智慧財產法院民事判決
99年度民著訴字第81號原 告 游元志訴訟代理人 巫聰穎被 告 虹泰企業有限公司法定代理人 周惠鈴訴訟代理人 巫宗翰律師
梁金生上列當事人間著作權授權契約事件，經本院於民國100 年6 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間於民國八十三年四月二十八日簽訂之「電子針灸按摩器軟體開發使用權合約書」自民國九十八年十一月二十六日起授權關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。
二、查本件係屬著作權法所保護智慧財產權益所生之第一審民事事件，依前揭條文之規定，本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國83年4 月28日簽訂「電子針灸按摩器軟體開發使用權合約書」（下稱系爭合約），依系爭合約第2 條規定，被告應按照使用原告所有之軟體著作，以燒錄MCU 晶片數量計價（每顆新臺幣〈下同〉30元），每月月底結算報告原告使用數量，於次月16日依該計算結果給付權利金與原告，故被告依約有計算報告及給付權利金與原告之義務，並負通知原告每月燒錄原告所有軟體著作數量之義務，惟被告迄今仍未履行此義務，即違反系爭合約之計算報告義務。又依鈞院98年度民著訴字第10號民事判決之認定，原告得請求之授權金為463,350 元，被告亦未依約定給付權利金與原告。
（二）原告屢次催告被告依系爭合約支付價金（原證3 ），並經原告依法提起訴訟在案（鈞院98年度民著訴字第10號，下稱前案），被告仍拒不履行義務。原告再次以存證信函（原證4 ）催告被告於98年11月25日前履行系爭合約，否則原告將終止系爭合約，然屆期被告仍不履行，且未與原告有任何協商，原告遂於98年11月25日以平鎮高雙郵局存證信函00145 號去函終止系爭合約，並通知被告於98年11月25日後將不得以任何形式使用原告之相關著作，原告將於98年11月30日至被告位於臺南縣仁德廠址處取回原告之軟體著作及圖形著作（含低頻單CHANNEL 型：HT-337、HT-23A、HT-336、HT-321A 、HT-312A 、HT-302；低頻、2CHANNEL型：HT311N/4PADS、HT-311/4PADS、HT-312/4 PADS；低頻+ 中頻2CHANNEL型：HT-66 、HT-633、HT-77 、HT-55 、HT-33A、HT-335/4PADS、HT-337、HT-332A 、HT-3
36、HT-321A 、HT-312A/4PADS ；中頻2CHANNEL型：HT338/4PADS 、HT662/4PADS 、HT-77A/4PADS；低頻4CHANNEL型：HT330/8PADS ；中低頻8CHANNEL型：HT-338/8PA DS；中頻8CHANNEL型：HT-328/8PADS、HT-339 /8PADS 、HT66B/8PADS 、HT662/8PADS 、HT-77/8PADS 、HT338N/4CH；中低頻6CHANNEL：HT-338/6CH；低頻6CHANNEL：HT-311AN/12PADS 、HT-311BN/12PADS 、HT-311A/12PADS、HT-311B/12PADS；中頻+ 低頻6CHANNEL：HT850/12PADS；中低頻8CHANNEL：HT-388/16PADS ；低頻8CHANNEL：HT662/18PADS、HT-77A/16PADS 、HT-338N/8CH ；中頻12CHANNEL：HT-66B /12CHANNEL 等42種機型電療機），原告依約定時間至其廠址欲取回軟體著作及圖形著作，然當日無法取回所有之程式（即軟體）、電路圖及相關生產電療機所必須之資料。
