智慧財產法院民事判決
99年度民專訴字第208號原 告 鍾秋媛訴訟代理人 徐偉峯律師
陳志隆律師被 告 沈照智即揚基傢俱行訴訟代理人 簡榮宗律師
朱峻賢律師上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，經本院於民國100年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。
二、查本件係屬專利法所保護智慧財產權益所生之第一審民事事件，依前揭條文之規定，本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告為中華民國新型專利第M357914 號升降調整結構（下稱系爭專利）之專利權人，專利期間自民國98年6 月1 日起至107 年12月25日止，並經智慧財產局出具之新型專利技術報告認定其專利權利合法有效。惟原告近期發現市面上仿冒系爭專利之產品眾多，有設於臺北市○○區○○○街○○○ 巷○○○○號之「凡加利家具五金材料行」所製作之型錄上，陳列與系爭專利相仿之產品，經原告市場調查後發現其經營者為吾炵企業有限公司，並輾轉賣給被告及他人，後經原告委任律師事務所進行鑑定，認為兩者在結構上、功能上均屬相同，已落入系爭專利之保護範圍內，原告乃委託律師於99年5 月12日發警告函給被告等，籲請其尊重他人之智慧財產權，惟被告均置之不理；原告又極力追查，於99年6 月24日向訴外人萬方家具企業有限公司（下稱萬方公司）購買沙發一組，並委請公證人就買獲之產品（下稱系爭產品）為公證後，再發警告函給萬方公司，後該公司以傳真回覆其「已無販售該產品」，且提供貨品來源為揚基沙發廠（正確名稱應為揚基傢俱行），故被告為系爭產品販賣之人亦當無疑問。
（二）又原告之專利權雖僅有沙發內部之升降調整五金結構，惟損害賠償不應只以五金結構之價格來計算，實際上應以該沙發有無該結構設計所影響之價值計算，美國專利案例中關於損害賠償損失利益之計算，即有所謂Price erosion之原則，也符合我國專利法第1 項第2 款之「被告因侵害行為所得之利益」，意即該零件對整個產品價值之貢獻比例，被告未經授權使用該零件，其產品因而增加之價值應認係被告因侵害行為所得之利益，當屬原告所得請求之損害賠償範圍。原告於市面上搜尋到與系爭產品類似之L型沙發，並沒有系爭專利之升降調整結構，普遍售價僅約新臺幣（下同）8,900 元至28,000元左右，平均價格亦僅約15,000至20,000元間，反觀自萬方公司購入具有系爭專利結構之系爭產品價格即達45,000元之普，縱不同沙發間有材質設計之差異，惟有無系爭升降結構專利確實影響沙發價格甚鉅，至少2 至3 萬元左右，故原告主張本件損害賠償計算應以被告實際銷售數量每套乘以2 至3萬 元，始為原告所得請求損害賠償之範圍。另被告之行為應屬故意，得依侵害情節，在損害額之三倍範圍內，酌定損害額以上之賠償。
（三）對被告答辯之陳述：
1、目前鈞院設有技術審查官協助執行審理職務，所有之鑑定報告，均可作為審理之參考，原告所提之原證4 ，係針對侵權物品與系爭專利做全要件分析、字義侵權分析、逆均等侵權分析等，最後結論即被分析物品有落入系爭專利範圍，當有侵權之情況，原告爰以原證4 之專利侵害分析報告書所指之內容、侵權分析等，作為主張被告侵權之攻擊防禦方法，被告應自行舉證何以「其內容恐有偏頗之嫌」，而非僅空言指謫。
2、被告辯稱原證4 專利侵害分析報告書係針對凡加利家具五金材料98年型錄中之B4119 型號產品之圖示，並作出兩者符合全要件原則之文義讀取結論，而上開產品與被證2 之
