合約），嗣於同年7 月5 日簽署協議書，約定由被上訴人承接雙向公司就原證1 、2 加盟合約之所有權利義務。
⒉上訴人於98年3 月30日合約期滿後，仍繼續使用附圖4 、
6 之海報（如附表二所示），侵害被上訴人就此美術著作之公開展示權，及註冊第00000000號商標（如附表一所示，下稱系爭商標），並以「Z.O.E 全美語教學機構、斐美琳語文短期補習班」名義，繼續經營美語補習班之業務。
依原證1 加盟合約第29條及原證2 加盟合約第27條約定，上訴人應給付違約金1,000,000 元及律師費70,000元，並依著作權法第88條第1 項、第3 項、商標法第61條第1 項、第63條第1 項第3 款規定，及原證1 合約第30條、原證
2 合約第28條約定，連帶賠償1,000,000 元。⒊原證1 、2 加盟合約業經雙方充分討論，自無地位不對等
或顯失公平之情形，非屬定型化契約。反觀上訴人合約期滿後第2 天即就開始以自己名義在加盟原址繼續營業，其違約之惡意，極為明顯。
⒋上訴人原應依原證1 加盟合約第27條第3 款及原證2 加盟
合約第25條第3 款約定，立即返還被上訴人提供之「家長溝通信函文件」、「對內管理文件手冊」及「家長介紹本」，因上訴人無法返還，即應依民法第263 條準用同法第
259 條第6 款規定，償還價額15,000元。另上訴人應依原證1 加盟合約第7 條、原證2 加盟合約第6 條約定，繳交98年2 月起至同年3 月30日止J 班及AP/P班之月諮詢費57,046元。
⒌爰依原證1 加盟合約第7 、29、30條、原證2 加盟合約第
6 、27、28條、民法第263 條準用同法第259 條第6 款規定、著作權法第88條第1 項、第3 項、第89條、商標法第61條第1 項、第63條第1 項、第64條規定，求為命⑴上訴人應連帶給付被上訴人1,000,000 元，暨自98年4 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵上訴人應連帶給付被上訴人15,000元。⑶上訴人應連帶給付被上訴人1,000,000 元，並將本判決書以半版廣告方式刊載於中國時報及聯合報之頭版。⑷上訴人應連帶給付被上訴人70,000元。⑸上訴人應連帶給付被上訴人57,046元，暨自98年4 月
1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑹願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人則抗辯：
⒈被上訴人並無競業禁止特約之利益，限制對象區域、職務
活動範圍逾越合理範圍，且無填補競業禁止代償性措施，又上訴人未與被上訴人續約亦無顯著背信性或違反誠信原則情事存在，故原證1 加盟合約第28條、原證2 加盟合約第26條之違約金部分約定，依民法第247 條之1 規定為無效。且該違約金之約定過高，應酌減為100,000 元以下。
⒉加盟契約期滿後，上訴人雖繼續使用附表二所示之海報，
惟被上訴人未舉證證明其有美術著作財產權，亦無賦予公開展示權之必要，上訴人亦無利用被上訴人海報招生之意圖，非屬商標之使用。
⒊依被上訴人97年12月31日存證信函，被上訴人當時既已停
止提供諮詢服務，被上訴人請求上訴人支付新學期之諮詢費，自無理由。又所謂被上訴人因本件訴訟所支付之一審律師費70,000元，核屬不必要之支出，況上訴人並無違約，被上訴人自不得請求律師費。另「對內管理文件」及「家長溝通信函文件」早已發送完畢，且為上訴人付費向被上訴人購買，被上訴人有何權利要求返還？「家長介紹本」則已破舊不堪，亦不知去向，被上訴人請求賠償15,000元，即屬無據。
㈢原審判決上訴人應連帶給付被上訴人1,070,000 元，及上訴
人高建薰、林美英自98年9 月2 日起、上訴人王秀雄自98年
9 月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就被上訴人之附帶上訴，則答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人就上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回；就其敗訴部分，對其中原審駁回請求上訴人連帶給付違約金1,000,000 元自98年4 月1 日起至起訴狀繕本送達上訴人日（上訴人高健薰、林美英為98年
9 月1 日，上訴人王秀雄為同年月3 日）止之利息部分未聲明不服，故該部分已告確定，而對其餘敗訴部分提起部分附帶上訴，且擴張請求上訴人連帶給付二審律師費70,000元，並聲明：⒈原判決駁回附帶上訴上訴人之請求部分廢棄。⒉附帶上訴被上訴人應再連帶給付1,142,046 元，其中57,046元部分，並應自98年4 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊附帶上訴被上訴人應將本判決書以半版廣告方式刊載於中國時報及聯合報之頭版。
三、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈠上訴人於84年間即已加盟雙向公司，嗣上訴人與雙向公司於