（三）系爭合約為繼續性合約，而繼續性合約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，是為契約之終止。因被告主張繼續性之雙務契約不得片面終止而陷於不明確，被告在完全不履行合約之義務下，仍繼續使用原告所有之著作，致原告在私法上之地位有受侵害，而此侵害得以確認系爭合約書終止判決除去，原告具有確認利益。而原告與被告間之系爭合約並無約定保留解除權，原告依民法第254 條之規定，催告被告履行系爭合約書，被告未於催告期間內履行合約，原告自得依民法第254 條、第263 條準用第258 條之規定，向被告為終止合約之意思表示（最高法院57年臺上字第3211號、64年臺再字第2394號、64年臺上字第2294號民事判例意旨參照），是系爭合約因原告終止之意思表示到達被告後而終止。
（四）被告未依契約約定給付原告權利金：
1、系爭合約書第2 條明文表示，係以被告每燒錄一顆MCU ，即應給付30元與原告，被告稱權利金之給付係依原告人開發之困難度及該型之售價之高低而分30元、20元、10元、
1 元不等給付權利金或獎金，與事實不相同。⑴被告僅提出其給付標準為開發之困難度，惟未說明為何某
類機型有開發困難度，依技術之觀點，每種新機型開發均具有相當之困難度，且又需配合客戶之需求修改功能、功率、使用介面，均非容易。若如被告所稱依開發困難度來評價原告之權利金，則每機型之權利金均應給付不止30元，否則智慧產業不會是政府扶植之重點。
⑵依原告自市面上取得之HT-311、HT-338、HT-66 等機型，
其售價為1 千多元、8 千多元、1 萬多元，惟其成本HT-311之成本約為50元左右、HT -338 約為4 百多元、HT-66約為5 百多元。被告所獲取得之利益係為暴利，若以各機型之售價與成本比皆為20：1 ，原告僅取得每顆MCU 或是每使用原告著作一次30元，並非無理由。
⑶原告並無同意被告所稱依困難度、貢獻度為30元、20元、
10 元 、1 元不等給付權利金或獎金，被告未提出相關證明，僅空言指稱權利金之給付，依所謂困難度、貢獻度為30元、20元、10元、1 元不等給付權利金或獎金，實難令人信服。
2、被告於契約終止後，企圖利用提存之方式，誘使原告去提領被告所提存之金額，意圖主張系爭合約仍有效存在。另被告持續利用原告曾向被告借款，以該借款抵銷權利金之方式，證明被告有履行合約。
3、權利金之產生，係自雙方所簽訂之系爭合約而來，抵銷之金額係由原告向被告消費借貸之合約而來，兩者之法律關係並不相同。況且被告主張抵銷權利金，須先有權利金之產生後，才得以行為，依系爭合約第2 條之規定，被告必須先通知當月使用原告著作之數量後，於次月15日前以支票支付原告前，被告始可主張權利金之抵銷。若原告終止系爭合約時，仍對被告有借款，被告仍可依消費借貸關係請求原告清償債務，故被告主張抵銷與否，與系爭合約終止與否並無關聯，且系爭合約於98年11月26日起即已終止，與被告主張抵銷並無關聯。
（五）被告辯稱HT-337、HT-23A、HT-336、HT-321A 、HT-312A等5 機型並無生產，違反「禁反言原則」及「誠信原則」。且原告依起訴前後（97至98年間）被告網頁資料判斷列入42種屬於原告著作權範圍之機型，凡不具LCD ，有軟體功能，使用MICROCHIP MCU ，或無軟體功能使用CD4069IC者皆屬系爭合約範圍，前案於一審判決後，99年10月間原告發現被告網頁呈現大幅度改版現象，改版後內容與起訴前後（97至98年間）差異甚大。由此可知被告極可能早已將HT328/8PADS 、HT662/8PADS 、HT662/16PADS、HT77A/8PADS 、HT77A/16PADS、HT66B/24PADS等電療機之內部基板，改做自HT311低頻無軟體之電路基板。
（六）被告辯稱HT-311、HT-312、HT-311N 三種機型未使用原告之軟體，惟被告確有使用原告所研發之硬體，仍應給付權利金與原告：
1、被告指稱CD4069為「標準化之電子元件」，惟於電子工程中，並無所謂之「標準零件」，若有，被告應將所謂電療機之「標準零件表」提出，否則，被告所辯並無可信。
2、被告指稱教科書上有介紹，且市面上早有該產品應用可查，係與事實不符，原告就上開三種機型，於技術上有特別「KNOW-HOW」，原告可說明與市面上機型之不同處。