96 年6月型錄中B4119 型號產品係同樣商品云云。惟查，原告最初先發現原證3 之型錄，後透過他人取得侵權物品樣品，並作出原證4 之鑑定報告，且原證4 鑑定報告書中，係以物品為分析，於附件中附上該分析物品之照片，豈有所謂不夠明確之處，被告如能稍加觀察上開鑑定報告，自得輕易辨別該照片顯與被告型錄中之圖片全然不同。
3、被告提出之被證2 產品型錄，不足以作為系爭專利無效之原因：
⑴被告提出被證2 主張該型錄係印製於96年6 月而早於系爭
專利申請日云云，惟查，原告先前取得之「凡加利家具五金材料」之型錄（原證3 ），封面及封底根本無出版日期之記載，被告顯係臨訟故意竄改出版日期，且該文件僅為私人之廣告文宣型錄，並未公開發行，其上記載之資訊可以隨意自行印製更動，毫無證據證明力可言，況被告僅泛稱係97年間於凡加利五金材料行之展覽取得，然並不知道該展覽之名稱及地點，其說明真實性即大有疑問，顯係臨訟杜撰，故被告稱系爭專利不具有新穎性云云，洵無足採。
⑵又凡加利家具五金材料行之負責人為胡銀童，其遲至98年
3 月6 日始向智慧財產局申請與系爭專利完全相同之「沙發用調整結構」新型專利，經原告以系爭專利為舉發證據對胡銀童申請之專利提出舉發，經智慧財產局認定胡銀童之新型專利確與系爭專利實質相同，依專利法第95條規定不具新穎性而判定「舉發成立，應撤銷專利權」，則如胡銀童確在96年即以被證2 之型錄公開販售系爭產品，應知悉已公開之技術無法取得專利權，豈有可能遲至98年3 月才聲請專利？足見被證2 型錄之印製日期確係事後補作，委不足採。
⑶被告於99年10月25日答辯狀已明白表示對於原證3 型錄之
形式真正不爭執，顯然已承認原證3 係真實而非偽造變造，惟事後卻因原告質疑其提出之被證2 之真實性時，始又無端爭執原證3 之真實性，其前後矛盾之情令人匪夷所思。尤有甚者，依被告所言，其非凡加利家具五金材料行，無法竄改該型錄云云，則同理可證，原告亦非凡加利家具五金材料行，更無可能竄改原證3 之型錄。原告只需證明原證6 系爭產品落入系爭專利範圍內，即已盡舉證責任，被告提出被證2 之型錄意圖證明系爭專利不具新穎性，則依法被告須就有利於己之事實負舉證責任，當應充分舉證證明被證2 型錄之真正。
4、99年6 月25日買獲並公證之系爭產品彩色照片及各元件名稱如原證9 所示，又原證4 待鑑定物品之彩色照片如原證10所示；由原證9 及原證10可知，原證9 之系爭產品與原證4 待鑑定物品完全相同，甚至其上仍標有VANGENI 字樣，是以，原證4 之鑑定結論當然適用於原證6 公證書所示之系爭產品。且就原證6 與原證9 之照片及其分析比對相互觀察，可清楚認定二者屬同一物品，被告未能舉出二者有何差異之處，即任意指稱為不同之物品，實無可取之處。
5、被證2 與原證3 所載之B4119 型號商品為相同商品，而原證6 經公證人公證所購買之系爭產品與上二者亦屬同一商品，自可認定系爭產品已落入系爭專利之範圍：
⑴被告自承系爭產品與96年6 月型錄中之B4119 型號產品係
同樣商品等語，惟其所稱之96年6 月型錄中之B4119 型號產品與原證3 型號B4119 產品完全相同，無異已承認原證
6 所示之系爭產品已落入系爭專利之範圍，自不待言。⑵被告既承認被證2 之商品與原證3 相同，又承認系爭產品
基於原證4 之鑑定結果，確實落入系爭專利範圍內，則無論其承認原證3 與原證6 之物品相同與否，皆無改於其已承認被證2 及原證3 型錄中之商品已落入系爭專利範圍內之事實。而原證6 所示之系爭產品與原證4 之分析物品既屬相同，且該產品復經出賣人萬方公司承認係自被告處所購得，自得推論原證3 型錄中之商品及原證6 所示之系爭產品，皆為被告所販賣之侵權物品，且皆落入系爭專利之範圍。