91年1 月8 日簽訂原證1 、2 之加盟契約書，雙向公司授權上訴人於臺北縣○○鎮○○路6-2 、6- 3號及自立路15巷9號1 樓及地下一樓經營「快樂瑪麗安美語學校關渡校區」，從事幼兒美語教育，並授權上訴人得使用系爭商標及附表二所示之海報。兩造與雙向公司於同年7 月5 日簽訂原證3 之協議書，約定是日起原證1 、2 加盟合約之所有權利義務由被上訴人承接；上訴人高健薰於同年8 月6 日與被上訴人就原證1 加盟合約簽訂附註條款（見士林地院卷第6 至28頁之上開契約書、協議書，原審卷第37頁反面之上訴人陳述）。
㈡原證1 、2 加盟合約於98年3 月30日期滿，兩造自97年10月
起協議續約之事，因未能談妥緩衝區域調整乙事，上訴人於同年12月4 日向被上訴人表明不再續約之意，被上訴人即於同年月31日以第6464號存證信函（下稱被上訴人6464存證信）通知上訴人恐有違約事項而請求立即改正，復於98年3 月12日以第841 號存證信函（下稱被上訴人841 存證信）通知上訴人限期改正，其後兩造即未再續約。而97年上（A ）學期至98年2 月13日結束（見士林地院卷第32至34頁之被上訴人841 存證信函，原審卷第88至96、268 頁之兩造往來電子郵件、被上訴人6464存證信函、被上訴人所提之統計資料）。
㈢上訴人林美英於98年2 月間即委託訴外人楊志祥拆除原有快
樂瑪麗安廣告、招牌及牆面大圖輸出，楊志祥於同年3 月4拆除外牆廣告招牌，當天被上訴人亦曾派人到場，直至同年
6 月底拆除工作完成。上訴人以「快樂瑪麗安美語學校關渡校區」名義授課至同年2 月13日止，自同年3 月4 日起，未經被上訴人之同意，於原址「Z.O.E.全美語教學機構」對外招生，從事2 至12歲幼兒美語教育迄今（見原審卷第100 至
101 、104 至107 、149 、228 、242 、250 頁之楊志祥證明文件、上訴人同年6 月18日現場拍攝的照片、被上訴人同年3 月4 日現場拍攝的照片，以及上訴人之陳述。另士林地院於同年6 月17日實施保全證據所製作之勘驗筆錄及拍攝現場照片，附於士林地院98年度聲字第646 號保全證據卷《下稱保全證據卷》第41至42、43-1至43-17 頁）（原判決第13頁第三㈢項「被告於98年3 月30日上開加盟契約期滿後，即在臺北縣○○鎮○○路○○巷○ 號1 樓經營『Z.O.E.全美語教學機構』迄今。」第24頁倒數第10至9 行「自98年2 月14日起被告等雖係違約而於原址改以『Z.O.E.全美語教學機構』名義經營相同業務」之記載，應屬誤載）。
㈣上訴人自98年2 月起至同年3 月30日止並未繳納J 班及AP/P
班之月諮詢費予被上訴人（計算方式見士林地院卷第36頁）。另上訴人迄今尚未返還「對內管理文件本」、「家長溝通信函本」及「家長介紹本」予被上訴人。
㈤被上訴人於85年間以如附表一所示之「快樂瑪麗安及圖」向
經濟部中央標準局（嗣於88年1 月26日正式改制為智慧財產局）申請服務標章，經核准列為註冊第00000000號聯合服務標章，權利期間自85年12月16日至95年12月15日止，申准延展至105 年12月18日止。因商標法於92年11月28日修正施行，依同法第86條第1 項規定，上開服務標章視為獨立之註冊商標，其註冊號數、專用期限、指定使用之服務，均如附表一所示（見原審卷第210 頁之服務標章註冊證及智慧財產局95年11月7 日函）。
四、本件爭點（見本院卷第151 至153 頁）：㈠被上訴人得否依原證1 加盟合約第29、30條及原證2 加盟合
約第27、28條約定，請求上訴人連帶賠償1,000,000 元之違約金及利息？該競業禁止約定是否依民法第247 條之1 第3、4 款規定而無效？上訴人得否依民法第252 條規定，請求酌減違約金？㈡被上訴人得否依原證1 加盟合約第27、30條及原證2 加盟合
約第25、28條約定、民法第263 條準用同法第259 條第6 款規定，請求上訴人連帶給付15,000元？㈢就上訴人於加盟合約屆滿後仍繼續使用附表二所示之海報，
被上訴人得否依著作權法第88條第1 項、第3 項、第89條、商標法第61條第1 項、第63條第1 項第3 款、第64條規定，及原證1 合約第30條、原證2 合約第28條，請求被上訴人連帶賠償1,000,000 元及刊登判決書？㈣被上訴人得否依原證1 加盟合約第29、30條及原證2 加盟合
約第27、28條約定，請求上訴人連帶給付一、二審律師費各70,000元及本件全部訴訟費用？㈤被上訴人得否依原證1 加盟合約第7 、30條及原證2 加盟合
約第6 、28條約定，請求上訴人連帶給付自98年2 月起至98年3 月30日止J 班及AP/P班之月諮詢費合計57,046元及利息？
五、得心證之理由：㈠被上訴人得請求上訴人連帶給付違約金500,000 元及利息：
⒈原證1 加盟合約第28條及原證2 加盟合約第26條之競業禁止約定部分有效：
⑴原證1 加盟合約第28條及原證2 加盟合約第26條約定：
「乙方（即上訴人）及乙方之股東、經理人、教師、受僱人於本合約期限屆滿、終止或解除後壹年內，在加盟現址及任何地區內不得以自己或他人名義或任何方式直接或間接經營與本加盟校營業內容相同或相似之公司或商號，或為其股東、合夥人、隱名合夥人、顧問、經理人、受任人、受僱人或代理人，但經甲方（即被上訴人）書面同意不在此限。」（見士林地院卷第16、26頁）如前所述，原證1 、2 加盟合約於98年3 月30日期滿，未再續約，而上訴人自同年月4 日起於原址經營「Z.O.