3、前開HT311 、HT312 、HT311N此3 種機型，確實為原告之原創著作，至於被告所提被證15中之電路標題，明示為「自動左移右移廣告燈」，與本件之主題「電療機」乃不相干，僅使用CD4069作為驅動IC而已，其主要基本原理亦完全不同，無法相提並論。原告所研發之HT311 系列電路中，因具有原告所獨創之「節能機制」及「輸出強化機制」，因此僅使用一顆CD4069IC及3 個電晶體，共4 個主要零件就可完成功能完整，輸出強勁又節能之低頻電療機，是HT311 系列成為被告最暢銷之產品，年銷數量相當龐大。
被證15中「早期坊間硬體電路電療機實例」則使用2 顆IC（CD4069及LM393 ），因輸出較弱，還另加7 顆電晶體（增加耗電）才能完成設計，最後零件過多，還不得不使用較昂貴之SMD 零件，配合較貴之雙面電路板，始能裝入外殼，兩相比較差異不可謂不大。可知原告所研發出之HT31
1 系列產品遠遠優於其他市場上相類似產品，擁有絕對優勢。被告竟謊稱經營困難，騙取原告之同情，迫使接受其「1 元」之權利金預付款，且保證「將來賺錢後」，必會補足差額，87年後又以經營無盈餘為由，完全拒絕支付權利金。
（七）被告辯稱HT328/8PADS 、HT662/8PADS 、HT662/16PADS、HT77A/8PADS 、HT77A/16PADS、HT66B/24PADS等6 種機型與本案無關，並提出相關機型之PC板照片，惟查，被告公司自成立以來從未設有正式研發部門，被告公司總經理梁金生甚至不懂電晶體基本原理，因此不具電子電路研發能力，所有軟硬體皆委外設計，且原告之著作物約佔80% 。
又機型名稱乃被告自行創設，依被告機型命名通則，凡首位數字皆表電療機之頻率範圍。即「6 」與「7 」表示該型機為以中頻功能為主之電療機，「2 」，「3 」及「5」則表示該型機為低頻機，依以上通則，HT328/8PADS 、HT662/8PADS 、HT662/16PADS、HT77A/8PADS 、HT77A/16PADS、HT66B/24PADS等6 種機型應屬具軟體且屬於原告著作權範圍之機型。而電療機之領域中，中頻之功能必須藉助於軟體才能產生，純硬體無軟體之電療機無法產生中頻之功能，只能產生低頻之功能。HT328/8PADS 屬HT3XX 型，源自HT331 系列。HT662/8PADS 、HT662/16PADS、HT66B/24PADS屬HT6XX 型，源自HT66系列，HT77A/8PADS 、HT77A/8PADS、HT77A/16PADS屬HT7XX 型，源自HT77系列。
（八）系爭契約應無5年短期時效之適用：
1、原告之授權金非單純使用而順次發生之對價，須待被告出售後計算實際銷售數量方為發生之債權債務關係，應無民法第126 條5 年短期時效之適用。被告迄今均未告知原告實際之銷售數量，原告之請求權處於無法確定之狀態，即請求權之條件尚未完足，原告之請求權時效應無從進行。
2、被告與原告簽約時，因被告對原告所研發之軟體尚有疑慮，未確定原告所研發之軟體能讓使用者或購買者滿意，故雙方約定以被告燒錄原告之軟體著作於MCU （即微處理器）並出售後，被告始支付權利金與原告，故原告之授權並非概括之方式授權，而係以個別接單、生產、出售後之數量為授權，即被告確定獲利時，按實際出售之數量，計算應支付原告權利金之金額。
3、按實務上我國國際貿易交易習慣，被告係以接獲國外訂單後開始生產之方式，以實際出售之數量，為原告軟體授權數量之依據。即每次被告接單生產之行為，係為每一獨立之商業行為，為一獨立之債權，此獨立之債權係為原告之授權金請求權基礎，非如被告所主張基於同一事由而順次發生之債權。原告之請求權基礎，其每次發生之請求權是基於不同之事實（訂單、型號、數量、被告銷售對象均不相同），與利息等係基於同一基本債權而產生之情形，顯有不同，自無類推適用民法第126 條5 年短期時效規定之餘地，而仍應類推適用民法第125 條一般消滅時效15年之規定（最高行政法院94年判字第982 號裁判要旨參照）。
