智慧財產法院民事判決
100年度民商上易字第2號上 訴 人 馬桶國際洋行有限公司法定代理人 張耀琳訴訟代理人 曾信嘉律師被上訴人 董馨濃上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於本院中華民國100 年6 月23日99年度民商訴字第47號第一審判決提起上訴，本院於101 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叁萬元，及自民國99年10月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：查上訴聲明第2 項原為「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）400,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」第4 項原為「請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行。」（本院卷第11頁），嗣於民國101 年1 月10日當庭撤回第4 項之聲明（本院卷第69頁），復於同年2 月14日當庭減縮第2 項聲明為「被上訴人應給付上訴人300,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷第85頁），經核上訴人之聲明僅減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第25
5 條第1 項第3 款規定，自應准許。
二、兩造之聲明及陳述如下：㈠上訴人於原審起訴主張：被上訴人明知上訴人取得註冊第00
00000 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），詎未經上訴人之同意或授權，自97年6 月間起，並以他人傳檔之系爭商標代為製作鞋子（下稱系爭鞋子，如附圖2 所示），以每件約500 元之價格售出6 雙予不特定人牟利，復於99年3 月25日前，在位於高雄市○○區○○○路○○○ 號4 樓「夠壞堂」商店內，寄賣系爭鞋子1 雙，俟經上訴人職員林國維發現並以1,280 元之對價購得後，經警循線查獲。經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官予以緩起訴處分。爰依商標法第61條第
2 項、第29條第2 項第1 款、第63條第1 項第3 款規定，以系爭鞋子零售單價500 元之500 倍即250,000 元作為上訴人所受之損害，並請求被上訴人賠償上訴人業務上信譽減損之損害150,000 元，聲明請求被上訴人應給付上訴人400,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則以：被上訴人替客人代工彩繪布鞋時，不知上訴
人所屬之猴頭圖樣，在數次接單後始明白。而本件由林國維購得之系爭鞋子，係因客人所訂尺寸有誤，除再行彩繪1 雙予客人外，將此雙鞋子與其他鞋子一併寄賣，於知悉猴頭為版權所有之圖樣後，即未再彩繪相關圖樣。由於擔心彩繪圖樣會有版權，會在客人下訂時簽下「若彩繪之圖有侵犯版權將由買方自行負責」等語，資為抗辯。
㈢嗣原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服，
提起上訴，聲明求為判決：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人300,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並主張：被上訴人所使用之圖樣至少頭部部分完全相同，易使一般消費者誤認為上訴人所推出之新款商品（商標法第29條第2 項第3 款）。又被上訴人於「夠壞堂」內寄賣而於同一購物中心內即有上訴人所設據點，被上訴人所稱從未知悉猴頭圖樣屬上訴人所有商標，顯不可採，且上訴人在各大百貨公司均有設櫃，被上訴人未盡查證義務，而有過失。爰依商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款、第3 項規定，請求被上訴人賠償損害250,
000 元，及業務上信譽之減損50,000元。（上訴人原請求被上訴人賠償400,000 元本息，嗣於本院審理時減縮請求300,
000 元本息，關於原審駁回上訴人請求100,000 元本息部分即告確定）㈣被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並辯稱：其於網路上查得
猴子商標僅有猴頭，與被上訴人所畫不同，其不具侵害系爭商標權之故意或過失等語。
三、經查下列事實，有兩造均不爭執之各該證據附卷可稽，復為兩造所不爭執（原審卷第70頁），自堪信為真實。
㈠訴外人張耀琳（即上訴人之法定代理人）前於92年11月13日
