智慧財產法院民事判決
100年度民公訴字第5號原 告 佳格食品股份有限公司法定代理人 曹德風訴訟代理人 余明賢律師被 告 統芳生物科技股份有限公司兼 法 定代 理 人 張展圖被 告 富士康生物科技股份有限公司法定代理人 吳彩華被 告 顏老得共 同訴訟代理人 楊祺雄律師
余惠如律師上列當事人間公平交易法除去侵害事件，本院於中華民國101 年9月19 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告不得重製、改作及編輯如附圖一、二所示之5美術著作。
被告應銷燬如附圖三所示之「玫瑰四物飲」商品外包裝及附圖四所示之「青木瓜四物飲」商品外包裝。
被告應連帶給付原告新台幣壹佰陸拾伍萬元，及自民國一百年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以新細明體黑色十號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報全國版壹日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第三項所命給付，於原告以新台幣伍拾伍萬元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：
（一）原告出資聘請TM＆N Design and Brand ConsultantsLimited （下稱TM＆N 公司）於民國93年9 月26日完成「玫瑰四物飲」與「青木瓜四物飲」之產品紙盒及瓶身膠膜設計（下稱系爭著作一、二，如附圖一、二所示），約定原告為著作權人，該產品包裝及瓶身膠膜外觀設計利用色彩、亮度深淺、玫瑰圖案及仿菱形圖案等，結合文字敘述與整體佈局，展現其獨特創意。原告並於95年9 月16日取得商標註冊號數第00000000號「玫瑰四物飲及圖㈠」（下稱系爭商標一，如附圖五所示），及第00000000號「青木瓜四物飲及圖」（下稱系爭商標二，如附圖六所示）之商標權，專用期間均自95年9 月16日起至105 年9 月15日止。而被告自98年起製造、銷售「健康密碼玫瑰四物飲（含鐵）」（下稱系爭產品一）及「健康密碼青木瓜四物飲」（含鐵）」（下稱系爭產品二），其紙盒包裝及產品瓶身（系爭產品一、二外包裝各如附圖三、附圖四所示），與系爭著作幾乎完全相同，侵害原告著作權；被告復將近似系爭商標一、二之圖樣使用於其所製造銷售之系爭產品一、二上，經比對後，系爭產品一、二與原告之系爭商標一、二幾近完全相同，侵害原告商標權。又原告為國內著名上市食品公司，產銷各類營養食品與民生食用品，原告生產銷售之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」乃婦女保健飲品，該產品包裝特徵顯具識別力，致相關事業及消費者見諸該特徵即知其為原告生產。惟被告之系爭產品一、二卻使用近似原告之系爭商標與產品包裝，意圖混淆消費者，欲利用原告產品之高市佔率進而從中獲利，違反公平交易法第20條第1 項及同法第24條規定。而被告張展圖係被告統芳生物科技股份有限公司（下稱統芳生物科技公司）之負責人；被告顏老得、張展圖則分別為被告富士康生物科技股份有限公司（下稱富士康生物科技公司）侵權時之負責人、董事，其等對於公司業務之執行，不法侵害原告權利致原告受有損害，依民法第28條及公司法第23條第2項規定應分別與被告統芳生物科技公司、富士康生物科技公司負連帶賠償之責。被告所為已侵害原告之著作權、商標權，且違反公平交易法第20條第1 項及同法第24條規定，原告自得依著作權法第84條、第88條、第88條之1 、第
89 條 ；修正前商標法第61條、第63條第1 項第2 款、第64條；公平交易法第30條、第31條、第32條第1 項，及公司法第23條第2 項、民法第28條、第185 條之規定請求被告連帶給付新台幣（下同）1,320 萬元之損害賠償、排除侵害並將判決書登載新聞紙，為此提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、關於侵害著作權部分：
（１）系爭著作一、二屬著作權法保護之著作：①原告出資聘請TM＆N公司為產品紙盒及瓶身膠膜設計，
雙方約定並原告為著作權人，由原告享有重製、改作、編輯或散布權利。
②原告「玫瑰四物飲」之紙盒包裝整體版面主要採用層次
感之鮮亮粉紅色調，搭配綻放之玫瑰花蕊圖樣，呈現健康紅潤、奔放之鮮明形象；包裝上標示產品瓶身圖形，並於該以赭紅色為底色之仿菱形圖樣中間，以白色字體凸顯「玫瑰四物飲」之產品名稱，並採「玫瑰」較小字樣在上、「四物飲」較大字樣在下之編排方式，彰顯產品特性。觀看各面包裝盒之美術著作，其橫式版面採仿菱形圖樣在右、產品瓶身圖形在左創作；直式版面則採仿菱形圖樣在上，產品瓶身圖形在下之創作，並搭配文字敘述。該產品瓶身包覆之膠膜亦與紙盒包裝相同，以具層次感之粉紅色系為基礎，於該以赭紅色為底色之仿菱形圖樣中間並標示「玫瑰四物飲」之字樣，以與外觀包裝一致。
③原告「青木瓜四物飲」之紙盒包裝整體版面主要配合青
木瓜植物色系而使用具層次感之鮮綠色，再搭配盛開之玫瑰花蕊圖樣；該包裝上同樣繪製產品瓶身圖形，並於該以深綠色為底色之仿菱形底圖，以「青木瓜」較小字樣在上、「四物飲」較大字樣在下之編排方式，佐以白色字體凸顯「青木瓜四物飲」之產品名稱。觀看各面包裝盒之美術著作，於橫式版面採仿菱形圖樣在右、產品瓶身圖形在左之創作；在直式版面則採仿菱形圖樣在上，產品瓶身圖形在下之創作。產品瓶身包覆之膠膜亦與紙盒包裝採用相同具層次感之鮮綠色系，並於該以深綠色為底色之仿菱形圖樣中間，標示「青木瓜四物飲」之字樣，以與外觀包裝一致。
④原告早於94年間將系爭著作使用於產品上，自上市以來
，市佔率均達7 成至9 成，雖其他廠商陸續推出類似飲品如「李時珍四物飲」、「順天堂四物飲」，惟原告產品仍居市場龍頭地位，足見原告產品及包裝具獨特形象。作品是否為美術著作，須以是否具美術技巧之表現思想情感為要件，著作人是否自始即以大量生產為目的，則非著作權法保護，且與該著作是否屬美術著作無關。為吸引消費者，原告出資聘請專業設計，該產品紙盒外包裝及瓶身膠膜，顯係創作者之思想情感，融合各式色彩、線條、光澤、明暗、圖形等元素，以美術技巧展現思想情感，當屬著作權法保護之美術著作；縱原告將該美術著作應用而印製做為產品紙盒外包裝及瓶身膠膜，仍無損於其美術著作之性質。
⑤系爭著作藉由色彩、亮度深淺、玫瑰圖案及仿菱形圖案
、線條，結合文字敘述與整體佈局設計，展現創作者獨特創意與思想情感，具高度精神。玫瑰花之形狀與顏色之呈現，本不侷限於一種或有限，原告既未使用特定玫瑰花之照片做為圖案內容，而係出資聘請TM＆N 公司組合線條、明暗、圖形、顏色等各種元素，融入創作者情感思想與精神於其中而具原創性。依被告所辯系爭產品名稱因包含玫瑰，因此使用玫瑰圖樣，依相同邏輯，其販售「青木瓜四物飲」商品，即應使用青木瓜圖樣，然被告卻仍使用玫瑰圖樣，足證原告之系爭著作具原創性。
⑥市面上各產品無論紙盒包裝之字體樣式、色澤層次感、
圖案形狀，包裝圖面之文字、圖案編排呈現方式之整體外觀，均呈多樣化，與系爭著作截然不同，顯見表達四物飲品之方式並非僅有一種或有限。被告生產系爭產品，除使用侵權包裝外，並同時於市面上另以不同包裝流通販售，可見被告明知四物飲品包裝之表達方式具多樣性，其實際上亦採用不同設計，當然無思想與表達合併原則之適用。
（２）被告系爭產品之包裝，與原告系爭著作藉由各種元素交會後所呈現青春、美麗、活力、奔放及健康之整體意境及外觀、感覺，無明顯差異，被告使用之產品外包裝，其質、量均與原告系爭著作相似，而構成實質近似。被告於97年間開始製作系爭產品包裝，當時原告產品已大量流通銷售於市場長達3 年之久，依常情被告實無可能從未接觸原告產品，或毫不知悉原告系爭著作內容之理；徵諸被告委託他人製作之系爭產品包裝，確有大量實質近似之處，其侵害系爭著作事實，至為明確。
（３）被告提出之被證18-1號聲明書係由第三人千葉設計有限公司（下稱千葉公司）負責人劉虹枝所出具，該聲明書內容記載「此設計樣式為千葉設計所製作給統芳生物科技（股）公司之包裝設計」等語，縱認其所述為真，亦僅足以證明被告委託千葉設計公司製作系爭產品包裝之事實，至於系爭產品包裝是否為其獨立創作而未侵害原告之著作權，尚無從經由該內容加以證明。況被告張展圖為被告統芳生物科技公司負責人，並為被告富士康生物科技公司之實際負責人，衡諸常情，對於其所生產、銷售商品之包裝設計參與意見，當無可能毫無所悉。且被告張展圖於臺灣臺南地方法院檢察署100 年度他字第2580號案件101 年2 月23日偵訊時，業已自陳指示設計公司設計方向之事實。從而，被告對於系爭產品包裝設計之內容，應已有所悉，且指示設計方向。