6、被告另辯稱於收受原證5 之律師函後並無繼續販賣系爭產品，其接獲原告之律師函之前並不知道系爭專利之存在云云，惟依原證6 之照片顯示，系爭專利之五金結構磁片裝設在椅背，不需將沙發拆解即可用肉眼輕易看見及辨識，而原告在該五金結構上亦清楚標示系爭專利號碼，已具有公示效果，並符合專利法第79條之規定，更何況被告本身專門從事沙發之製造及銷售多年，本應較相關消費者更具有辨識是否為侵害專利物品之能力，而被告亦經由銷售系爭產品而獲取利益，應課予較高之注意義務與責任，其不同於相關消費者之注意義務與責任，當不得僅以不知情而免除侵權責任。證人張櫻枝亦證稱系爭產品之昇降設計十分罕見，被告自始即應知悉該設計擁有專利權之保護，或至少應盡到查證義務，更遑論原告已於99年5 月12日發函警告被告不得再製造販賣系爭專利產品，然其卻仍置若罔然，其主觀上具有侵權之故意，實屬當然。
7、萬方公司所出具被告送貨單日期為99年4 月29日，固早於原告發函警告之日期，惟被告是否僅有該筆出貨紀錄給萬方公司，而無其他任何交易紀錄，實有可疑。縱使被告出貨給萬方公司在先，但於收到原證5 之警告信函後，本應立即回收已流入市面之仿品以避免侵害行為之持續，其卻仍毫無作為任由侵害行為繼續，若謂其無主觀之侵權故意，孰能置信？更何況被告在製造或銷售給萬方公司之初，即有查證原告專利權之義務，當不能因此主張免責。
（四）爰聲明：
1、被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
2、被告於原告新型第M357914 號升降調整結構專利期間內，不得為製造、販賣之要約、販賣、使用、或為上述目的而進口相同或近似原告前開專利物品，或為其他侵害原告專利之行為。
3、請求被告應銷毀侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，已出賣者應全部回收並銷毀之。
4、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原證6 公證書所示系爭產品是否落入系爭專利範圍而侵害系爭專利權：
1、原告雖舉原證4 專利侵害分析報告書為證，惟該報告書為原告單方所委託，其內容恐有偏頗之嫌，且原告購得並由公證人公證之系爭產品，其取得時間約在99年6 月25日，上開報告書卻早於98年12月3 日即完成分析，顯見該報告書並非針對系爭產品為分析，如何作為系爭產品落入系爭專利範圍之證明。
2、原證6 公證書所示系爭產品之照片，於該公證書附件已有提供，然並無與原證9 相同者，則原告主張原證9 係原證
6 公證書所示系爭產品之照片，亦乏根據；至於原證4 鑑定報告之鑑定物品照片，亦無與原證10相同者，如何證明原證10之照片係原證4 鑑定報告之鑑定物品照片？原告雖主張就原證6 及原證9 之照片及其分析比對相互觀察，已可清楚認定二者屬同一物品，然該二照片角度已有明顯不同，如何「清楚認定二者屬同一物品」。
3、又縱原告主張之原證3 型錄B4119 型號產品依原證4 之鑑定報告書鑑定為落入系爭專利之範圍（僅為假設語氣，被告仍否認之），被告主張被證2 型錄中之B4119 型號產品與原證3 型錄B4119 型號產品完全相同，其結論亦僅能得出被證2 型錄中之B4119 型號產品亦落入系爭專利之範圍，如何得出被告自承「原證6 所示之系爭侵權物品已落入系爭專利之範圍」之結論。