4、原告對被告債權之發生非基於同一關係、非定期、亦非定額，故原告所請求係為著作權授權契約授權金之給付，與民法第126 條規定之「定期給付」不同，被告與原告約定以月為單位結算，僅為特別約定其給付方法為以月為單位分期給付而已（最高法院81年臺上字第3004號裁判參照）。原告之權利金給付請求權，應適用民法第125 條之一般消滅時效15年。又其約定之性質，亦非屬民法上之有名契約，應依民法第347 條之規定，適用關於有償契約之相關規定，故其時效應有一般消滅時效民法第125條之適用。
（九）爰聲明：確認原告與被告間83年4 月28日簽訂之「電子針灸按摩器軟體開發使用權合約書」自98年11月26日起授權關係不存在；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張其於98年11月25日終止與被告間之系爭合約，惟因被告均依約給付權利金，並無任何違約情事，原告不得單方面終止該合約：
1、原告與被告係於83年4 月28日簽立系爭合約，由系爭合約第2 條可知，被告支付原告權利金係以出售電子針灸按摩器每臺30元權利金為計算基準。
2、原告於84年3 月起任職於被告公司開發電子針灸按摩器機型之內部套件（軟體及電路圖），於每臺電子針灸按摩器銷售後，被告依開發之困難度及該機型售價之高低，按下列方式給付每臺權利金或獎金：
⑴30元權利金使用軟體機型：HT-66 、HT-633、HT -77、H
T-662 （2CH ）、HT-77A（2CH ）、HT-339、HT-66B、HT-850、HT-66A。
⑵20元權利金使用軟體機型：HT-331A 、HT-331AN 。
⑶10元權利金使用軟體機型：HT-55 、HT-33A、HT-335、HT
-321A 、HT-337、HT-336、TK302 、HT-330、HT -331B、HT-331BN、HT-338、HT-338N 、HT-33 、HT-321、HT-327、HT-326、HT-322、HT-332、HT-55A。
⑷1 元獎金機型（參考坊間硬體非屬創作機型）：HT-311、HT-312、HT-311N 。
3、被告於86年6 月至88年2 月間依銷售電子針灸按摩器每臺給付原告權利金及獎金明細如下：86年6 、7 月：給付現金23,010元。86年11月7 日：給付16,023元（票號NB0000
000 ）。86年12月6 日：給付16,302元（票號NB0000000）。87年2 月16日：給付6,730 元（票號NB0000000 ）。
87年3 月16日：給付8,340 元（票號NB0000000 ）。87年
4 月1 日：給付1,880 元（票號NB0000000 ）。87年6 月
1 日：給付8,003 元（票號NB0000000 ）。87年7 月16日：給付6,394 元（票號NB0000000 ）。87年10月1 日：給付4,012 元（票號NB0000000 ）。87年11月1 日：給付5,
250 元（票號PB0000000 ）。87年12月31日：給付4, 570元（票號PB0000000 ）。87年12月及88年1 、2 月：給付現金6,620元。小計：107,134元。
4、上開107,134 元權利金，原告於鈞院98年度民著訴字第10號履行契約案件中並不爭執有收受之事實。
5、88年3 月至92年8 月7 日，則由預支權利金扣除，故原告並無權利金支付之爭議存在：
⑴原告於92年5 月3 日起至93年5 月，再次回任被告公司，
倘若原告在上揭88年3 月至92年8 月7 日有權利金支付之爭議，為何在原告92年至93年任職一年期間均未向被告請求？故可證之，在上揭期間內並無爭議存在。
⑵原告如主張在88年3 月至92年8 月7 日期間有支付權利金
之爭議，依最高法院17年上字第917 號判例舉證責任之原則，原告應就上開有利於己之事由負舉證責任，否則應認其主張為無理由。
6、92年8 月8 日至97年8 月7 日原告依系爭合約書應取得之權利金明細：
⑴92年8 月至93年9 月軟體權利金（含內外銷）為159,450元。
⑵93年10月至97年8 月7 日止軟體權利金（內銷部分）為50,730元。
⑶93年10月至97年8 月7 日止軟體權利金（臺北關稅局外銷部分）為19,450元。