E.全美語教學機構」，從事2 至12歲幼兒美語教育迄今。是以，上訴人確有違反上開約定之事實。
⑵按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，有使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 第3 款、第4 款定有明文。所謂「按其情形顯失公平」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。
⑶加盟關係使加盟業主得藉由加盟店而擴張市場力量，加
盟者則得以獲取經營技巧，並快速進入所屬市場，加盟業主通常預定加盟契約條款，與加盟者簽約。加盟者依加盟契約對加盟業主負競業禁止義務，係基於加盟業主有值得保護之利益，亦即加盟者由於持續給付一定對價，而取得加盟業主之經營知識、技術及營業秘密等具有一定經濟價值之資訊，或被授權使用商標或著作等，並得於一定區域、時間等範圍內經營加盟業務。由於涉及加盟業主之經濟利益，在契約自由原則下，其約定固非無效。惟人民之生存權、工作權、財產權及營業自由為憲法所保障之基本人權（憲法第15條規定、司法院釋字第514 號解釋文及理由書參照），加盟契約中競業禁止約定應有合理限制，且在該競業禁止之約定係以附合契約即定型化契約之方式訂定時，即應審酌有無民法第24
7 條之1 各款且顯失公平情形。因此，原證1 、2 加盟合約雖以預定適用於所有加盟「快樂瑪麗安加盟體系」而擬訂，然該競業禁止條款是否有違反民法第247 條之
1 規定之顯失公平情事，應審酌加盟業主有無正當利益（即競業禁止條款所保護之利益）？競業限制之對象、期間、區域、營業範圍及方式等是否合理且必要（即在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當且不危及加盟者之經濟生存能力）？有無填補加盟者因競業禁止損害之合理代償措施？加盟合約消滅後加盟者之競業行為是否具有重大背信性或顯然違反誠信原則？以均衡保障加盟業主與加盟者之利益。
⑷依原證1 加盟合約第1 條、第3 條、第4 條第1 、4 、
5 、6 、7 項及原證2 加盟合約第4 條第1 、4 、6 、
7 項約定（見士林地院卷第9 至11、20至21頁），被上訴人除授權上訴人使用系爭商標外，尚須提供教案教材、經營輔導、教學訓練及管理課程等專業經營知識（know-how）予上訴人，而上開知識顯係上訴人因加盟契約始可得知之特殊知識及技能，原證1 加盟合約第18條、原證2 加盟合約第16條並就學習區設計、教案、教材、廣告宣傳資料、訓練課程、招生技巧及各項文件、資訊等設有保密條款（見士林地院卷第14、24頁）。又幼兒美語教育加盟體系除以其教學品質及商譽招徠學生外，為家長及學生普遍提供服務，即有廣設加盟據點或分校之必要，加盟區域性考量極為重要，是以被上訴人即分配各加盟分校之經營區域（即如原證1 加盟合約第十二條約定及附圖所示之「保障區域」與「緩衝區域」，見士林地院卷第13、18頁），以免各加盟分校彼此間陷入惡性競爭之困境。為使被上訴人保持其企業競爭力，避免上訴人假借加盟作為剽取上開經營知識及技術之手段，與被上訴人於同一經營區域進行不公平競爭，進而掠奪被上訴人既有之市場地位，與被上訴人分食關渡地區幼兒美語教育之市場，被上訴人自有受競業禁止規範保護之正當利益存在。
⑸本件競業禁止條款之限制期間為原證1 、2 加盟合約消
滅後1 年，尚屬合理。惟其限制對象除上訴人外，另包含非屬簽約當事人之股東、經理人、教師、受僱人，與債之相對性原則有悖；限制區域除「加盟現址」應屬合理外，尚涵蓋「任何地區」，解釋上係以我國領土範圍及全世界；限制競業範圍包含「以自己或他人名義或任何方式直接或間接經營與本加盟校營業內容相同或相似之公司或商號，或為其股東、合夥人、隱名合夥人、顧問、經理人、受任人、受僱人或代理人」；而綜觀原證
1 、2 加盟合約全文，被上訴人並無任何代償措施以合理補償上訴人因如此廣泛的禁止競業範圍，確有高達1,000,000 元違約金約定，對上訴人有明顯之不利益，顯已逾越合理之範圍。惟衡酌上訴人於84年起即加盟雙向公司，於加盟合約期滿後，再於91年1 月8 日與雙向公司續約，簽訂原證1 、2 加盟合約，是以上訴人於91年締約時有充分之時間自由決定是否接受本件競業禁止約款，且上訴人於期滿前，即自同年月4 日起，未經被上訴人之同意，即於原址經營「Z.O.E.全美語教學機構」，從事2 至12歲幼兒美語教育迄今，上訴人違反本件競業禁止條款之情節顯然違反誠信原則。再審酌關渡地區幼兒美語教育之招生利益乃兩造多年來共同協力創造，並非被上訴人或上訴人單獨一方即可片面產生，且兩造於97年底、98年初即著手商洽加盟合約續約乙事，嗣因兩造無法就緩衝區域之調整達成共識而未果，97年B 學期即將於98年2 月14日起開始，顧及原就讀於關渡校區學生的受教權益等情。因此，本件競業禁止條款中有關「上訴人於本合約期限屆滿、終止或解除後1 年內，在加盟現址不得以自己名義直接經營與本加盟校營業內容相同或相似之公司或商號」部分，並無顯失公平之情事，應屬有效。