4、原告以原證6 所示之系爭產品與原證4 之分析物品（亦即原證3 型錄中之商品）相同，而原證6 之系爭產品既係被告所販賣，自得推論原證3 型錄中之商品亦係被告所販賣，該推論結果需有「相同之商品均由相同之人販賣」之前提要件，然該前提要件之邏輯性何在？不辨自明；更何況，原告既取得原證3 型錄中之商品並委交鑑定而得原證4之鑑定報告，則其取得原證3 型錄中商品之來源為何？是否為被告所販賣？原告本身即應知之甚詳，何須作此毫無邏輯之推論。
（二）系爭專利是否有專利法第94條第1 項第1 款、第2 款及第
4 項之情形，而構成專利法第107 條規定之應撤銷專利權事由：
1、系爭專利係由原告於97年12月26日提出申請，並無主張任何優先權，故以申請日為系爭專利之專利審查要件基準日，而凡加利家具五金材料行早於系爭專利申請日之96年6月印製之凡加利家具五金材料型錄正本（被證2 ），其中B4119 型號產品之圖示已揭露系爭專利申請專利範圍第1項之升降調整結構態樣，亦揭露此五金元件可實施應用於沙發上，圖中揭示之沙發為長形兩人以上座位之沙發，區隔為左右兩部位，並藉由此五金元件組裝於沙發上，而可使沙發之背靠墊相對沙發背靠墊之支撐墊進行高低調整。而該五金元件之結構包括：第一固定板件1A，其設有複數之固定孔11A ，表面適當位置設有一突肋12A ，於該12 A設有貫穿之透孔；連接板件2A，係埋置有複數個磁性元件21A ，其餘兩側則分別設有向內之凹槽22A 、23A ，以形成兩突耳24A 、25A ，於該等突耳24A 、25A 設有貫穿之透孔；第二固定板件3A，係設有複數之固定孔31A ，其一側設有突肋32A ，於突肋32A 設有貫穿之透孔。藉由該第一固定板件1A之突肋12A 係套置固定於連接板件2A之凹槽22A ，以軸桿穿設突耳24A 及突肋12A 所設之透孔，該第二固定板件3A則以突肋32A 套置固定於連接板件2A之凹槽23A ，以軸桿穿設突耳25A 及突肋32A 所設之透孔，使該連接板件2A及第二固定板件3A構成可活動狀，將該第一固定板件1A鎮固於固定之物體，例如沙發4A之支撐墊41 A，該第二固定板件3A則鎖固於待調整之物體，例如沙發4A之背靠墊42A ，藉由連接板件2A沿第一固定板件1A之上、下移動，以及磁性元件21A 對第一固定板件1A上、下位置之磁吸定位，構成該待調整物體暨沙發4A之背靠墊42A 相對支撐墊41A 之升降調整。是系爭專利申請專利範圍第1 項所載內容、主體元件構造、元件間之關聯性及其實施應用方式均已揭示於被證2 中B4119 型號產品之圖示，而被證
2 之公開日期早於系爭專利申請日，故系爭專利申請專利範圍第1 項確有專利法第94條第1 項第1 款、第2 款之情形。至於系爭專利申請專利範圍第2 項，係針對結構、元件之材質或形狀予以限定，仍應與第1 項為相同認定；系爭專利申請專利範圍第3 項係針對第1 項所述之磁性元件進行材質之限定，且該等元件亦為市面上隨處可取得，而屬專利法第94條第4 項「所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成」之情形。
2、原告主張凡加利家具五金材料行所製作之型錄，僅為私人之廣告文宣型錄印製，並未公開發行，其上記載之資訊本可自行印製更動，故被告提出之被證2 型錄，係被告臨訟故意竄改出版日期云云，惟查，原告亦提出原證3 之型錄以為證據，則依上開原告之主張，亦焉知非原告臨訟故意將型錄之印製日期予以塗銷，復又於訴訟上主張根本無出版日期之記載？況且，被告既非凡加利家具五金材料行，又如何取得凡加利家具五金材料行所製作之型錄來竄改出版日期？另依被告記憶所及，該型錄係約97年間被告自凡加利家具五金材料行於中國大陸展覽時之展場所取得，至於展覽具體之名稱及地點，因時隔多年，已無法完整記憶。