以「張耀琳標章」（如附圖1 所示）商標，指定使用於「衣服、Ｔ恤、青年裝、靴鞋、女鞋、男鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、尿布、圍兜、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、綁腿、圍裙。」之商品，向經濟部智慧財產局申請商標註冊，經核准列為註冊第0000000 號商標（即系爭商標），嗣於96年2 月1 日獲准移轉登記予上訴人（原審卷第60頁之商標資料檢索，本院卷第79、87頁之註冊簿查詢結果明細、商標標章權移轉契約書）。
㈡被上訴人於96、97年間，即利用「無名小站」網站將其以手
工方式彩繪製作之商品作品集，展示於其所申請「QQ0802」帳號相簿內，刊登代為製作上開各式圖樣商品訊息，供有意訂製購買之不特定人下單訂購。自97年6 月間起，接受不特定人之委託，以每雙500 元（含運費）之價格，按客人傳檔之「尿布猴」圖樣代為製作系爭鞋子（如附圖2 所示），總計6 雙。其後，被上訴人於99年3 月25日前某日，接受客人之委託，以500 元之價格，按客人傳檔之「尿布猴」圖樣代為繪製尺寸19號之系爭鞋子1 雙，嗣因尺寸不合，被上訴人重繪「尿布猴」圖樣於尺寸21號之鞋子1 雙後交付該客人，並將原繪製之尺寸19號系爭鞋子1 雙寄賣於統一夢時代購物中心「夠壞堂」（位於高雄市○○區○○○路○○○ 號4 樓）內，約定六四分帳，經上訴人之職員林國維於同年3 月25日以1, 280元之價格購得後，報警循線查獲。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第21734 號為緩起訴處分（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第21734 號商標法案警詢卷第2 至4 頁、偵查卷第9 至11、14至15頁之被上訴人供述，上開刑案警詢卷第20至30頁之被上訴人無名小站網頁資料，原審卷第11至14、69至70頁之緩起訴處分書、言詞辯論筆錄，本院卷第40、98頁之被上訴人書狀、言詞辯論筆錄，及系爭鞋子1 雙扣案可稽）。
四、本件爭點如下（本院卷第85頁）：上訴人得否依商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3款、第3 項規定，請求被上訴人負損害賠償責任？㈠被上訴人所製造、販賣之系爭鞋子是否於同一之「女鞋」商
品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞（商標法第29條第2 項第3 款）？㈡被上訴人是否具侵害系爭商標權之故意或過失？㈢上訴人得否依商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3
款規定，請求被上訴人賠償損害250,000 元？㈣上訴人得否依商標法第63條第3 項規定，請求被上訴人賠償
業務上信譽之減損50,000元？
五、得心證之理由：㈠被上訴人於同一之「女鞋」商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈按未經商標權人同意，而有商標法第29條第2 項各款規定
情形之一者，為侵害商標權，商標法第61條第2 項定有明文。又除同法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者，於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，同法第29條第2 項亦有明文。
⒉所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相
關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。
⒊查系爭商標為一墨色且頭部略向右偏之猴頭圖樣（如附圖
1 所示），其圖樣本身識別性高。而被上訴人於系爭鞋子上所繪製之「尿布猴」圖樣，係穿有尿布、手腳各向左、右伸展之全身猴彩色圖案（如附圖2 所示），固有墨色與彩色、猴頭與猴全身之差異，然系爭鞋子上之「尿布猴」圖樣，右鞋的猴頭圖樣與系爭商標圖樣完全相同，左鞋的猴頭圖樣則與系爭商標圖樣左右相反，其猴頭部分占全身比例約二分之一，極易吸引消費者注意，是以該「尿布猴」圖樣與系爭商標圖樣近似程度高。參以系爭鞋子與系爭商標指定使用之「女鞋」商品相同，且上訴人及其法定代理人張耀琳（即前商標權人）自89年間起即經營「BANANACHIPPY A JOLLY MONKEY 」品牌，張耀琳於93年7 月16日取得系爭商標之註冊，於94年間有「尿布猴」圖樣之設計（本院卷第56頁），並於北部地區新光三越百貨公司、誠品百貨、遠東百貨公司、美麗華百貨公司，中部地區新光三越百貨公司、廣三SOGO百貨公司、中友百貨公司及老虎城，南部地區新光三越百貨公司、嘉義耐斯松屋百貨公司、遠東百貨公司、高雄漢神百貨公司、高雄統一阪急百貨公司、高雄大統新世紀百貨公司、高雄SOGO百貨公司、高雄統一夢時代購物中心等各大百貨公司均設有專櫃販賣商品，此為被上訴人所不爭執。是以我國相關消費者對系爭商標應屬熟悉，堪認客觀上系爭鞋子上之「尿布猴」圖樣足使相關消費者誤認系爭鞋子與系爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈡被上訴人確有過失侵害上訴人之商標權：