⑹至被上訴人雖辯稱並非限制上訴人不得經營任何美語教
學或其他補習教育云云，然其他美語教學（如13歲以上學生或成人美語）係屬「與本加盟校營業內容相似」之營業，而其他補習教育是否屬於「與本加盟校營業內容相似」之營業，固應視具體個案情節而定，惟解釋上極易發生爭議，故被上訴人此部分抗辯，要無足取。
⑺上訴人主張被上訴人所提供之資訊可在網路上輕易取得
，手冊、書面資料、光碟等任由員工翻閱、複製，亦直接發與家長、老師，所謂教育訓練，均需繳納全額費用，故被上訴人並無值得保護的利益；又上訴人於不再續約後，秉持誠信，主動告知家長，轉介學生，並主動拆除招牌、看板等；坊間美語補習班就合約終止後之競業禁止義務確實均無規範云云。惟上訴人係因本件加盟合約始得對外經營「快樂瑪麗安美語學校」，並使用系爭商標及相關資料，且得以接受教育及管理訓練，進而瞭解經營幼兒美語教育的專業知識與技能。而上訴人於原證1 、2 加盟合約終止前即於原址經營「Z.O.E.全美語教學機構」，其違反競業禁止之情節不可謂不重大，至所謂告知家長、轉介學生、拆除招牌、看板等，本屬上訴人於加盟合約終止後所應履行之義務（即不得再以「快樂瑪麗安美語學校」之名義對外招生）。又上訴人所稱坊間美語補習班就合約終止後之競業禁止義務均無規範云云，姑不論上訴人就此僅提供5 份合約書（見本院卷第26至35頁），是否足以代表「坊間美語補習班」，即非無疑，且本於契約自由原則及公平原則，加盟契約自得為合理之競業禁止約定，以妥適維護加盟業主及加盟者之利益，故上訴人此部分主張，要無足取。
⒉上訴人得請求酌減違約金：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252 條定有明文。本條規定賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況，並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，並應由債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義負主張及舉證責任，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形（債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益）審酌並核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，始符契約約定之本旨（最高法院49年臺上字第807 號、51年臺上字19號判例，及92年度臺上字第2747號、93年度臺上字第909 號民事判決參照）。
⑵依原證1 加盟合約第29、30條及原證2 加盟合約第27、
28條約定：「乙方（即上訴人）若有違反本合約之情事，經甲方（即被上訴人）書面通知限期改正而未改正，或有惡意意欲中止本約進行者，甲方得請求乙方給付新臺幣壹佰萬元之違約金......」、「乙方為兩人或兩人以上時，對於任何一名乙方對甲方所負之債務，均應負連帶清償責任。」（見士林地院卷第16、26頁），此違約金係懲罰性違約金，為兩造所不爭（見原審卷第233頁），此應為上訴人於訂約時，盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時被上訴人所受損害之程度等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定，上訴人原則上應受本約定之拘束。惟上訴人依約應按月支付月諮詢費，及向被上訴人購買書包、制服、書籍及教材等，並分擔公關活動、廣告、簡章或招生印刷品、月刊印刷、行銷活動等費用（見士林地院卷第9 、11、12、20至22頁之原證1 加盟合約第2 、5 、7 條、原證2 加盟合約第2 、5 、6 條）。依被上訴人所提之統計資料，上訴人於95年A 、B 學期（95年8 月28日至96年7 月27日止）之學生人數為76人、77人，共支付被上訴人637,376 元諮詢費（原證15誤載為637,375 元）及381,87
2 元貨款，合計為1,019,248 元；96年A 、B 學期（96年7 月23日至97年8 月1 日）之學生人數為82人、75人，共支付上訴人616,621 元諮詢費（原證15誤載為616,