3、又原告主張被告未舉證被證2 之真實性乙節，只需被告庭呈被證2 型錄之原本，真實性即毋庸置疑，原證3 與被證
2 型錄有印刷日期是否登載之相異處，亦可能係出版年度不同之版本差異，兩者均為真正，然若原告依法主張應由被告舉證，或單純質疑被證2 之真實性，被告只需進一步舉證即可。
（三）爰聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、本院之判斷
一、兩造不爭執之事項：（見本院卷第169頁）
（一）原告鍾秋媛為中華民國新型專利第M357914 號「升降調整結構」（即系爭專利）之專利權人，專利權期間自98年6月1 日至107 年12月25日。（見原證1 專利證書影本、專利公報影本、新型專利說明書影本）
（二）揚基傢俱行為被告沈照智獨資經營（見本院卷第66頁營業登記資料公示查詢）。
（三）訴外人通恆企業有限公司於99年6 月24日向訴外人萬方公司購得沙發1 件（見本院卷第59頁統一發票影本），經板橋地方法院所屬民間公證人黃昭宗於99年6 月25日公證現場拆解該沙發，有6 組升降調整器（即系爭產品）（見原證6 公證書影本）。原告因而於99年7 月12日以律師函通知訴外人萬方公司立即停止侵害系爭專利（見原證7 律師函影本），訴外人萬方公司以聲明書表示該沙發之來源為揚基沙發廠（見原證8 聲明書影本）。
二、得心證之理由：
（一）經查，系爭專利主要目的在提供一種組裝於沙發之背墊或床頭板等物體之升降調整結構，使物體之升降調整更為方便、簡捷，且降低製造之成本。而原告主張系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3 項云云，既經被告以前開情詞置辯，爰就系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3項分述如下（其相關圖示如附圖一所示）：
1、申請專利範圍第1項：一種升降調整結構，包含：金屬固定件(1) ，其設有複數之固定孔(11)，表面適當位置係設有一突肋(12)，於該突肋(12)設有貫穿之透孔(121)；金屬連接件(2) ，係埋置有複數個磁性元件(21)，其於兩側則分別設有向內之凹槽(22,23) ，以形成兩突耳(24,25)，於該等突耳(24,25) 設有貫穿之透孔(241,251) ；金屬定位件(3) ，係設有複數之固定孔(31)，其一側設有突肋
(32)，於突肋(32)設有貫穿之透孔(321)；藉由前述構件的組合，該金屬固定件(1)之突肋(12)係套置固定於金屬連接件(2) 之凹槽(22)，以軸桿(4) 穿設突耳(24)及突肋
(12)所設之透孔(121,241) ，該金屬定位件(3) 則以突肋
(32)套置固定於金屬連接件(2) 之凹槽(23)，以軸桿(5)穿設突耳(25)及突肋(32)所設之透孔(321)，使該金屬連接件(2) 及金屬定位件(3) 構成可活動狀，俾將該金屬固定件(1) 鎖固於固定之物體，該金屬定位件(3) 則鎖固於待調整之物體，藉由金屬連接件(2) 沿金屬固定件(1) 之上、下移動，以及磁性元件(21)對金屬固定件(1)上、下位置的磁吸定位，以構成該待調整物體之升降移位調整。
2、申請專利範圍第2 項：如申請專利範圍第1 項所述之升降調整結構，其中，該金屬固定件(1) 及定位件(3) ，係分別設有複數之固定孔(11,31) ，以供鎖固於不同之物體。
3、申請專利範圍第3 項：如申請專利範圍第1 項所述之升降調整結構，其中，該金屬連接件(2) 所埋置之磁性元件(21)，係為硬性或軟性磁鐵。
（二）專利侵害技術分析：