２、關於侵害商標權部分：
（１）系爭商標一、二既早經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）准予註冊，顯已具備識別性，而足使消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人商品相區別。系爭商標一之圖樣，係以赭紅色仿菱形圖案作為基本圖樣，並在外緣搭配粉紅色系與黃綠色系之不規則花草圖形藝術圖案；而系爭商標二則係以深綠色仿菱形圖案作為基礎，在外緣則搭配粉藍色系與黃綠色系之花草圖形藝術圖案。其均使用顯著方式凸顯出產品名稱，輔以鮮明色彩與特殊之花草緣飾，使圖樣中間之產品名稱，得輕易為消費者所察覺，消費者只要見到系爭商標，即可識別產品之特性與來源，徵諸中華徵信所調查報告，高達
82.0% 受訪者表示看過系爭商標一「玫瑰四物飲及圖㈠」、另高達88.8% 受訪者表示看過系爭商標二「青木瓜四物飲及圖」，其中更有約四成之民眾可一眼即知系爭商標係使用於原告產品。系爭商標非單純使用裝飾性花紋，而係結合各式複雜圖形、線條、色彩，經綜合判斷後確具商標識別性。
（２）自94年間起，將系爭商標使用於原告產品外包裝上，以為銷售之目的，使消費者得以識別商品來源：
①原告於產品包裝上標示系爭商標圖樣，以行銷目的將商
標使用於產品上，藉以表彰商品來源，核屬商標法第6條所指之「商標使用」。原告於獲悉被告侵權行為後，曾於99年10月27日委請律師發函要求被告停止販賣系爭產品，詎被告非但置之不理，旋於99年11月8 日向智慧財產局提出類似圖案之商標申請，幸未予核准。被告申請商標註冊行為，可知其顯有不法惡意。
②被告明知原告就系爭商標享商標專用權，竟於同一商品
惡意使用與系爭商標相同色系之仿菱形圖案為基礎，並在外緣搭配不規則花草圖形之藝術圖案，且整體觀察系爭產品包裝與原告系爭商標及所使用之產品可知，所採用之菱形底圖形成顏色均相同，其外側亦框襯不規則花草滾邊藝術圖案，且亦在該圖案中以相同文字表示其產品名稱，故無論其整體配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計，均刻意與系爭商標高度近似，且由調查報告可知，近9 成受訪者認定兩商標之外觀相同或近似，近
5 成受訪者則誤認原告與被告為同一公司或有合作、授權關係，而對商品來源產生誤認，確已造成消費者混淆誤認。
③被告不僅將系爭商標於其產品外包裝上作為商標使用，
更以高度近似系爭商標方式銷售於市場中，以達攀附原告商譽、侵害系爭商標意圖。被告系爭產品包裝上之「國家品質金像獎」字樣亦恐標示不實，為維護市場競爭公平，原告曾向公平交易委員會提出檢舉，此與被告侵害原告系爭商標分屬二事，被告欲藉不實廣告辯稱系爭產品包裝與原告產品得以區別，毫無可取。
（３）被告於同一商品使用近似系爭商標之圖案致消費者混淆誤認：
①系爭產品為女性四物飲品，屬日常保健食品之一，非高
單價商品，故辨識商標是否構成近似應採較低標準。將被告使用之商標與原告之系爭商標比對，被告商標採用之顏色、底色及其色澤層次感、仿菱形花草滾邊藝術圖案形狀，以及圖案編排呈現方式，均與系爭商標特徵近似。
②被告之商標與系爭商標採用之菱形底圖形成顏色均相同
，外側亦框襯不規則花草滾邊藝術圖案，亦在該圖案中以相同文字表示其產品名稱，無論所使用之字體樣式、顏色、底色及其色澤層次感，均與系爭商標特徵近似。而被告系爭產品販售擺置於賣場上之貨架位置與原告產品位置相同，對消費者而言，二者商標高度近似，無從區別其產製主體，極易產生誤認與混淆，不論由商標圖樣整體觀察，抑或依異時異地隔離觀察原則，已致消費者產生混淆誤認。再者，被告在同一商品上使用近似系爭商標，經原告市場調查後，已發現消費者確實因此產生混淆誤認之虞，足認被告侵害原告之系爭商標。
３、關於違反公平交易法部分：
（１）被告行為違反公平交易法第20條第1項第1款規定：①被告於系爭產品上使用類似系爭商標及產品包裝，致消
費者產生混淆，已違反公平交易法第20條第1 項第1 款規定。被告之搭便車行為，攀附原告多年經營該產品而於市場上建立之識別性致消費者於選購時，發生誤認而選錯商品，且原告產品銷售量，於被告推出系爭產品後確實亦有所影響。
②原告出資聘請TM＆N 公司設計而成，非商品慣用之形狀
、容器、包裝，更非商品普通之說明文字、內容或顏色；市面上關於四物飲之包裝外觀，除被告系爭產品包裝外，並無其他包裝外觀與原告使用之包裝外觀相類似，顯見系爭產品包裝外觀並非業界所慣用。
（２）被告行為違反公平交易法第24條：被告與原告生產相同之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」產品，其銷售對象相同，於市場上具有競爭關係，被告不思努力經營其產品形象，反使用高度近似系爭商標及商品外包裝之圖樣於相同保健飲品上，以推展自己商品之銷售，企圖利用法律模糊地帶，攀附原告經營成果。不論由商品外觀圖樣整體觀察，或是依異時異地之隔離觀察原則，均足使消費者混淆被告系爭商品與原告商品屬同一來源，構成高度抄襲，其行為已構成公平交易法第24條所規定足以影響交易秩序顯失公平之行為。
４、被告應負連帶賠償責任，原告並得依法請求排除侵害暨防止將來侵害：
（１）系爭產品之內外包裝均標榜榮獲「國家品質金像獎」，該獎項之獎盃上載有獲獎人為「統芳企業股份有限公司」之字樣，經原告上網查得統芳企業公司刊登於「亞太中醫藥網」、「兩岸農業商務網」及「全球食品產業流通網」等網頁公司資料，該公司之負責人均為被告張展圖。
（２）原告曾委請第三人金華香港有限公司向被告統芳生物科技公司購得系爭產品，該公司負責人為被告張展圖，顯見被告張展圖確有生產銷售系爭產品，其一手主導設立被告統芳生物科技公司及統芳企業公司而為負責人，且對侵害行為具有故意，是被告統芳生物科技公司應與張展圖連帶負損害賠償責任。
（３）系爭產品於紙盒包裝及產品瓶身膠膜部分均標示總代理商為「富士康生物科技股份有限公司」，原告於獲悉被告侵權行為後，曾發函要求停止販賣，被告置之未理，足證其確有侵害原告權利故意。
（４）自經濟部商業司網站查得，富士康生物科技公司於100年2 月16日前係由被告顏老得擔任負責人，被告張展圖擔任該公司董事及經理人，是被告張展圖與顏老得均屬公司法規定之負責人，其等應與被告富士康生物科技公司負連帶賠償之責。從而，被告張展圖及顏老得透過被告統芳生物科技公司與富士康生物科技公司，共同參與本件侵權行為而為損害共同發生之原因，被告自應負共同侵權行為之責。
５、因被告同時侵害原告之著作權、商標權及違反公平交易法，爰依著作權法、商標法及公平交易法規定為本件損害賠償請求；又各法律保護權利分屬不同，被告分別侵害自應各別賠償：
（１）侵害著作權部分：被告銷售系爭產品單價分別259 元、268 元，參酌被告公司經營尚具規模，及系爭產品持續於全省全聯賣場銷售，茲按著作權法第88條第2 項第2 款規定而為165 萬元之請求。
（２）侵害商標權部分：被告未經原告同意擅自於同一商品，使用近似於原告系爭商標致消費者產生混淆誤認，按被告銷售系爭產品之產品單價分別259 元、268 元，參酌被告公司經營尚具規模，及持續於全省全聯賣場銷售，依侵權時商標法第63條第1 項第2 款規定而為165 萬元之請求。
（３）違反公平交易法部分：按公平交易法第31條、第32條第1 項規定，被告故意侵權損害原告權益，依法請求損害額3 倍即990 萬元（計算式：（165 萬+165萬）×3=990 萬）以賠償原告所受之損害。
（三）聲明求為判決：
１、被告不得重製、改作及編輯如附圖一、二所示之美術著作，且不得使用相同或近似於如附圖五、六所示之商標於同一或類似之商品。
２、被告不得製造、販賣、陳列或散布如附圖三所示之「玫瑰四物飲」商品及如附圖四所示之「青木瓜四物飲」商品。
３、被告應銷燬如附圖三所示「玫瑰四物飲」之商品外包裝，及附圖四所示之「青木瓜四物飲」商品外包裝。
４、被告應連帶給付原告1,320 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
５、被告應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以新細明體黑色10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報之全國版第一版一日。
６、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告產品之外觀包裝不受著作權法之保護：
１、被告否認原告對其產品包裝享有任何受著作權保護：