620 元）及647,467 元貨款，合計為1,264,088 元；97年度A 學期（97年8 月4 日至98年2 月13日）之學生人數為49人，共支付190,601 元諮詢費及177,346 元貨款，合計為367,947 元（見原審卷第268 頁）。而上訴人主張自98年2 月14日以後，學生減少約為29人等語，業據其提出而為被上訴人所不爭之財政部臺灣省北區國稅局淡水稽徵所98年度1 至6 月份、7 至12月份幼稚園、托兒所業務狀況調查紀錄表在卷可證（本院卷第37至38頁），參以被上訴人所提之明德校區轉校資料調查表98年1 月至4 月自關渡校區轉入者共3 人（見原審卷第26
9 頁）。如按97年A 學期之人數及金額按比例推算，97年B 學期、98年A 學期諮詢費及貨款各為217,765 元（$367,947X29/49=$217,765 ，元以下四捨五入）。至被上訴人所提關渡校98年2-3 月應收帳款明細表雖以學生57人計算，惟於備註欄業已載明：因未傳回營況表，故比照前一個月份（A 學期）數據計算等文字（見士林地院卷第36頁），此乃被上訴人之預估，自不得作為本件推算97年B 學期諮詢費及貨款之佐證。另上訴人如自98年3 月31日起，與被上訴人續約，尚須支付簽約金200,
000 元予被上訴人（見士林地院卷第12頁之原證1 加盟合約第6 條。原判決誤認另有保證金100,000 元）。是以審酌被上訴人如兩造繼續加盟關係1 年，卻因上訴人違約而無法享受之前述利益，而本件競業禁止條款僅有違約金約定而無補償上訴人之代償措施，且上訴人於原址繼續經營幼兒美語教育事業，將可使無意轉至被上訴人天母、士林或明德校區的學生繼續就讀之受教利益等情：另兩造早於97年10月間即開始協議續約之事，因上訴人於同年12月4 日向被上訴人表明不再續約之意，被上訴人先後於同年月31日、98年3 月12日、4 月27日寄發第6464、841 、412 號存證信函予上訴人通知改正（見士林地院卷第29至34頁，原審卷第93至96頁），是被上訴人依原證1 加盟合約第29、30條及原證2 加盟合約第27、28條約定（見士林地院卷第16、26頁），請求上訴人連帶賠償違約金，於法有據，惟本件違約金應酌減為500,000 元為適當，逾此範圍之違約金請求，即無所據。
⒊綜上，被上訴人得請求上訴人連帶給付500,000 元之違約
金及法定遲延利息。關於利息起算日，雖於上訴人違約之際，被上訴人之違約金請求權即已發生，然該給付並無確定期限，上訴人於收受起訴狀繕本（上訴人高健薰、林美英為98年9 月1 日，上訴人王秀雄為同年月3 日。見原審卷第11至13頁之送達證書）翌日時負遲延責任（民法第22
9 條第2 項規定參照），故被上訴人請求自同年4 月1 日起算，為無理由。
㈡被上訴人不得請求上訴人連帶償還不能返還文件之價額15,000元：
⒈依原證1 加盟合約第27條第3 款及原證2 加盟合約第25條
第3 款約定，上訴人於合約期限屆滿後，本應立即返還於加盟之初由被上訴人提供之「家長溝通信函文件」、「對內管理文件手冊」及「家長介紹本」（見士林地院卷第16、26頁）。上訴人辯稱「家長溝通信函文件」、「對內管理文件手冊」業已發送完畢，縱未發送完畢，因屬上訴人付費向被上訴人所購買，即得自由處分，被上訴人無權利要求返還云云，即屬無據。
⒉上訴人辯稱伊於98年3 月16日之存證信函即曾要求被上訴
人列表告知，故上訴人於同年4 月29日、5 月8 、13日之電子郵件回覆，僅在重申上訴人依約履行返還義務之誠意，並非對上開文件確認可得返還云云。惟被上訴人於同年
4 月27日第412 號存證信函說明第⑵項已載明：「台端（即上訴人）必須歸還『對內管理文件本』、『家長溝通信函本』及『家長介紹本』......」（見士林地院卷第29頁），其後上訴人同年月29日、5 月8 、13日電子郵件均稱：「本公司於4/28收到台端的存證信函，本公司將盡快以郵寄方式歸還台端的文件......」等語（見原審卷第97至99頁），足見上訴人確實當時持有「家長溝通信函文件」、「對內管理文件手冊」及「家長介紹本」，嗣於本件訴訟時予以否認，顯不可採。
⒊惟原證1 加盟合約第27條第3 款及原證2 加盟合約第25條
第3 款係約定被上訴人於合約終止後之返還文件義務，而民法第263 條並未規定於終止契約時得準用同法第259 條第6 款規定，此係基於契約解除使債之關係溯及消滅，當事人雙方應負回復原狀之義務，至契約終止則僅使契約嗣後失其效力，故準用範圍僅限於終止權之行使方法及損害賠償之請求。是以被上訴人依原證1 加盟合約第27、30條及原證2 加盟合約第25、28條約定、民法第263 條準用同法第259 條第6 款規定，請求上訴人連帶給付不能返還的價額15,000元，於法無據。