1、依系爭專利申請專利範圍第1 項之記載可以解析為5 個要件：A 為「一種升降調整結構」；B 為「金屬固定件(1)，其設有複數之固定孔(11)，表面適當位置係設有一突肋
(12) ，於該突肋(12)設有貫穿之透孔(121) 」；C 為「金屬連接件(2) ，係埋置有複數個磁性元件(21)，其於兩側則分別設有向內之凹槽(22,23) ，以形成兩突耳(24,25) ，於該等突耳(24,25) 設有貫穿之透孔(241,251) 」；
D 為「金屬定位件(3) ，係設有複數之固定孔(31)，其一側設有突肋(32)，於突肋(32)設有貫穿之透孔(321) 」；及E 為「藉由前述構件的組合，該金屬固定件(1) 之突肋
(12)係套置固定於金屬連接件(2) 之凹槽(22)，以軸桿(4) 穿設突耳(24)及突肋(12)所設之透孔(121,241) ，該金屬定位件(3 )則以突肋(32)套置固定於金屬連接件(2) 之凹槽(23)，以軸桿(5) 穿設突耳(25)及突肋(32)所設之透孔(321) ，使該金屬連接件(2) 及金屬定位件(3) 構成可活動狀，俾將該金屬固定件(1) 鎖固於固定之物體，該金屬定位件(3 )則鎖固於待調整之物體，藉由金屬連接件(2) 沿金屬固定件(1) 之上、下移動，以及磁性元件(21)對金屬固定件(1) 上、下位置的磁吸定位，以構成該待調整物體之升降移位調整」。
2、系爭專利申請專利範圍第2 項為直接依附申請專利範圍第
1 項之附屬項，解釋申請專利範圍第2 項應包含申請專利範圍第1 項前述5 個要件A 至E ，並包含申請專利範圍第
2 項中所載之附屬技術特徵M ：「該金屬固定件(1) 及定位件(3) ，係分別設有複數之固定孔(11,31) ，以供鎖固於不同之物體」，總計6 個要件。
3、系爭專利申請專利範圍第3 項為直接依附申請專利範圍第
1 項之附屬項，解釋申請專利範圍第3 項應包含申請專利範圍第1 項前述5 個要件A 至E ，並包含申請專利範圍第
3 項中所載之附屬技術特徵N ：「該金屬連接件(2) 所埋置之磁性元件(21)，係為硬性或軟性磁鐵」，總計6 個要件。
4、解析系爭產品（其相關照片如附圖二所示）：⑴系爭產品對應系爭專利申請專利範圍第1 項之解析結果可
以解析為5 個要件：a 為「一種升降調整結構」；b 為「金屬固定件，設有三個固定孔，表面設有一突肋，於該突肋設有貫穿之透孔」；c 為「金屬連接件，埋置有三個硬性磁鐵，於兩側分別設有向內之凹槽，形成兩突耳，於該等突耳設有貫穿之透孔」；d 為「金屬定位件，設有三個固定孔，一側設有突肋，於突肋設有貫穿之透孔」；及e為「藉由前述構件的組合，該金屬固定件之突肋套置固定於金屬連接件之凹槽，以軸桿穿設突耳及突肋所設之透孔，該金屬定位件以突肋套置固定於金屬連接件之凹槽，以軸桿穿設突耳及突肋所設之透孔，使該金屬連接件及金屬定位件構成可活動狀，俾將該金屬固定件鎖固於固定之物體，該金屬定位件鎖固於待調整之物體，藉由金屬連接件沿金屬固定件上、下移動，以及硬性磁鐵對金屬固定件上、下位置的磁吸定位，以構成該待調整物體之升降移位調整」。而對應系爭專利申請專利範圍第2 項之解析結果可以解析為6 個要件，除前述5 個要件a 至e 外，尚包含要件m ：「該金屬固定件及金屬定位件，分別設有三個固定孔，以供鎖固於不同之物體」。系爭產品對應系爭專利申請專利範圍第3 項之解析結果可以解析為6 個要件，除前述5 個要件a 至e 外，尚包含要件n ：「該金屬連接件埋置硬性磁鐵」。
⑵被告雖辯稱因公證書沒有記載，無法確認系爭產品金屬連