（１）原告提出之原證2 號以及原證37號之聲明書僅係第三人TM&N公司單方面所出具，無從作為原告因此享有產品包裝著作權之證明。而原告投資宣傳及產品之市占率如何，俱不能改變原告產品紙盒包裝及瓶身膠膜均僅係一般常見之工商業產品包裝本質，不能以此認定原告產品包裝具原創性。
（２）系爭產品包裝於97年間委請第三人千葉公司獨立製作，被告係據千葉公司之獨立設計量產行銷，無抄襲情事，被告自始不具侵權故意或過失。
２、原告產品包裝無法表現創作者思想及感情之量產工業產品，該等量產之工業產品或者自然界花朵圖樣不具原創性：
（１）原告提呈之玫瑰花產品照片固各有姿態，無一與原告使用之玫瑰花完全相同，該玫瑰花造型姿態均係自然生長之產物，非原告或其聘用人所創作，原告稱花朵姿態各有不同，就其選擇使用之花朵造型享有著作權，亦非的論，是原告產品之玫瑰花圖樣本身非受著作權法保護。
（２）原告產品紙盒包裝其餘組成，包括廣告文字、商標圖案暨內裝產品照片，均無法表現出製作者任何思想及感情，為常見工業產品，不具原創性。
（３）經比對系爭產品包裝與原告產品包裝，勉強可稱為近似者，僅產品名稱及產品包裝顏色。惟「玫瑰四物飲料」、「青木瓜四物飲料」之產品名稱乃產品說明性文字，無任何權利可言。而產品包裝顏色，亦為常見包裝樣式。市面上類似之「玫瑰四物飲料」、「青木瓜四物飲料」保健產品，為將產品與其製作原料「玫瑰」、「青木瓜」相勾稽，亦常見使用粉紅色以及青綠色作為產品包裝之底色，而以玫瑰花自然寫實照片作為產品包裝之裝飾性圖樣，構圖本質上縱有相似，亦係玫瑰花實物線條自然呈現之效果。是以玫瑰花作為包裝裝飾性圖案，參雜「玫瑰花四物飲」或者「青木瓜四物飲」之主要產品原料之情形下，可得創作之空間限於粉紅色、青綠色之情形並非罕見，原告就其產品包裝之基本配色不僅不具原創性，且基於思想與表達合併原則，此等已經受限之實體玫瑰花裝飾表達方式，不應再受著作權法保護。
３、被告否認系爭產品之包裝與原告產品包裝近似：原告「玫瑰四物飲」產品於市面上以各種不同包裝形式呈現，其刻意揀選其中與被告系爭產品一之包裝設計風格較為雷同之包裝反指稱系爭產品包裝侵害原告產品包裝之著作權，已有可議。系爭產品包裝除其上標示之產品材料說明性文字「玫瑰」、「青木瓜」、「四物飲」與原告產品包裝相同以外，其上廣告文字之字形、字體、廣告方式、包裝設計、意匠、圖形均與原告包裝迥然有別。系爭產品瓶身為四方形，蓋子以金色包裝，原告據以起訴產品之瓶身為圓形，紅色蓋子，比較觀察，明顯有別。
４、原告以被告除使用系爭產品包裝外，同時於市面上另以不同包裝流通販售而主張被告有侵害著作權故意，為無理由：
廠商略為變化產品○○○區○○○○路乃商業行銷模式，即使是原告亦將相同玫瑰四物飲產品以相異包裝區隔市場，原告亦自承其產品確有不同包裝。○○○區○○○○路，分別申請註冊「健康密碼」商標，及「保健物語」商標指定使用於營養補充品等商品或服務，並同時於97年間委請第三人千葉公司分別設計產品包裝，千葉公司並於97年
5 月10日提供「保健物語」系列包裝設計以及報價單予被告統芳生物科技公司，隨後並於97年5 月15日提供「健康密碼」系列包裝設計及報價單予被告統芳生物科技公司。
被告統芳公司以不同商標為主軸，同時委請設計公司分別設計不同之產品包裝搭配商標使用，乃商業行銷常見模式，原告以被告統芳生物科技公司對相同產品不同包裝為由，指稱被告有侵害著作權故意，為無理由。
（二）被告未違反商標法：
１、「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」僅係產品說明性文字，非系爭商標權效力所及範疇：
由於「玫瑰四物飲」以及「青木瓜四物飲」僅為產品原料說明性文字，且於市面上被各種品牌廣泛普遍使用，該說明性文字非原告系爭商標權效力所及範疇。「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」為常見商品名稱，非系爭商標具有識別性之部分，且已聲明不專用，自非據以系爭商標所及之範疇，而系爭商標具識別性部分亦僅其菱形花卉設計。
２、系爭產品包裝使用之花紋裝飾為業界常見裝飾，不符合商標侵權之要件：
（１）系爭產品包裝品名即「玫瑰四物飲」或「青木瓜四物飲」外之花草藤蔓花紋，為美化商品之裝飾性圖案。如單獨觀察系爭產品包裝品名外之裝飾圖形，寓目印象實無從單憑該等裝飾性圖案知悉產品製售者為何，或認識其為表彰商品或服務之標識，無足使消費者單憑裝飾性圖案認識其為「商標」，系爭產品之裝飾花紋既非一般商標使用行為，更非商標侵權使用之態樣。
（２）系爭產品包裝外盒業以與底色及主要色調不相同且明顯之金色強調凸顯使用之商標為註冊第00000000號「健康密碼」商標，並且於包裝盒側面產品名稱前標示「健康密碼含鐵玫瑰四物飲」、「健康密碼含鐵青木瓜四物飲」，此外更於包裝側邊明白標示「總代理：富士康生物科技股份有限公司」並有被告得獎獎盃等標示，此外，系爭產品之容器瓶身，不僅形狀包裝與原告產品容器瓶身有別，更於中央明顯標示「健康密碼」註冊商標，足證明系爭產品說明性文字「青木瓜四物飲」或「玫瑰四物飲」外之裝飾圖形並非被作為商標使用。
（３）系爭商標僅係花草圖案，依識別性審查基準揭櫫之審查原則，屬缺乏識別性之商標，原不應獲准註冊，系爭商標應係再將其聲明不專用之「青木瓜四物飲」及「玫瑰四物飲」說明性文字作為商標整體，以強化其識別性，因此而獲准註冊。但不能因此消去其識別性較弱之本質，如消費者單獨觀察據以起訴商標，通常會認為係產品之裝飾性花紋或產品包裝的背景或裝飾性圖案，諒均難以確認表彰產品來源為何，該商標實屬識別性較弱之商標，自不應賦予過大之排他權範圍。況商標獲准註冊並非當然表示商標整體即具高度識別性，更不代表獲准註冊商標之部分文字或者圖案獨立觀察亦具有識別性，法院仍有權自行認定商標識別性之高低、有無。
（４）業界類似產品諸多將「青木瓜四物飲」、「玫瑰四物飲」等產品說明性文字以附加裝飾性圖案置於產品外包裝正中央之方式行銷，且於包裝角落搭配使用註冊商標。原告產品之包裝既係業界慣常行銷方式，益證被告系爭產品包裝並未將「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」商品說明性文字外之裝飾圖形作為商標使用。
３、系爭產品使用之商標為「健康密碼」商標，與原告產品主要具有識別性之「天地合補」商標迥然有別：
（１）系爭產品使用之商標為「健康密碼」商標，正因「玫瑰四物飲」或者「青木瓜四物飲」為市面常見產品說明性文字，因此，於行銷產品時，為區隔品牌，被告乃申請註冊第00000000號「健康密碼」商標，並於廣告或發票上明白標示「健康密碼」商標於產品名稱前，系爭產品使用之商標於行銷之際既均明確標示，無致消費者混淆誤認。
（２）系爭商標權範圍僅及於菱形花卉及底色，由於商標識別性十分低，且為市面常見行銷方式，一般消費者無從僅憑該等裝飾性圖樣以區別產品來源，原告乃使用「天地合補」商標作為主要表彰其產品來源或服務之商標。「天地合補」商標與系爭產品之「健康密碼」商標既迥然有別，且分別標示於雙方產品之明顯處，系爭產品確無致消費者混淆誤認之虞。
４、系爭商標專用之部分係以幾何菱形表現出類似十字架的型態，至於系爭產品所使用之裝飾性圖案則係以藤蔓以及花卉圍繞形成之橢圓形色塊裝飾圖案，兩造產品外觀寓目印象大異其趣，殊無致消費者混淆誤認之虞。
５、原告提出之市場調查報告無證據價值：原告調查報告之製作過程及原始數據資料片段零碎，無從確認其真實性，且報告製作過程及採樣樣本篩選經過不明，憑空製作之調查報告自無證據能力與證據價值。況該採樣調查過程既非透明公開，採樣資料取得無可查考，故所謂調查結論，自無可採。
（三）被告行為無違反公平交易法：
１、原告產品包裝未受公平交易法第20條第1 項第1 款保護之「表徵」：
（１）原告「玫瑰四物飲」產品每隔一段時日在市面上即會推出新的包裝形式呈現，惟均係以「天地合補」商標作為區別與其他品牌類似產品之標誌，原告刻意揀選其中與被告系爭產品包裝設計風格較雷同之包裝已有可議，原告具狀陳報現已更改包裝，將逐步停止使用原告產品包裝，原告以短時間內行銷使用之產品包裝主張該等包裝屬受公平交易法所保護，自無足取。
（２）觀諸原告之市場銷售調查報告，其明白記載原告產品與市場上其他品牌產品區隔之依據為原告另案註冊之「天地合補」商標；至於原證14號為一來源不明之網路報導，該報導除錯誤描述原告產品為第三人桂格公司產製者以外，亦以「天地合補」系列做為區別產品標示。此外，未有任何原告產品包裝為消費者普遍認知表徵之資訊，適足反證原告產品包裝僅為一般產品常見之包裝。
（３）原告之調查報告無足認定被告有無違反公平交易法第20條第1 項第1 款：
①該報告僅係消費者對於兩造產品外觀之認知度及可能混