㈢被上訴人不得請求上訴人連帶賠償1,000,000 元及刊登判決書：
⒈被上訴人主張上訴人侵害其著作權、商標權之期間為98年
3 月30日至99年1 月13日止，是以被上訴人之著作權及商標權是否受到侵害，應以當時有效之98年5 月13日修正公布著作權法，及92年5 月28日修正公布之商標法為法規依據。
⒉著作權部分：
⑴按著作人專有公開展示其未發行之美術著作之權利，98
年5 月13日修正公布之著作權法第27條定有明文。準此，公開展示權之客體僅限於未發行之美術著作。而公眾，指不特定人或特定之多數人，但家庭及其正常社交之多數人，不在此限；散布，指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通；公開展示，指向公眾展示著作內容；發行，指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物，同法第3 條第1 項第4 、12至14款分別定有明文（原判決第21頁將第13款誤載為第10款）。
而向公眾提供之散布，僅須達到「使公眾可取得」之程度即可，不以現實交付為必要。
⑵被上訴人主張其為附圖4 、6 美術著作（見原審卷第20
8 頁，如附表二所示）之著作財產權人，業據其提出原始電子檔光碟、圖檔使用切結書影本、完稿歷程列舉圖示為證（見原審卷第220 至226 頁及卷末證物袋），是被上訴人確為附表二所示美術著作之著作財產權人。
⑶附表二所示之美術著作係被上訴人自行印製為各式常規
海報，而販售予上訴人及其他加盟業者使用，此為被上訴人所自陳（見原審卷第216 頁反面），並提出原始電子檔光碟、「校區訂購系統－常規海報價目表」附卷可按（見原審卷第227 頁及卷末證物袋）。是以被上訴人業已提供、散布滿足加盟業者合理需要之海報重製物，對附表二所示之美術著作已無公開展示權之可言。至被上訴人主張其僅授權加盟校區使用，自屬尚未發行云云，顯忽略98 年5月13日修正公布之著作權法第3 條第1項第4 、12款有關「公眾」、「散布」之定義，過於狹隘解釋「公開展示」、「發行」之概念，要無足採。故被上訴人主張上訴人於加盟合約屆滿後仍繼續使用而侵害其公開展示權云云，即無理由。
⑷被上訴人另主張：上訴人繼續使用快樂瑪麗安海報著作
，會對快樂瑪麗安之商譽造成不利之影響，自屬以侵害著作人名譽之方法利用著作物，依著作權法第87條第1項第1 款自應視為侵害著作權云云（見本院卷第53頁反面）。惟被上訴人就附表二所示之美術著作已未享有何公開展示權，已於前述，且被上訴人並未提出任何證據證明上訴人有何「以侵害著作人名譽之方法」使用附表二所示之美術著作，僅空言主張：上訴人無法提供與被上訴人相同之高品質教學服務，明顯足使學生及家長誤認被上訴人之教學服務品質低劣云云，然兩造自91年1月8 日即簽訂原證1 、2 加盟合約，約定至98年3 月30日期滿，依被上訴人97年12月31日6464存證信函說明第二項即已記載：台端竟未事先獲得本公司同意即行通知學生家長不再使用快樂瑪麗安品牌經營相關業務等語（見原審卷第93至94頁）；上訴人於98年1 月間亦有通知數位學生家長自同年2 月起不再加盟快樂瑪麗安（見原審卷第150 頁），同年2 月2 日通知104 銀行變更名稱為「Z.O.E.全美語教學機構」（見原審卷第102 頁），且於同年3 月4 日更換懸掛「Z.O.E.全美語教學機構」之招牌對外招生（如前三㈢項所述），復於同年4 月24日通知外師人力銀行變更LOGO為「Z.O.E.Children's World」（見原審卷第103 頁），足見上訴人於原證1、2加盟合約屆滿前，即未再以被上訴人之關渡校區名義招生，並自同年月4 日起改以「Z.O.E.全美語教學機構」正式招生，難謂上訴人有何令學生或家長於同年3 月31日起誤認被上訴人之教學品質低劣之事實。故被上訴人主張上訴人有同法第87條第1 項第1 款視為侵害著作權之情事云云，委無可取。
⑸被上訴人所引用100 年2 月17日中國時報有關作家林素
芬與雅虎奇摩間著作權爭議之報導（見本院卷第168 頁），惟依上開報導記載，該案係與「阿芬電子報」、「家事妙方」、「專家問題」等著作有關，與本件附表二所示之美術著作迥然有別，每一著作專有之著作財產權各有不同，被上訴人持該報導遽謂本件美術著作尚未發行而受有侵害云云，不足採信。
⑹綜上，被上訴人依98年5 月13日修正公布著作權法第88
條第1 項、第3 項規定，及原證1 合約第30條、原證2合約第28條，請求上訴人連帶賠償1,000,000 元，並依同法第89條規定，請求上訴人刊登判決書，即屬無據。
⒊商標權部分：
⑴所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、