接件埋置者是否為磁鐵云云，惟參諸原告所主張原證6沙發之系爭產品係裝設在椅背，不需將沙發拆解即可用肉眼輕易看見及辨識等語，及證人張櫻枝到庭證稱：「椅子可以伸縮出來，以及往上調…伸縮是蠻多的，但是往上調的功能比較少…應該有磁鐵，磁性才可以扣住」等語以觀（參本院100 年7 月28日言詞辯論筆錄），以所屬技術領域具有通常知識者依經驗法則及觀察原證6 之沙發外觀，應可得知系爭產品之三個圓形物為磁性元件。
5、是經比對系爭產品與系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3項，從系爭產品可以讀取到系爭專利要件A 至E 及M 、N之文義，是系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1 、2、3項之文義範圍。
（三）專利有效性之技術分析：
1、查，被告抗辯凡加利家具五金材料行早於系爭專利申請日前之96年6 月印製之凡加利家具五金材料型錄中，B4119型號產品圖示已揭露系爭專利申請專利範圍第1 項所載內容、主體元件構造、元件間之關聯性，亦揭露該元件可實施應用於沙發上，可證明系爭專利申請專利範圍第1 、2項不具新穎性，而系爭專利申請專利範圍第3 項係對第1項中之磁性元件為材質之限定，該等元件為市面上隨處可取得，亦不具進步性等語，業據其提出被證2 凡加利家具五金材料行之型錄正本為證；原告原雖以其取得之原證3凡加利家具五金材料型錄，封面及封底並無出版日期之記載為由，主張被告顯係臨訟故意竄改被證2 出版日期，且該文件僅為私人之廣告文宣型錄，並未公開發行，其上記載之資訊可以隨意自行印製更動，毫無證據證明力云云，惟型錄印製為因應商業上之需求，常有陸續追加印製之版本，自難以原告取得之原證3 型錄不同於前開被證2 之版本，即得逕認被告取得之前開型錄為臨訟製作；再者，原告嗣後已不否認被告所提被證2 型錄確係凡加利家具五金材料行之型錄等語在卷可按（參本院卷第204 頁100 年7月7 日言詞辯論筆錄），且參諸原告以原證3 內頁標示之「2009 -」字樣而主張原證3 型錄為98年之型錄等語以觀，被證2 型錄內頁既同樣標示有「2007 -」，亦堪認被告所提被證2 型錄確為96年之型錄，並與該型錄封底載有「2007年6 月印制」之年份相符，再者，型錄為促銷商品之文書，商業習慣上莫不儘早散布取得機先，依經驗法則，亦得推定型錄上所載印製之日期即為公開日期，是以，被證2 之型錄應可認定係早於系爭專利申請日（97年12月26日）前已公開，合先敘明。
2、又由型錄所示B4119 型號產品之照片觀之，係一組沙發椅及一種升降調整結構體，該升降調整結構具有一金屬固定件，其上設有三個固定孔，表面設有一突肋；另有一金屬連接件，置有三個圓形物，於兩側分別設有向內之凹槽，形成兩突耳；次有一金屬定位件，設有三個固定孔，一側設有突肋；該產品之結構特徵與系爭專利申請專利範圍第
1 至3 項記載應相同，又以所屬技術領域具有通常知識者觀察照片中之沙發墊變化及升降調整結構體之構造，依經驗法則，應可輕易得知該升降調整結構之三個圓形物為磁性元件，故被證2 可證明系爭專利申請專利範圍第1 、2項不具新穎性，亦可證明申請專利範圍第3 項之埋置硬性磁性元件技術特徵係所屬技術領域具有通常知識者依該型錄照片顯能輕易完成而不具進步性。
3、綜上所述，被證2 可證明系爭專利申請專利範圍第1 、2項不具新穎性，申請專利範圍第3 項不具進步性。
（四）再按專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，專利法第