淆情形之報告，再觀諸調查報告內容，並未直接調查原告產品包裝有何顯著之獨特性或識別性，反而以設計題型之方式提示消費者「天地合補」商標以及系爭產品包裝之不同，足徵調查報告之調查目的，並非原告之四物飲產品包裝外觀是否具有公平交易法第20條第1 項第1款所稱之表徵，僅在調查消費者對二產品外觀之混淆程度。該調查報告既非調查原告產品包裝外觀是否具有公平交易法第20條第1 項第1 款所稱之表徵，則原告援引調查報告主張被告違反公平交易法第20條第1 項第1 款規定為無理由。
②調查報告結論表示：有高比例之受訪者認為系爭產品包
裝與原告產品包裝相似之理由為「顏色相似」，其次為「 花紋相似」，惟粉紅色調、青綠色調或者作為產品包
裝之裝飾圖形在市面上比比皆是，並不具有任何顯著性、獨特性或者識別性，粉紅色、青綠色與裝飾性圖形並非原告所專有而具有排他性或者獨特性之表徵，並不足以表彰產品來源，使消費者誤認係原告產品，是該調查報告提及之產品包裝設色，非公平交易法規範之範疇。
（４）原告之四角形包裝盒造型為常見之食品包裝紙盒，於食品產品並不具有獨特性，粉紅色以及青綠色之主要識別顏色，亦為食品產品常用包裝顏色。原告產品之整體外觀，為相關產品慣用之形狀、容器與包裝，無顯著特徵，不能使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰商品為某特定事業所產製，揆諸公平交易法第20條第
2 項第1 款說明，同條第1 項第1 款對表徵之保護，已不適用於原告產品包裝，是原告主張其產品具有識別性，屬公平交易法第20條第1 項第1 款所稱之表徵，即無足取。
２、系爭產品之包裝行為，並未違反公平交易法第24條規定：
（１）觀諸原告產品外觀，該文字主要係在廣告介紹產品名稱、產品成分、功效暨建議使用對象；圖片或照片部分則以玫瑰花為背景以及紙盒內產品實物照片，實屬一般單純之產品圖樣呈現，未見強調該四物飲產品外觀有何獨特性，消費者於市場上見到此類產品外觀時，僅會聯想到該產品屬健康保健食品，但不致聯想到該產品非原告莫屬，是依原告所提證據資料，尚難認其四物飲產品外觀因特別顯著獨特性而得以辨別來自原告產銷，而成為消費者辨認原告產品來源之重要印象，原告復無法證明其四物飲產品於市場競爭上之獨特性及占有狀態。縱認原告產品包裝與被告之系爭產品包裝品名稱相同且底色相同，然原告產品包裝清楚印有「天地合補」註冊商標，而系爭產品包裝則清楚印有「健康密碼」商標，兩造各以不同品牌標示之產品，消費者施以普通注意即可清楚分辨兩者之不同。
（２）消費者選購被告系爭產品或原告產品時，非以外觀設計作為選購依據，原告之調查報告即載明消費者購買保健食品最在乎之因素包含品牌、產品功效、成份天然等因素作判斷，此外消費者再依預算，一併參酌各該產品上之文字及商標圖樣、與廣告DM或產品簡介後進行選購，誤認或混淆二商品之可能性實甚為低。
（３）原告所提其他證據資料均無法證明被告除產品名稱及包裝底色相似外，有何攀附原告產品行為，或積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引消費者錯誤方式從事交易之行為，復無法證明被告販賣外觀相似之系爭產品行為，對原告造成何種權益之損失，或如何影響原告於市場上之競爭地位，亦無法證明被告有欺罔或顯失公平而足以影響交易秩序之行為，或其受有何種因不當競爭所受之侵害或損害之虞。
（四）對於原告主張損害賠償計算之指駁：原告提呈最高法院98年度台上字第1845號判決並主張伊得分別主張並計算損害賠償數額，惟該判決原告係主張享有著作權者為「蘭花圖」及「海芋圖」，享有商標權者為「象頭圖」商標，與本件被告之爭議標的為同一或者重疊並不相同，自不得比附援引。原告復提呈數則法院判決作為其得請求被告重複賠償之依據，觀諸該等判決內容均係另案原告主張受有商譽以及智慧財產權益受侵害之損害並由法院自行酌定損害賠償數額之案例，與原告於本件主張以被告銷售利得做為損害賠償計算方法之主張不同，無從比附援引。縱認本件有損害賠償計算問題，惟被告對同一產品既僅有一份利得，自不能因原告併列數項請求權基礎，即因此產生重複賠償之法律義務等語，資為抗辯。
（五）答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第314頁）
（一）商標註冊號第00000000號之「玫瑰四物飲及圖( 一) 」商標圖樣，係原告向我國主管機關申請註冊登記後，取得商標權之註冊商標（上開商標圖樣中之「玫瑰」、「四物飲」不在專用之列，即系爭商標一），專用期限自95年9 月16日至105 年9 月15日止。
（二）商標註冊號第00000000號之「青木瓜四物飲及圖」商標圖樣，係原告向我國主管機關申請註冊登記後，取得商標權之註冊商標（上開商標圖樣中之「青木瓜」、「四物飲」不在專用之列，即系爭商標二），專用期限自95年9 月16日至105 年9 月15日止。
（三）商標註冊號第00000000號之「健康密碼」商標圖樣，係被告統芳生物科技公司於98年1 月13日向我國主管機關申請註冊登記後，取得商標權之註冊商標，專用期限自99年2月16日至109 年2 月15日止。
（四）原告於99年10月27日委請律師發函通知被告富士康生物科技公司停止使用相同或近似於其「玫瑰四物飲及圖」、「青木瓜四物飲及圖」之商標及其商品外包裝，並停止販賣、陳列、輸出或輸入使用該等商標及商品外包裝之商品。
（五）原告於99年12月3 日委託第三人金華香港有限公司向被告統芳生物科技公司購得系爭產品一、二。
（六）被告統芳生物科技公司之名稱原為統芳企業股份有限公司，於94年3 月24日將公司名稱變更登記為統芳生物科技股份有限公司，並由被告張展圖擔任法定代理人。
（七）被告富士康生物科技公司於100 年2 月16日前係由被告顏老得擔任負責人，且被告張展圖亦擔任該公司之董事及經理人，現法定代理人為被告吳彩華。
四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷㈠第314至315頁、卷㈡第6頁）
（一）如附圖一、二所示之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」產品包裝（即本院卷㈠第12至19頁附圖編號一所示之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」產品包裝，及本院卷㈠第
333 至338 頁原證37所示內容），是否屬於著作權法所保護之著作，原告並享有著作權？
（二）系爭產品一、二之包裝（如附圖三、四所示）是否侵害原告之著作權？
（三）系爭產品一、二之包裝（如附圖三、四所示）是否分別侵害系爭商標一及系爭商標二？
（四）被告製造銷售系爭產品一、二之行為，是否違反公平交易法第20條第1 項第1 款或同法第24條規定？
（五）原告可否請求被告連帶賠償？損害賠償金額如何計算？
（六）原告訴之聲明第一、二、三、五項請求是否有據？
五、本院之判斷：
（一）如附圖一、二所示之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」產品包裝（即本院卷㈠第12至19頁附圖編號一所示之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」產品包裝，及本院卷㈠第
333 至338 頁原證37所示內容），是否屬於著作權法所保護之著作，原告並享有著作權？
１、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故除屬於著作權法第9 條所列之外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係受著作權法所保護之著作。所謂原創性，廣義解釋包括狹義之原創性及創作性，狹義之原創性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。而美術著作為著作之一種，自仍須具備上開關於「著作」之基本要素，除有一定之表現形式外，尚須其表現形式能呈現或表達出作者在思想上或感情上之一定精神內涵始可，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度須達足以表現作者之個性或獨特性之程度。其次，創作須具備最低程度之創作或個性表現，始可受到保護，亦即該著作仍須具有最低限度之創意性，且足以表現著作個性或獨特性之程度，方屬著作權法所保護之著作，如其精神作用之程度甚低，不足讓人認識作者之個性，抑或著作係拼湊堆砌既存材料，則不得為著作權之客體，即無保護之必要；而著作權專責機關經濟部智慧財產局亦採此見解，該局98年4 月27日電子郵件980427