服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，92年5 月28日修正公布之商標法第6 條定有明文。又基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用（最高行政法院98年度判字第1487號判決參照）。
⑵被上訴人主張上訴人於授權期滿後，在校區門口鞋櫃上
使用附表二所示之海報，其上有系爭商標云云，並提出98年6 月17日保全證據所拍攝之現場照片為證（見原審卷第208 頁）。然附表二附圖4 之海報中並無系爭商標圖樣，僅附圖6 海報左上方有系爭商標圖樣。而於士林地院98年6 月17日實施保全證據時，上訴人門口鞋櫃上方貼有附表三所示之海報（同附表二之附圖6 。見保全證據卷第43-14 至43-16 頁、原審卷第208 頁之照片）。而上訴人於本院審理時，僅承認使用附表三之海報至同年6 月30日止（見本院卷第116 頁），被上訴人復未能提出其他證據證明上訴人使用至99年1 月13日止，是以本件僅能認定上訴人於98年3 月31日原證1 、2 加盟合約期滿後至同年6 月30日止，於門口鞋櫃上方貼有附表三之海報。
⑶經查附表三之海報係張貼於門口鞋櫃之上側面板，且該
海報明顯已因使用而褪色，足見該海報應係本件加盟合約期間內，由被上訴人授權上訴人張貼使用。惟如前第五㈢⒉⑷項所述，上訴人於原證1 、2 加盟合約屆滿前，即未再以被上訴人之關渡校區名義招生，且並自同年月4 日起改以「Z.O.E.全美語教學機構」正式招生，故上訴人於兩造合約屆滿後，並無繼續利用附表三之海報上商標圖樣對外行銷其幼兒美語教學服務，並藉此招徠學生之意圖，難謂有何商標使用行為。是被上訴人主張上訴人於加盟合約屆滿後仍繼續使用系爭商標而侵害其商標權云云，亦無理由。
⑷綜上，被上訴人依92年5 月28日修正公布之商標法第61
條第1 項、第63條第1 項第3 款規定，及原證1 合約第30條、原證2 合約第28條，請求上訴人連帶賠償1,000,
000 元，及依同法第64條規定，請求上訴人刊登判決書，亦屬無據。
㈣被上訴人得請求上訴人連帶給付一、二審律師費各70,000元及本件部分訴訟費用：
⒈依原證1 加盟合約第29、30條及原證2 加盟合約第27、28
條約定：「乙方（即上訴人）若有違反本合約之情事，經甲方（即被上訴人）書面通知限期改正而未改正，或有惡意意欲中止本約進行者，甲方得請求乙方......給付訴訟費用及甲方因此所支付之律師費」、「乙方為兩人或兩人以上時，對於任何一名乙方對甲方所負之債務，均應負連帶清償責任。」（見士林地院卷第16、26頁）查上訴人確有違反原證1 、2 加盟合約之競業禁止約定，及返還文件之約定，已於前述。因兩造早於97年10月間即開始協議續約之事，因上訴人於同年12月4 日向被上訴人表明不再續約之意，被上訴人先後於同年月31日、98年3 月12日、4月27日寄發第6464、841 、412 號存證信函予上訴人通知改正（見士林地院卷第29至34頁，原審卷第93至96頁），是被上訴人依上開約定求上訴人連帶給付被上訴人因本件訴訟所支付之律師費及訴訟費用，即屬有據。至上訴人辯稱一、二審程序未強制應由律師代理訴訟，是被上訴人因本件訴訟所支付之律師費一、二審，核屬不必要之支出云云，顯與上開約定不符，委無可採。
⒉查被上訴人因本件訴訟所支付之一、二審律師費均為77,7
77元，此有收據在卷可按（見士林地院卷第35頁，本院卷第57頁），從而被上訴人依約請求上訴人連帶給付一、二審律師費共140,000 元，為有理由。至被上訴人請求上訴人負擔本件全部訴訟費用云云，惟上訴人所應連帶負擔之訴訟費用，理應限於其違反合約部分，亦即被上訴人之請求有理由部分，故被上訴人此部分主張，顯不可採。
㈤被上訴人不得請求上訴人連帶給付諮詢費57,046元及利息：
⒈上訴人依原證1 加盟合約第7 條及原證2 加盟合約第6 條
約定，應按月支付被上訴人月諮詢費（見士林地院卷第12、22頁）。就98年2 月起至同年3 月30日止J 班及AP/P班之月諮詢費，被上訴人自承上訴人自同年2 月14日起即非加盟學校；該諮詢費係其授權上訴人使用系爭商標、著作物及以被上訴人名義招生營業之權利金，故其計算方式係以上訴人之學費收入（註冊費及月費）之一定比例收取等語（見原審卷第242 、244 頁）。而被上訴人97年12月31日第6464號存證信函說明第三項通知上訴人即日起取消其經營關渡校區之區域保障，且倘無意續約即不得再收受任何新學期之款項（見原審卷第94至95頁）。又如前第三㈢、五㈢⒉⑷項所述，上訴人於97年12月間起即通知學生家長不再加盟快樂瑪麗安，於98年3 月4 日更換懸掛「Z.O.