被上訴人自承自94年就讀專科3 年級起即接受彩繪商品之委託，按客人指定之圖案繪製，並要求客人簽署如有侵害著作權或商標權者自行負責之協議書，以避免涉犯著作權法及商標法責任（上開刑事案偵查卷第10至11頁），可知被上訴人於彩繪圖案時可能涉及著作權或商標權之保護一事有所知悉，理應就客戶傳檔之「尿布猴」圖樣予以確認有無受著作權或商標權保護乙情，卻疏未查證，逕自繪製「尿布猴」圖樣於系爭鞋子上，縱不足認定被上訴人主觀上明知「尿布猴」圖樣為仿冒之商標，亦應認定其有過失。是被上訴人抗辯其無故意或過失云云，要不足卸其過失之責。因此，上訴人主張被上訴人繪製、販賣系爭鞋子，有侵害其商標權之過失乙節，堪信實在。
㈢上訴人所得請求之損害賠償：
⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標
法第61條第1 項前段分別定有明文。查被上訴人過失侵害上訴人之商標權，已如前述，則上訴人自得請求被上訴人賠償其因此所受之損害。次按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額，賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第63條第1 項第3 款本文、第2 項有明文規定。
⒉次按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際
損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件。商標法第63條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符（參照最高法院97年度臺上字第1552號判決）。而判斷侵害商標專用權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。
⒊查被上訴人係以每雙500 元之價格為客人繪製「尿布猴」
，已於前第三㈡項所述。爰審酌系爭鞋子上之「尿布猴」圖樣與系爭商標近似程度高，且「夠壞堂」與上訴人之專櫃同設於統一夢時代購物中心內，惟被上訴人係於客人訂購後始以手工繪製系爭鞋子，本件係因尺寸不合而將多餘的1 雙系爭鞋子寄賣於「夠壞堂」內，其營業規模甚小，足見被上訴人應非惡意以製造、販賣仿冒商標商品牟利之業者，僅因過於輕忽商標權侵害風險，而未盡其應負之注意義務致侵害上訴人權利等一切情狀，認上訴人請求系爭鞋子零售單價之500 倍作為損害賠償金額，顯屬過高，而應以系爭鞋子單價50倍即25,000元（$500元X50=25,000）計算上訴人之損害。逾此範圍，不應准許。
㈣上訴人所得請求之業務上信譽賠償：
⒈按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請
求賠償相當之金額，商標法第63條第3 項定有明文。業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立侵害商標權人業務上之信譽（最高法院99年度臺上字第1180號民事判決參照）。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之（最高法院91年度臺上字第1949號、97年度臺上字第364 號民事判決參照）。
⒉上訴人主張被上訴人之系爭鞋子品質較真品差，而請求賠
償商譽損失50,000元等語。經查，被上訴人係將「尿布猴」圖樣彩繪於布料鞋子上，其顏色容易暈開、褪色、掉色、龜裂、磨損或有上色不均等情形，其品質確較真品為差，而由於系爭鞋子標示有與系爭商標圖樣近似的「尿布猴」圖樣，將使相關消費者誤認為上訴人所製造、販賣之鞋子真品品質低劣，致上訴人之業務上信譽在社會上評價受有貶抑或低落之情事。爰審酌被上訴人繪製、出售系爭鞋子之數量僅8 雙、真品與仿品之品質差異、上訴人之資本總額為15,000,000元（本院卷第25頁之公司登記資料）、被上訴人僅為手工彩繪商品之個人等情，本院認上訴人依據商標法第63條第3 項請求被上訴人賠償業務上信譽損害5,000 元，應較適當，逾此範圍之請求，為無理由。
㈤綜上所述，上訴人請求被上訴人給付30,000元（財產上損害
25,000 +業務上信譽損害5,000 元），及自起訴狀繕本送達翌日（即99年10月25日，見原審卷第26頁之送達回證）至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
㈥至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院
斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 何君豪法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 林佳蘋