a 函釋：「按著作權法（以下簡稱本法）所稱之『著作』，本法第3 條第1 項第1 款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。因此，著作符合『原創性』及『創作性』二項要件時，方屬本法所稱之『著作』。所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，至於所需之創作高度究竟為何，目前司法實務上，相關見解之闡述及判斷相當分歧，本局則認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement ofcreativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之」。亦足徵創作仍要具備最低程度之創作或個性表現，方可受到保護。再者，內政部於86年4 月21日臺內著字第8605535 號函文謂：「本部81年11月20日臺
(81)內著字0000000 號函：按『美術著作』係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作，至著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關。查本部81年11月20日臺(81)內著字第8124
412 號函說明『以模具製作或機械製造可多量生產者屬工業產品，非美術工藝品』，係就上述情況而言，並非就美術工藝品限定以『非量產為目的』之保護要件，台端所稱自始以工業上量產為目的而謂其非美術工藝品一節，容有誤會」（見本院卷㈠第220 頁）。換言之，有無大量生產並非判斷是否屬美術著作之標準，仍係以上開要件判斷之。
２、原告主張出資聘請TM＆N 公司於93年9 月26日完成系爭著作一、二，約定原告為著作權人，享有重製、改作、編輯或散布權利之事實，業據提出經我國駐外單位認證之TM＆
N 公司聲明書附卷可稽（見本院卷㈠第333 至338 頁）。被告則以：原告產品包裝無法表現創作者思想及感情之量產工業產品，該等量產之工業產品或者自然界花朵圖樣不具原創性，且包括廣告文字、商標圖案暨內裝產品照片，均無法表現出製作者任何思想及感情，而市面上類似之「玫瑰四物飲料」、「青木瓜四物飲料」保健產品，為將產品與其製作原料「玫瑰」、「青木瓜」相勾稽，亦常見使用粉紅色以及青綠色作為產品包裝之底色，而以玫瑰花自然寫實照片作為產品包裝之裝飾性圖樣，構圖本質上縱有相似，亦係玫瑰花實物線條自然呈現之效果。是以玫瑰花作為包裝裝飾性圖案，參雜「玫瑰花四物飲」或者「青木瓜四物飲」之主要產品原料之情形下，可得創作之空間限於粉紅色、青綠色之情形並非罕見，原告就其產品包裝之基本配色不僅不具原創性，且基於思想與表達合併原則，此等已經受限之實體玫瑰花裝飾表達方式，不應再受著作權法保護等語置辯。
３、經查：
（１）系爭著作一、二雖屬大量生產之商品包裝，然系爭著作一主要採用具層次感之粉紅色調，搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面；且該包裝上標示產品瓶身圖形，並於版面明顯位置繪製赭紅色為底色之仿菱形圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「玫瑰四物飲」之產品名稱；另產品瓶身包覆之膠膜亦與紙盒包裝即系爭著作一相同，以具層次感之粉紅色系為基礎，於該以赭紅色為底色之仿菱形圖樣中間標示「玫瑰四物飲」之字樣。其次，系爭著作二配合「青木瓜」植物色系而使用具層次感之青綠色，同與系爭著作一同樣搭配搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面；且該包裝上標示產品瓶身圖形，並於版面明顯位置繪製深綠色為底色之仿菱形圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「青木瓜四物飲」之產品名稱；另產品瓶身包覆之膠膜亦與紙盒包裝即系爭著作二相同，以具層次感之青綠色系為基礎，於該以深綠色為底色之仿菱形圖樣中間標示「青木瓜四物飲」之字樣。則系爭著作一、二即附圖編號一所示之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」產品包裝及原證37所示內容之設計、構圖方式及色彩搭配尚非僅是單純機械性操作的結果，抑或單純使用自然界之玫瑰花圖案或粉紅色、青綠色之顏色，仍須仰賴作者之美術技巧、經驗、思考及靈感，並表達出作者在思想上或感情上之一定精神內涵，利用色彩、亮度深淺、玫瑰圖案及仿菱形圖案等，並結合文字敘述與整體佈局設計，展現其個性，依社會通念，其色彩構圖已足以表現作者之個性或獨特性之程度，易言之，應已具備最低程度之創作或個性表現，符合一定之創作高度，具有原創性，能具體以繪畫加以表現而屬於藝術範圍之人類精神力參與的創作，自係受著作權法所保護之美術著作。再者，原告既出資聘請TM＆N 公司於93年9 月26日完成系爭著作一、二，約定原告為著作權人，享有重製、改作、編輯或散布權，依著作權法第12條第1 項規定，原告為系爭著作一、二之著作權人。
（２）所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想、概念合併而非著作權保護之標的。惟倘創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創性及著作權。本件原告產品與被告系爭產品固均為為「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」，然縱均以玫瑰之粉紅色系或青木瓜之青綠色系設計產品包裝，尚非僅有一種或有限之表達方式，仍有眾多之表達方式。況「玫瑰四物飲」或者「青木瓜四物飲」之品牌產品眾多，非僅限於兩造產品，且其他品牌產品雖亦多以粉紅色、青綠色設計產品包裝，然亦展現不同之表達方式，有兩造所提各品牌產品包裝在卷足憑（見本院卷㈠第85至
100 、189 至195 頁），自無思想與表達合併原則之適用，被告此部分所辯，尚無可採。
（二）系爭產品一、二之包裝（如附圖三、四所示）是否侵害原告之著作權？
１、按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似（最高法院97年度台上字第3121號刑事判決意旨參照）。而接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞原告之著作，此為確定故意抄襲之主觀要件。接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣。前者，係指行為人接觸著作物。諸如行為人參與著作物之創作過程；行為人有取得著作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事。又實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。分析比對時，不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲，亦應對非文字部分進行分析比較。法院為判斷實質相似之主體機關，證人、鑑定人或鑑定報告為證據方法，為法院判斷之參考，對法院並無拘束力，自不得直接取代法院之判斷。所謂量之相似者，係指抄襲的部分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。所謂質之相似者，在於是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分，縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相似。其次，對美術、圖形等具藝術、抽象美感之著作，著作權法予以保護之程度較高，在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。易言之，即需就著作人之意境、外觀及感覺判斷是否相似，以決定是否構成著作權之侵害，而有鑑於侵權態樣與技巧日益翻新，實不易有與原本全盤照抄之例。
有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免侵權之指控，使侵權之判斷更形困難。故判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量。即使抄襲之量非夥，然其所抄襲部分屬精華或重要核心，仍會成立侵害。