108 條準用同法第84條第1 項定有明文。上開條文雖未規定對專利權受侵害請求損害賠償之主觀要件，惟基於專利侵害亦屬侵權行為之一環，而侵權行為損害賠償之債，係為填補權利人因侵權行為所生財產上或非財產上之損害，在調和個人自由及社會安全之基本價值下，係採過失責任主義為原則，亦即以加害人有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。是在現行專利法未明文排除前開原則之適用下，加害人須有故意或過失，專利權人始得對其請求損害賠償。又所謂過失係指能預見或避免損害之發生而未注意，致使損害發生；至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，是對行為人能否預見或避免損害發生之注意程度，應就個案事實加以判斷，以認定其有無注意義務之違反，亦即有無預見或避免損害發生之過失。
1、經查，被告辯稱其僅係販售沙發，並非系爭五金結構產品之製造商等語，為原告所不爭執，而依被告之營業登記資料所示，其營業項目亦僅為進口家具批發，自堪認被告上開所辯為可採，被告既非系爭產品之製造商，系爭產品又僅係沙發中裝設之升降調整結構，自不能僅以系爭專利已經公告，逕認被告就裝設有系爭產品之沙發之零售販賣有注意義務違反之過失；再參諸被告辯稱其向上游廠商進該款沙發時，上游廠商曾提供其專利資料（即訴外人胡銀童第M362634 號沙發用之調整結構新型專利）一節，亦為原告所不爭執（參本院卷第173 、174 頁），原告雖主張該專利申請日晚於系爭專利，經原告提出舉發後，業經智慧財產局為舉發成立，應撤銷專利權之審定等語，並提出智慧財產局專利舉發審定書影本為證（見原證12），惟上開審定書之發文日期為99年11月22日，係在原告寄發律師函予被告（99年5 月12日）之後，則被告於接獲前開律師函之前，實無法事先預知供貨廠商提供之前開專利權事後是否會遭他人舉發撤銷，是原告主張被告未經查證即銷售系爭產品為有故意或過失云云，尚難憑採。
2、原告雖又主張被告於收受原證5 律師函後，仍繼續販售裝設有系爭產品之沙發予訴外人萬方公司，因認被告有侵害系爭專利權之故意云云，惟依證人張櫻枝所提供之出貨單影本（見本院卷第220 頁），被告將前開沙發出售予萬方公司之日期為99年4 月29日，係在原告寄發前開律師函（99年5 月12日）之前，且依證人張櫻枝所述，被告亦僅販售該組沙發予萬方公司（見本院卷第213 頁筆錄），則被告在供貨廠商已提供專利資料下，且係在收受原告律師函前之零售販賣，亦難認有注意義務違反之過失，原告復未證明被告在知悉系爭產品有可能侵害系爭專利權之情形下，仍未預見或避免損害之發生而逕為販賣裝設有系爭產品之沙發乙節另舉證以實其說，則被告辯稱其無侵害系爭專利權之故意或過失等語，應堪採信。
（五）綜上所述，系爭產品雖落入系爭專利申請專利範圍第1 至
3 項文義範圍，惟系爭專利申請專利範圍第1 至3 項既有應撤銷之原因存在，依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，原告自不得就系爭專利對被告主張權利，原告亦未能證明被告能預見或避免系爭專利侵權損害之發生，仍未盡其應盡之注意義務致發生損害，自不能向被告請求專利侵權之損害賠償；從而，原告請求被告給付如訴之聲明所示之損害賠償及排除侵害等，均為無理由，應予駁回。
（六）原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
三、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
智慧財產法院第三庭
法 官 林育幟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
書記官 葉倩如