E.全美語教學機構」之招牌對外招生，是以上訴人於原證
1 、2 加盟合約屆滿前，即未再以被上訴人之關渡校區名義招生，難認上訴人有何繼續使用被上訴人之系爭商標、著作物及以被上訴人名義招生營業之行為，被上訴人自不得請求上訴人支付同年2 、3 月之月諮詢費，及自98年4月1 日起算之利息。
⒉至被上訴人主張上訴人於98年3 月4 日仍使用上訴人之廣
告招牌云云，並提出照片為證（見原審卷第250 頁）。然被上訴人於當日先後攝得懸掛「快樂瑪麗安」招牌及「Z.
O.E.全美語教學機構」之照片（見原審卷第228 、250 頁），不足以證明上訴人於是日以後仍有使用「快樂瑪麗安」招牌招生之情事。
⒊另上訴人98年3 月16日第19號存證信函第4 頁至第5 頁記
載：「......台端（即被上訴人）突然出現當天，即是廣告公司來更換招牌.... .. 台端人員竟然在本班門口，故意追上去詢問本班家長......經過此事之後，有家長當面或來電查詢，本班是否有什麼問題，財務方面與台端有無糾紛......」（見原審卷第155 至15 6頁），益證上訴人於同年3 月間即已更換廣告招牌，不再以「快樂瑪麗安」名義招生，被上訴人卻將之比附援引為「直至98年3 月16日上訴人仍然以被上訴人名義經營開課，因此家長才會詢問該班與被上訴人有無糾紛」云云，顯不可採。
⒋被上訴人又主張97年12月31日第6464號存證信函並未表示
禁止上訴人繼續使用系爭商標、著作物及相關校區業務云云，固然上開存證信函說明第三項係以上訴人「無意續約」為前提（見原審卷第94至95頁），然被上訴人於該函業已表明取消上訴人經營關渡校區之區域保障（見原審卷第94頁），且上訴人自同年12月間起即未再以被上訴人之關渡校區名義招生，於98年3 月4 日更換懸掛「Z.O.E.全美語教學機構」之招牌對外招生。故被上訴人此部分主張，要無足取。
⒌被上訴人再主張依上訴人傳真函件第二點，可知，被上訴
人直至98年2 月後，仍繼續提供合約所訂服務予上訴人，僅上訴人自行放棄云云。查被上訴人依原證1 、2 加盟合約第5 條第4 項約定，應每月提供「快樂瑪麗安月刊」予上訴人（見士林地院卷第11、22頁）。而前開傳真函件第二點載明：「關於1 、2 月份之月刊，因出刊日及我們收到的日期，應該不會在2 月13日前，因此請不用寄月刊給我們，但我們仍願意付50% 的費用」等語（見本院卷第13
0 頁），足見上訴人確實以被上訴人關渡校區名義經營幼兒美語教育至98年2 月14日止，而不再請求被上訴人交付同年1 、2 月份之月刊，並願意支付一半費用，實屬合理。故被上訴人此部分主張，委無足採。
六、從而，㈠綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付違約金500,000 元
暨自起訴狀繕本送達翌日（上訴人高健薰、林美英係98年9月2 日，上訴人王秀雄係同年月4 日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，以及一、二審律師費140,000 元，為有理由，逾此範圍均無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分判命上訴人連帶給付並為假執行宣告，且就被上訴人所未請求之一審律師費部分一併命付利息，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，而被上訴人附帶上訴擴張請求二審律師費70,000元，亦有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 、4 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另其餘附帶上訴部分，原審所為被上訴人敗訴部分之判決，則無不合，被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回。至原審漏未處理被上訴人更正「林美英即斐美琳語文短期補習班」之聲請，逕就「林美英」為審理並判決，惟被上訴人經本院曉諭後即不再爭執原審上開程序瑕疵（如前第一㈢項所述），故本件尚無為維持審級制度，而有廢棄原判決發回原審之必要，附此敘明。
㈡訴訟費用之負擔：
⒈第一審訴訟費用係以上訴人請求金額2,142,046 元（含違
約金1,000,000 元、未返還文件之價額15,000元、侵害著作權及商標權之損害賠償1,000,000 元與月諮詢費54,046元），以及登報請求（非財產權請求）核定，而上訴人應連帶給付違約金500,000 元及一審律師費70,000元，故上訴人應連帶負擔第一審訴訟費用25% 。
⒉第二審訴訟費用係以上訴人敗訴部分（含違約金1,000,00
0 元及一審律師費70,000元）核定，而上訴人應連帶給付違約金500,000 元及一審律師費70,000元，故上訴人應連帶負擔第二審訴訟費用53% 。
⒊附帶上訴訴訟費用係以被上訴人敗訴部分（含未返還文件
之價額15,000元、侵害著作權及商標權之損害賠償1,000,
000 元、月諮詢費54,046元及登報請求），與擴張請求二審律師費70,000元部分核定，而上訴人應連帶給付二審律師費70,000元，故上訴人應連帶負擔上訴費用5%。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
上訴部分，上訴人、被上訴人均不得上訴。
附帶上訴部分，附帶上訴人就請求刊登判決書部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附帶被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
書記官 林佳蘋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。