２、系爭產品一、二與系爭著作一、二相較，系爭著作一主要採用具層次感之粉紅色調，搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面；且該包裝上標示產品瓶身圖形，並於版面明顯位置繪製赭紅色為底色之仿菱形花紋圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「玫瑰四物飲」之產品名稱；另產品瓶身包覆之膠膜亦與紙盒包裝即系爭著作一相同，以具層次感之粉紅色系為基礎，於該以赭紅色為底色之仿菱形圖樣中間標示「玫瑰四物飲」之字樣。其次，系爭著作二配合「青木瓜」植物色系而使用具層次感之鮮綠色，同與系爭著作一同樣搭配搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面；且該包裝上標示產品瓶身圖形，並於版面明顯位置繪製深綠色為底色之仿菱形花紋圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「青木瓜四物飲」之產品名稱；另產品瓶身包覆之膠膜亦與紙盒包裝即系爭著作二相同，以具層次感之青綠色系為基礎，於該以深綠色為底色之仿菱形圖樣中間標示「青木瓜四物飲」之字樣，已詳如上述。而系爭產品一之包裝同樣採用具層次感粉紅色調，搭配數朵綻放玫瑰花圖樣配置於不同版面，且該包裝上標示產品瓶身圖形之位置與系爭著作一相似，並於版面明顯位置繪製赭紅色為底色之圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「玫瑰四物飲」之產品名稱；另系爭產品一瓶身包覆之膠膜亦與其紙盒包裝相同，以具層次感之粉紅色系為基礎，於該以赭紅色為底色之圖樣中間標示「玫瑰四物飲」之字樣。其次，系爭產品二使用具層次感之青綠色，同樣搭配搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面；且該包裝上標示產品瓶身圖形之位置與系爭著作二相似，並於版面明顯位置繪製深綠色為底色之圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「青木瓜四物飲」之產品名稱；另產品瓶身包覆之膠膜亦與其紙盒包裝相同，以具層次感之青綠色系為基礎，於該以深綠色為底色之仿菱形圖樣中間標示「青木瓜四物飲」之字樣，有系爭產品一、二之照片在卷足憑（見本院卷㈠第22至25頁）。則系爭產品一、二之包裝無論質、量，或以著作間之「整體觀念與感覺」，均予人與系爭著作一、二之意境、外觀及感覺並無極大差異，表達方式雷同，雖使用之說明文字有別，品牌商標亦有不同，但相似比例非低，且相似部分實屬系爭著作一、二之精華或重要核心，自屬實質相似。其次，被告自承系爭產品一、二包裝及瓶身係於97 年5月15日委由千業設計有限公司設計，有估價單及聲明書附卷可稽（見本院卷㈡第253 至258 頁），而原告於94年間即將系爭著作一、二使用於其產品，則系爭著作一、二即原告產品之上市自早於系爭產品一、二，並已行銷於市場，公眾得購買該著作即原告產品，系爭產品一、二復與原告產品屬同種類飲品，具有競爭關係，系爭產品一、二上市時必會先就市場相同產品進行市場調查，是被告自有合理機會接觸系爭著作一、二，依社會一般通念，被告實無可能從未接觸系爭著作一、二。亦不因被告係委託第三人設計，即有所影響，被告所辯，即有未合。
３、準此，依原告所提證據資料既可證明系爭產品一、二與系爭著作一、二實質相似，被告復有接觸，是系爭產品一、二之包裝自屬侵害原告之著作權。
（三）系爭產品一、二之包裝（如附圖三、四所示）是否分別侵害系爭商標一及系爭商標二？
１、按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。是所謂商標之使用應具備下列要件：（１）使用人需有行銷商品或服務之目的，此為使用人之主觀意思。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場；
（２）需有標示商標之積極行為；（３）所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。其次，商標乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用（最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨參照）。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。
２、原告主張被告侵害其商標權，無非以系爭產品一、二之圖樣與系爭商標一、二類似為論據。經查：系爭商標一為「玫瑰四物飲及圖㈠」（商標圖樣中之玫瑰、四物飲均不在專用之列），系爭商標二為「青木瓜四物飲及圖」（商標圖樣中之青木瓜、四物飲均不在專用之列），是系爭商標
一、二具有專用性之部分僅為其仿菱形花紋圖樣。而系爭產品一、二於「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」字樣外圍，雖有設計一圈花紋圖樣，然另有標示「健康密碼」字樣，有系爭產品一、二照片附卷可稽（見本院卷㈠第22至25頁）。而使用花紋圖樣將文字包圍環繞，使文字更加醒目，係一般商品包裝常見之裝飾方法，而扣除該文字之花紋圖樣，消費者往往認為是商品文字之裝飾花紋，或商品包裝之背景或裝飾圖案，通常不會以其作為指示與區別商品或服務來源，是系爭產品一、二所使用之花紋圖樣既環繞有「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」字樣，使文字引人注目，並未被特別凸顯作為商標使用，且均另有標示「健康密碼」字樣，堪認系爭產品一、二之包裝及相關標示已明確指示其商品來源為健康密碼，則一般消費者應可區別系爭產品一、二所表彰之商品來源為「健康密碼」，而非以單純之花紋圖樣表彰其商品來源，亦恐難謂係基於行銷目的而為商標使用，否則系爭產品一、二何須另使用明顯之「健康密碼」文字，使消費者區別系爭產品所表彰之商品來源。其次，倘係以系爭產品一、二之全部包裝與系爭商標一及系爭商標二相比較，被告亦非以系爭產品一、二之全部包裝作為商標使用，否則系爭產品何須另使用明顯之「健康密碼」文字。至原告雖提出中華徵信所企業股份有限公司所作市場調查報告（下稱市場調查報告）主張發生混淆誤認，然系爭產品一、二本未將此作為商標使用，已如上述，自尚難執此遽認有混淆誤認之虞。準此，依原告所提證據資料既無法證明被告係基於行銷目的，將該花紋圖樣或產品包裝作為商標使用，是原告主張系爭產品
一、二之包裝侵害系爭商標一及系爭商標二，尚有未合。
（四）被告製造銷售系爭產品一、二之行為，是否違反公平交易法第20條第1 項第1 款或同法第24條規定？
１、公平交易法第20條第1 項第1 款規定部分：
（１）按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品，公平交易法第20條第1 項第1 款固定有明文。然公平交易法第20條所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。前項所稱識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供。第一項所稱次要意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義（公平交易委員會對於公平法第20條案件之處理原則第4 點參照）。另公平交易法第20條第1 項第1款所保護之商品容器、包裝、外觀，僅限於經長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象。即廠商用以區別商品來源之特徵，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該廠商長期使用於其商品上，使一般人一見該表徵即知該產品為某特定廠商所產製，亦即商品之表徵須具有表彰商品來源之功能，始足當之（最高法院87年度台上字第744 號民事判決意旨參照）。
（２）原告主張其「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之包裝外觀已為相關消費者所普遍認知，具有高度識別力，屬公平交易法第20條第1 項第1 款規定之商品表徵，無非以市場調查報告及相關資料（見本院卷㈠第345 至