⑷93年10月至97年8 月7 日止軟體權利金（高雄關稅局外銷部分）為26,340元。
⑸上開92年8 月8 日至97年8 月7 日止，原告得請求之權利金為255,970元。
7、原告並不爭執陸續向被告借款共計382,500 元，因此雙方同意由被告應付原告之權利金予以扣抵，上開權利金382,
500 元之預支，原告於鈞院98年度民著訴字第10號履行契約事件98年10月13日言詞辯論期日亦已自認在案，故就此部分被告主張依民法第334 條之規定向原告主張抵銷，經抵銷後仍尚未抵銷完畢。
8、97年8 月7 日至99年6 月30日原告依系爭合約書應取得之權利金共計132,550 元，被告於99年7 月5 日以桃園十三支郵局第930 號存證信函催告原告領取，但原告並未向被告領取上揭權利金，故被告於99年7 月15日向臺灣桃園地方法院提存所提存在案。
9、99年7 月1 日至99年8 月31日原告依系爭合約應取得之權利金共計2,090 元，被告於99年10月13日以桃園十二支郵局第1535號存證信函催告原告領取，但原告並未領取，故被告於99年10月26日向臺灣桃園地方法院提存所提存在案。
10、被告於系爭合約有效期間（83年4 月28日至103 年4月28日）均依約給付權利金，並無任何違約情事，原告不得單方面終止該合約。原告主張其於98年11月25日終止與被告間之系爭合約，並不合法，則系爭合約仍有效存在，而被告依現仍有效存在之系爭合約，合法使用系爭合約所載原告授權使用之36種電子針灸按摩器機型之內部套件（軟體及電路圖），何來契約具有終止之事由存在。
（二）依據系爭合約書第2 條可知，被告支付原告權利金係以出售電子針灸按摩器每臺30元權利金為計算基準，且原告不否認收受86年6 月至88年2 月間之銷售電子針灸按摩器每臺給付原告權利金及獎金共計107,134 元，而上開權利金之計算均係以「臺數」計算，且另以開發之困難度及該機型售價之高低，給付每臺30元、20元、10元、1 元不等之權利金或獎金，是上開權利金、獎金之計算方式原告早已知悉，絕非原告主張權利金計算係以燒錄微處理器之數量為計算基準。
（三）系爭合約適用之機型範圍應係HT-66 等36種機型，而非原告主張之42種機型：
1、原告所主張系爭合約授權範圍之42種機型內，其中之「單CHANNEL 型：HT-337、HT-23A、HT-336、HT-321A 、HT-312A」等5 種機型，被告並未生產製造。
2、被告應給付原告權利金之機型為HT-66 、HT-633、HT-77、HT-662/4PADS、HT-77A/4PADS 、HT-339、HT-66B、HT-850、HT-66A、HT-55 、HT-33A、HT-335、HT-321A 、HT-337、HT-332A 、HT-312A /4PADS、HT-336、TK302 、HT-330、HT-331A 、HT-331AN、HT-331B 、HT-331BN、HT-338/4PADS、HT-338/8PADS、HT-338/12PADS 、HT-338/16P
ADS 、HT-338N/4CH 、HT-338N/8CH 、HT-33 、HT-321、HT-327、HT-326、HT-322、HT-332、HT -55A 等36種之電療機機型。
3、原告主張應付權利金除上開36種外之其餘9 種機型，其中HT-311、HT-312、HT-311N 三種機型，並未使用軟體，屬硬體機型，上述3 種機型共用一片機板，所使用之積體電路IC4069為一早期標準化之電子元件，早期之教科書就有介紹以及市面上早有該應用產品可查，當時以獎金1 元給付，但離職後則不再發放獎金，因此沒有把上述機型臺數列入統計表中。另有6 型硬體機型（未使用軟體）HT328/8PADS、HT662/8PADS 、HT662/16PADS、HT77A/8PADS 、HT77A/16PADS、HT66B/24PADS與本案無關，上開6 種機型皆為原告離職後才由被告自行發展出來。