439 頁、卷㈡第74至120 、146 至213 頁）為據。惟該市場調查報告係針對商品包裝混淆認知度調查（見本院卷㈠第345 、391 頁），第一部分各針對系爭商標一、二與系爭產品一、二商標進行調查，第二部分則係針對原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之包裝與系爭產品一、二包裝進行調查，故第一部分之調查結果既係針對系爭商標一、二為調查，與原告主張之產品外觀包裝無涉，尚無從執此作為有利原告之證明。其次，市場調查報告第二部分雖係針對原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之包裝與系爭產品一、二包裝進行調查，然對受訪者所提問題為1.受訪者是否看過原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」包裝？2.受訪者在何處看過原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」包裝？3.受訪者是否看過系爭產品一、二包裝？4.受訪者在何處看過系爭產品一、二包裝？5.原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」包裝與系爭產品一、二包裝外觀是否相似？6.是否會因包裝雷同而產生混淆？等問題（見本院卷㈠第367 至373 、413 頁反面至421 頁），易言之，該市場調查報告僅詢問受訪者是否看過原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」包裝？並未在未提示原告品牌之情況下，詢問受訪者是否一看到原告產品包裝即知悉係何種品牌，亦即該市場調查報告並非針對原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之外觀包裝，是否因長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人並以之作為區別商品來源之認定對象為調查，自難執此調查報告結果遽認原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之外觀包裝已符合公平交易法第20條所稱之表徵。
是依原告所提證據資料尚無法證明原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之外觀包裝，因具有顯著性、獨特性或辨識性，經原告長期使用於其商品上，使一般人一見該表徵即知該產品為某特定廠商所產製，具有表彰商品來源之功能，並使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。
（３）準此，原告所提證據資料既無法證明原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之外觀包裝業已符合公平交易法第20條第1 項第1 款所稱之表徵，則原告主張被告製造銷售系爭產品一、二之行為，違反公平交易法第20條第1 項第1 款之規定，尚無可採。
２、公平交易法第24條規定部分：
（１）按除公平交易法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條定有明文。此規定係不公平競爭行為禁止之概括規定，適用本條之規定，應符合「補充原則」，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為；而此條規定之重點在於禁止事業有「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平」之行為。是否足以影響交易秩序，應考量是否足以影響整體交易秩序，是否妨礙事業相互間自由競爭，及是否影響將來潛在多數受害人效果之案件。本條所稱欺罔，係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。所稱顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易。公平交易委員會並據以訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十四條案件之處理原則」。而判斷事業是否係以高度抄襲之顯失公平方法從事競爭行為，詐取他事業之努力成果，不符商業競爭倫理之行為，除考量高度抄襲之標的，是否係經由他事業投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益而被系爭行為所榨取外，尚須考量遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性，及抄襲之結果，有否使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列商品或關係企業之效果等不當競爭優勢。此外，依據公平交易法第30條之規定提起訴訟時，尚須證明上開違反公平交易法第24條之行為，已侵害他事業之權益，或有侵害之虞，始得請求排除侵害。再者，商品之外觀設計有無涉及違反公平交易法第24條之規定，審查之重點在於商品之整體外觀是否構成高度抄襲，而判斷是否構成高度抄襲，應就商品整體外觀為通體觀察，並非僅就商品外觀、形狀、顏色各個部分，或僅比對商品局部之商標或中英文說明文字予以割裂觀察比較（最高行政法院94年度判字第2032號判決參照）。
（２）原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之包裝設計屬著作權法所保護之美術著作，且系爭產品一、二之包裝與原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之包裝即系爭著作一、二實質相似，已如上述；縱認系爭產品一、二之包裝與原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之包裝相似，且就其等商品整體外觀為通體觀察，認系爭產品一、二之包裝有高度抄襲原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品包裝之情事等情屬實。惟原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之外觀包裝未符合公平交易法第20條第1 項第1 款所稱之表徵，亦即尚難認原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之外觀包裝因特別顯著之獨特性而得以辨別為來自原告產銷之產品，並已成為消費者辨認原告產品來源之重要印象，且足使消費者於市場上見到該商品外觀包裝時，即會立即聯想到該商品必為原告產銷之「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品，而得以區別不同之商品或服務，已如上述。其次，消費者選購四物飲產品等保健食品時，依原告所提市場調查報告，最在乎之因素包含品牌、親友介紹、價格實惠、過去經驗、購買方便、網路推薦、產品功效、成份天然等因素（見本院卷㈠第359 頁反面至360 、405 頁反面至406 頁），易言之，即非以包裝外觀設計作為最重要之選購依據，倘若有消費者要購買原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品，仍多是從「天地合補」商標及其他商標、文字簡介說明等來判斷是否為原告產品，而非僅從產品外觀包裝（如外盒包裝、瓶身包裝等）判斷。準此，普通消費者於市場上見到此類商品外觀包裝時，僅會聯想到該商品係屬「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之外觀包裝，但不致於聯想到該商品非原告產銷之「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品莫屬，自難遽認原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品之外觀包裝因特別顯著之獨特性而得以辨別為來自原告產銷之產品，並已成為消費者辨認原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品來源之重要印象。另原告所提證據資料尚無法證明被告除產品外觀相似外，有何積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引消費者錯誤方式從事交易之行為，復無法證明被告販賣外觀相似之系爭產品行為，對原告造成何種權益之損失，或如何影響原告於市場上之競爭地位，亦無法證明被告有「欺罔」或「顯失公平」而「足以影響交易秩序」之行為，或其受有何種因不當競爭所受之侵害或侵害之虞。
（３）準此，原告所提證據資料既無法證明被告製造販賣系爭產品一、二，有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，則原告主張被告行為違反公平交易法第24條之規定，亦無可採。
（五）原告可否請求被告連帶賠償？損害賠償金額如何計算？
１、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著作權法第88條第1 項定有明文。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第23條第2 項亦有明文。系爭產品一、二與系爭著作一、二實質相似，被告復有接觸，系爭產品一、二之包裝業已侵害原告之著作權，已如上述。而被告自承系爭產品一、二係由被告統芳生物科技公司製造，被告富士康生物科技公司負責行銷（見本院卷㈠第440 頁），上開公司均為四物飲品專業製造銷售廠商，對於系爭產品一、二之外觀包裝，理應知悉須使用未侵害他人著作權之圖案，且原告「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品早於系爭產品一、二上市，復屬同種類飲品，具有競爭關係，系爭產品一、二上市時必會先就市場相同產品進行市場調查，對於原告產品使用系爭著作一、二之包裝，自難諉為不知，系爭產品一、二竟仍使用該包裝，則其對於使用系爭產品一、二包裝將構成著作權侵害之事實，縱非明知並有意使其發生，亦應已達預見其發生而其發生並不違背其本意之程度，即難謂其無侵害系爭著作一、二之故意。況原告於99年10月27日委請律師寄發信函予被告富士康生物科技公司，通知所販賣之系爭產品一、二侵害原告系爭著作一、二之事實，有萬國法律事務所函附卷可稽（見本院卷㈠第116 至117 頁），詎其仍繼續販賣系爭產品一、二，有統一發票在卷足憑（見本院卷㈠第118 頁），自難謂其並無故意。其次，本件被告張展圖為被告統芳生物科技公司董事長、被告富士康生物科技公司董事，被告顏老得於被告富士康生物科技公司侵害系1爭著作一、二之期間係擔任該公司之負責人，實際執行各該公司業務，均屬公司法第8 條所規定之公司負責人；而被告統芳生物科技公司所營事業項目包括飲料製造業、被告富士康公司所營事業項目包括飲料批發業等，有公司及分公司基本資料查詢明細附卷可稽（見本院卷㈠第119 至
121 、124 至125 頁），是製造販賣侵害原告系爭著作一、二之系爭產品一、二，自為被告統芳生物科技公司、富士康生物科技公司業務執行範圍，依上開規定，被告張展圖對原告所受之損害，自應與被告統芳生物科技公司負連帶賠償之責。另被告顏老得對原告所受之損害，亦應與被告富士康生物科技公司負連帶賠償責任。準此，原告依著作權法第88條、公司法第23條第2 項規定向被告請求連帶賠償，即無不合。
２、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求，但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；二、請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益；依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至
500 萬元，著作權法第88條定有明文。再者，被害人依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號判決意旨參照）。
３、被告統芳生物科技公司、富士康生物科技公司係將與系爭著作一、二實質相似之圖案作為系爭產品一、二之包裝，並製造販賣系爭產品一、二，尚非直接販賣系爭產品一、二之包裝，故其販賣系爭產品一、二所得之利益，即非等同於侵害系爭著作一、二所得利益，自難以販賣系爭產品
一、二之收入作為損害賠償金額計算依據；而原告並非以授權他人使用系爭著作一、二而收取授權金者，且被告行為對系爭著作一、二之影響實難估算，即難以證明原告之實際損害額，則原告主張依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，即無不合。本院審酌被告明知系爭著作一、二係原告所有並使用於其產品，被告未經原告同意或授權即予使用，並因此獲有利益，時間非短，數量非少，被告行為係屬故意，且情節重大等一切情狀，認原告請求165萬元之賠償，尚無不合，應予准許。
４、至原告依修正前商標法第61條、第63條第1 項第2 款規定請求被告連帶賠償165 萬元、依公平交易法第31條、第32條第1 項規定請求被告連帶賠償990 萬元部分，因原告所提證據資料無法證明系爭產品一、二之包裝侵害系爭商標一及系爭商標二，復無法證明被告製造銷售系爭產品一、二之行為，違反公平交易法第20條第1 項第1 款、第24條之規定，已詳如上述，即無從就商標法及公平交易法部分請求被告連帶賠償。
（六）原告訴之聲明第一、二、三、五項請求是否有據？
１、原告訴之聲明第一、二項部分：按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。查被告未經原告之同意或授權即於系爭產品一、二之包裝使用與系爭著作一、二實質相似之圖案，侵害原告之著作權，已詳如上述。是原告依上開規定，請求被告不得重製、改作及編輯系爭著作一、二，即無不合。其次，原告請求被告不得使用相同或近似於系爭商標一、二於同一或類似之商品，因原告所提證據資料無法證明系爭產品一、二之包裝侵害系爭商標一及系爭商標二，此部分之請求，即有未合。至原告訴之聲明第二項請求被告不得製造、販賣、陳列或散布系爭產品一、二部分，因其聲明第一項業已禁止被告重製、改作及編輯系爭著作一、二，被告自無法再行使用與系爭著作一、二實質相似之包裝圖案，亦無法製造、販賣、陳列或散布使用該包裝之系爭產品一、二，除非系爭產品一、二改變其包裝，是准許原告訴之聲明第一項之請求，即已滿足本件原告起訴之目的，當無庸重複為訴之聲明第二項之請求。
２、訴之聲明第三項部分：按依著作權法第84條或前條第1 項請求時，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置，著作權法第88之1 條定有明文。則原告依本條規定請求被告銷燬侵害原告著作權之系爭產品一、二之商品外包裝，即無不合。
３、訴之聲明第五項部分：按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。是原告請求被告將本件判決書登載於新聞紙，核與著作權法第89條規定無違。而審酌本件侵害情事及一切情狀，認被告應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以新細明體黑色10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報全國版1 日之方式為適當，逾此範圍之請求，不應准許。
（七）按所謂客觀選擇訴之合併，係指原告於同一訴訟程序，以單一聲明主張有數項訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決而言，原告依其中之一訴訟標的可獲致全部勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌（最高法院99年度台上字第1888號判決意旨參照）。本件原告既得依著作權法第88條、公司法第23條第2 項規定向被告請求連帶賠償，是原告可否依民法第185 條第、第28條規定向被告請求連帶賠償，自無庸再予審酌，併予敘明。
六、綜上所述，原告依著作權法第88條第1 項、第88條之1 、第89條、公司法第23條第2 項規定，訴請被告不得重製、改作及編輯系爭著作一、二；被告應銷燬系爭產品一、二之商品外包裝；被告應連帶給付原告165 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月18日（見本院卷㈠第128 至130 頁）起，，按週年利率百分之5 計算之利息；被告應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以新細明體黑色10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報全國版1 日，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又原告請求金錢給付勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，均核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
智慧財產法院第一庭
法 官 陳容正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
書記官 劉筱淇