4、原告另主張為何統計表上之機型未包含全部機型，其原因在於除上述與本案無關之機型外，另有部分機型於當初發展至今並未賣出任何一臺（如HT332A、HT312A等），因此統計表所列出之機型皆為全部實際有銷售之紀錄。
（四）前案判決計算權利金之方式，係以每燒錄1 個MCU 軟體30元計算權利金，而與兩造實際間依據原告貢獻度之不同，依不同之機型而分別給付30元、20元、10元、1 元之權利金或獎金之計算基礎不符，茲就實際機型、數量、原告重複計算扣除、原告漏列增補暨權利金、獎金之計算說明如下（未扣除「HT-311、HT-312、HT-311N 、HT328/8PADS、HT662/8PADS 、HT662/16PADS、HT77A/8PADS 、HT77A/16PADS、HT66B/24PADS」等9 種未使用軟體機型）：
1、內銷發票部分：92年度（92年8 月9 日以後）：60,930元。93年度：110,926 元。94年度：15,177元，95年度：11,333元。96年度：7,410 元。97年度：6,440 元。小計：
212,216 元。臺北關部分：11,321元。中正機場部分：10,171元。高雄關部分：27,566元。以上合計：261,274 元。
2、「HT-311、HT-312、HT-311N 、HT328/8PADS 、HT662/8P
ADS 、HT662/16PADS、HT77A /8PADS、HT77A/16PADS、HT66B/24PADS」等9 種未使用軟體機型，而前案判決誤列之權利金及獎金應扣除5,064元：
⑴內銷發票部分：1,796 元。92年度（92年8 月9 日以後）：0 元。93年度：1,226 元。94年度：357 元。95年度：193 元。96年度：20元。97年度：0 元。小計：1,796元。⑵臺北關部分：1,831 元。⑶中正機場部分：211 元。⑷高雄關部分：1,226 元。⑸以上合計：5,064元。
3、系爭合約書適用之36種機型權利金及獎金共計為261,274元，應扣除9 種未使用軟體機型部分5,064 元，故本件權利金及獎金應為256,210 元，而前案判決卻認定為845,850元，故上開判決之認事用法及計算基礎係有違誤。
4、原告不爭執陸續向被告借款共計382,500 元，92年8 月8日至97年8 月7 日止，原告依系爭合約書得請求之權利金為256,210 元，被告主張依民法第334 條之規定向原告主張抵銷，經抵銷後被告仍有126,290 元尚未抵銷完畢。
（五）爰聲明：原告之訴駁回；並陳明如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷
一、兩造不爭執之事項：（見本院卷第261、262頁）
（一）兩造於83年4 月28日簽訂「電子針灸按摩器軟體開發使用權合約書（即系爭合約）」（原證1）。
（二）被告所生產之低頻單CHANNEL 型：HT-337、HT-23A、HT-3
36、HT- 321A、HT-312A 、HT-302；低頻2CHANNEL型：HT311N/4PADS、HT- 311/4PADS 、HT-312/4PADS；低頻+ 中頻2CHANNEL型：HT-66 、HT-633、HT-77 、HT-55 、HT-33A、HT-335/4PADS、HT-337、HT-332A 、HT-336、HT-321
A 、HT-312A/4PADS ；中頻2CHANNEL型：HT338/4PADS 、HT662/4PADS 、HT-77A/4PADS：低頻4CHANNEL型：HT330/8PADS ；中低頻4CHANNEL型：HT-338/8PADS；中低頻4CHANNEL型：HT-328/8PADS、HT-339/8PADS、HT66B/8PADS 、HT662/8PADS 、HT-77/8PADS 、HT338N/4CH；中低頻6CHANNEL：HT-338/6CH；低頻6CHANNEL：HT-331AN/12PADS 、
HT -331BN/12PADS、HT-331A/12PADS、HT-331B/12PADS；中頻+ 低頻6CHANNEL：HT850 /12PADS ；中低頻8CHANNEL：HT-388/16PADS ；低頻8CHANNEL：HT662/16PADS、HT-77A/16PADS 、HT-338N/8CH ；中頻12CHANNEL ：HT-66B/12CHANNEL共42機型電療機之軟體（下稱系爭軟體）及電路係由原告開發一節，已經本院98年度民著訴字第10號判決認定。
（三）本院98年度民著訴字第10號認定系爭電療機內部套件（軟體及電路）之著作財產權歸原告所有（原證2 ）。
（四）原告曾寄發98年1 月21日中壢第九支局郵局第00002 號存證信函催告被告履行系爭合約書第2 條給付權利金之義務（被告於98年1 月22日收受），原告又於98年11月16日以桃園府前（21支）郵局存證信函第001823號催告被告於98年11 月25 日前與原告洽談和解相關事宜，否則將終止契約等（被告於98年11月17日收受），原告再於98年11月25日以平鎮高雙郵局第00145 號存證信函通知被告終止系爭契約等（被告於98年11月26日收受）（原證3 、4 、5 ）。
（五）被告曾於99年7 月5 日以桃園十三支郵局第930 號存證信函催告原告領取權利金132,550元（被證9 ），並於99年7月15日提存於臺灣桃園地方法院提存所（被證10）。
二、得心證之理由
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。查原告主張被告未依約履行系爭合約給付權利金之義務，而經原告為終止合約之意思表示，系爭合約授權關係已終止等情，既為被告所否認，則兩造間就系爭合約之授權關係是否存在即有不明確，原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，是依上所述，原告有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合，核先敘明。
（二）次按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第25
8 條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度臺上字第1904號判決參照）。次按民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定。又繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。是無名之不定期繼續性供給契約，亦應同可類推適用民法相關之規定（最高法院94年度臺上字第1860號判決參照）。
1、經查，依兩造簽訂之系爭合約第1 條約定：「軟體完成後乙方（即原告）擁有此套軟體之所有權，甲方（即被告）擁有此套軟體之使用權…」、第2 條約定：「甲方於拷貝此套軟體使用並出售時，甲方需付乙方30元之權利金（每臺機器使用一顆微處理器）但不良品除外，每月月結一次，並於次月十六日支付乙方月結二個月之支票以為權利金（如：五月份甲方共使用兩千顆於機器上，則甲方須於六月十六日支付乙方七月三十一日到期金額為六萬元之權利金」、第3 條約定：「此套軟體使用合約期間為20年，合約期滿如經雙方同意得繼續訂新約」、第4 條約定：「為確保雙方之權益，乙方有義務視市場需求（由甲方提供資訊）為此套軟體無償增補新功能，以利市場競爭，而不致因功能老舊遭淘汰」等語以觀（見本院卷第12頁），兩造基於上開合約之約定，於原告完成系爭軟體後，在前開合約期間將系爭軟體繼續供給被告不定量拷貝使用於機器出售，再由被告按一定標準支付金額，作為使用系爭軟體之代價，應屬具有繼續性供給契約特性之無名契約，則揆諸首揭說明，倘於契約中途發生契約當事人給付遲延時，應可類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，並依同法第263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之。
2、次查，原告主張其自88年間收到被告給付之3 萬餘元權利金之支票後，即未再收到任何權利金之給付，乃於97年8月8 日在臺灣桃園地方法院對被告提起民事訴訟，請求被告給付自83年4 月28日起至97年8 月8 日止之權利金（嗣經臺灣桃園地方法院裁定移轉本院管轄，即本院前案98年度民著訴字第10號）等情，有原告所提前開民事判決影本在卷可稽，被告雖辯稱其於系爭合約有效期間均依約給付權利金云云，惟查，就88年3 月至92年8 月7 日之權利金部分，被告既辯稱係由原告預支之權利金中扣除等語（參本院卷第43頁被告民事答辯狀），並於本院100 年3 月9日言詞辯論期日再次陳稱被告最後一次給付權利金之時間為88年1 、2 月間，之後係用扣抵等語在卷可稽（參本院卷第262 頁），則被告嗣後於100 年6 月22日言詞辯論期日再改口辯稱88年3 月至92年8 月7 日應給付之權利金係以現金給付原告云云，與其前所述已有不符，且其就前開期間（88年3 月至92年8 月7 日）權利金之計算方式、依據及現金給付之明細等又陳明無法提出相關資料佐證，復為原告所否認，則被告嗣後所辯，尚難憑採。又被告辯稱原告向其預支之權利金382,50 0元，係自83年9 月30日至86年間借支一節，有被告所提借支明細表影本在卷可稽（見被證7 ），則被告辯稱用以扣抵前開88年3 月至92年8月7 日應給付原告權利金之借支，即應為上開借支明細表所載之382,500 元，而被告既無法說明88年3 月至92年8月7 日應給付之權利金金額及計算明細，則前開預付之權利金是否尚未扣抵完畢，已非無疑，被告卻將該筆借支之全部金額再作為92年8 月8 日起至97年8 月7 日止原告應取得之權利金元中扣抵之金額，亦無可採。
3、再者，被告所提權利金之計算方式及金額，僅以36種機型計算，且部分機型係以每臺20元、10元、1 元之金額計算權利金，惟查，被告就原告於前案主張系爭合約書授權範圍有42種機型一節，既經被告於前案所不爭執（見原證2前案民事判決書影本第6 頁），則其嗣後再辯稱僅有36種機型，即無可採。且依系爭合約第2 條之約定，被告於拷貝系爭軟體使用時，係以每出售1 臺（每臺機器使用1顆微處理器）給付30元之授權金計算，並無依原告開發之困難度及該機型售價之高低而區分30元、20元、10元、1 元不等權利金之約定，被告片面以契約未約定之方式計算權利金，亦非可採。是被告縱自99年7 月5 日以後以其片面計算之權利金辦理提存，亦難謂已依系爭合約履行義務。
4、綜上所述，原告自92年8 月8 日起至97年8 月7 日止依系爭合約應取得之權利金，縱依被告單方之計算方式亦至少有255,970 元尚未給付，而原告前於84年至86年間借支之382,500 元，既已用於扣抵88年3 月至92年8 月7日 被告應給付之權利金，被告復未提出前開期間權利金計算之明細及依據，則其再以全部之借支金額382,500 元扣抵92年
8 月8 日起至97年8 月7 日止應給付原告之權利金，為不可採，已如前述，堪認被告於97年8 月7 日前已有未依系爭合約計算權利金及給付原告權利金之情事，而原告除於97年8 月8 日於前案起訴請求被告給付97年8 月8 日前積欠之權利金外，又於98年1 月21日以中壢第九支局第2 號存證信函催告被告履行系爭合約給付權利金之義務，又於98年11月16日以桃園府前（21支）郵局第1823號存證信函催告被告與原告洽談和解事宜，否則將終止契約，亦如前述，被告既未於原告催告期間內履行系爭合約給付權利金之義務，則原告於98年11月25日以平鎮高雙郵局第145 號存證信函向被告為終止系爭合約授權關係之意思表示，於被告收受送達時（98年11月26日）即生終止之效力。
（三）從而，原告請求確認系爭合約之授權關係自98年11月26日起不存在，為有理由，應予准許。
（四）又本件為確認訴訟，性質不宜宣告假執行，原告假執行之聲請應予駁回。
三、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
智慧財產法院第三庭
法 官 林育幟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
書記官 葉倩如