智慧財產法院民事判決
100年度民商上字第11號上 訴 人 盧森堡商PM International AG法定代理人 Sorg Rolf訴訟代理人 陳芳俞律師
謝宏明律師劉汗曦律師被 上訴 人 八馬國際事業有限公司兼法定代理人 王文欽上二人共同訴訟代理人 李銘洲律師複 代理 人 廖嘉琳律師上列當事人間請求排除侵害商標專用權行為等事件，上訴人對於中華民國100 年6 月10日本院99年度民商訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於102 年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件上訴人於原審起訴請求：⑴被上訴人八馬公司與王文欽不得使用相似或近似「PM -INTERNATIONAL 」之字樣作為英文網域名稱之特取部分，並應註銷「www.pm-taiwan.com 」網域名稱之登記。⑵被上訴人八馬公司與王文欽不得用相似或近似「PM-INTERNA TIONAL 」之字樣作為被上訴人八馬公司網站中表彰營業主體之標識。⑶被上訴人八馬公司不得使用相同或近似「PM-INT ERNATIONAL 」之字樣作為在國貿局之公司英文名稱特取部分登記。⑷被上訴人八馬公司與王文欽不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」字樣於將來經營之保健商品直銷事業之廣告宣傳、網域名稱登記或其他足以使他人產生混淆之行為及登載。⑸被上訴人應連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及主文之內容，於自由時報及蘋果日報全國版一版報頭下刊載面積6.7 公分乘以4.9 公分之聲明啟事各一日。⑹上訴人就上開聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院提起上訴時，聲明主張：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人八馬國公司及王文欽不得使用相似或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為英文網域名稱之特取部分，並應註銷「www.pm-taiwan.co
m 」網域名稱之登記。⑶被上訴人八馬公司不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為在經濟部國際貿易局公司英文名稱特取部分之登記。⑷被上訴人八馬公司及王文欽均不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」字樣於將來經營之保健商品直銷事業之廣告宣傳、網域名稱登記或其他足以使他人產生混淆之行為及登載。⑸被上訴人應連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及
主文之內容，於自由時報及蘋果日報全國版一版報頭下刊載一單位（面積6.7 ×4.9 公分）之聲明啟事各一日。⑹第一審及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。⑺上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其後在本院言詞辯論前，減縮其上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人八馬公司不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為在經濟部國際貿易局公司英文名稱特取部分之登記。⑶被上訴人應連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及主文之內容，於自由時報及蘋果日報全國版一版報頭下刊載一單位（面積6.7 ×4.9 公分）之聲明啟事各一日。⑷第一審及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。⑸上訴人願供擔保，請准宣告假執行（參本院卷㈢第73頁），核其內容，乃聲明範圍之減縮，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定意旨，自屬合法，應由本院依減縮後之聲明為審理，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：㈠上訴人於原審起訴主張：
⒈上訴人係設立於盧森堡之國際知名公司。原告於民國97年5
月29日，與被上訴人八馬國際事業有限公司（下稱八馬公司）之負責人王文欽簽署Master License Agreement授權協議（下稱系爭授權協議），約定被上訴人給付上訴人57,500歐元後，取得臺灣地區獨家銷售上訴人產品、經營直銷事業之權利；被上訴人得使用上訴人臺灣地區總部PMI TAIWAN National Headquarter （NHQ ）之名稱與上訴人所有之我國註冊第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第000000
0 號、第0000000 號、第0000000 號及第790168號商標（下稱系爭商標）之「PM皮埃姆健康首選」、「PM THEWELLNESSCOMPANY 」、「PM-INTERNATIONAL」、「FITLINE 」、「LAURENT CRISTANEL 」等商標，並約定給付上訴人授權金。依系爭授權協議第2 條第7 項規定，被上訴人王文欽應每月給付實際售出上訴人商品銷售金額之1%為計算之商標授權費予上訴人。詎被上訴人遲不支付，經上訴人催繳，被上訴人仍置之不理，自98年5 月間起，已連續4 個月拒絕支付授權金，積欠授權金及手續費共計3,512. 02 歐元。嗣上訴人之稽核發現被上訴人欺瞞上訴人及偽造營業點數以賺取銷售佣金，上訴人乃依系爭授權協議第7 條第1 項及第3 項規定，委請律師於98年10月5 日發函通知被上訴人立即終止系爭授權協議，並告知被上訴人應停止使用「PM-InternationalNational Headquarte r （NHQ ）Taiwan Co.Ltd 」之名稱，及返還所有存貨與客戶資料相關之文件。而後被上訴人即未給付權利金與使用系爭商標，並不再向上訴人訂購產品，且建構直銷事業與商標名稱，足以推定被上訴人同意終止系爭授權協議。依盧森堡法律，契約雖未就終止之要件預為規定，倘一方有嚴重違背契約義務，他方自得未經通知即終止契約；縱無嚴重違背契約，契約任一方仍得經過適當期間之預先通知後，終止契約。因被上訴人嚴重違約，且經1 年6個月之合理通知期間，無論依據兩造約定或法律規定，系爭授權協議已終止。
⒉被上訴人於終止系爭授權協議後，仍持續於經濟部國際貿易
局（下稱國貿局）進出口廠商登記資料中，使用「PMI TAIW
AN NHQ」名稱，並繼續使用「www.pm-taiwan.com 」作為被上訴人八馬公司網域名稱，且於該網站及另一連結網站「ht
tp://blog.sina.com.tw/pm168tw/」內，使用系爭商標之圖片，販售相關產品。經上訴人於98年10月30日委請律師發函，要求被上訴人取下所有侵權圖片與關閉相關網站，並停止販售上訴人之產品，詎被上訴人置之不理，使相關消費者產生被上訴人仍為上訴人授權代理商之混淆誤認。上訴人遂於98年11月9 日向法院提出定暫時狀態假處分之聲請，經臺灣桃園地方法院98年度裁全字第2680號民事裁定命被上訴人不得再使用相同或類似於上訴人所有之「PM-INTERNATIONAL」註冊商標作為英文網站名稱之特取部分，暨不得使用系爭商標為進行銷售、販賣、宣傳之行為。詎被上訴人仍以「www.pm-taiwan.com 」為公司網域名稱，且於該網站內使「PM-INTERNATIONAL TAIWAN CO.LTD. 」字樣作為公司主體之辨別標識用以招攬會員、進行銷售，並拒絕變更其於國貿局進出口廠商基本資料英文名稱「PMI TAIWAN NHQ CO.,LTD. 」之登載。
⒊被上訴人故意侵害上訴人之商標權，而上訴人之主要業務係
販售營養保健類商品，被上訴人於系爭授權協議終止後，雖無法繼續販售上訴人之商品，然依被上訴人八馬公司在國立嘉義大學徵才佈告欄上可知，其行業類別為販售營養補充品與美容保養品，被上訴人現所販售者，仍屬養生保健類之商品。兩造商品同為保健類滋養品，依相關消費大眾之觀點，均屬同一類之保健商品。倘被上訴人繼續使用系爭商標之文字作為被上訴人八馬公司名稱或識別標識，將致相關消費者有混淆誤認，而無法辨識其所購買之商品來源。再者，被上訴人使用上訴人商標之文字於其公司名稱與進出口廠商登記，係攀附上訴人商譽，藉此吸引相關消費者購買被上訴人之商品，消費者將無法獲得預期之商品內容及服務品質，已嚴重影響交易秩序，已違反商標法第62條與公平交易法第20條、第24條等規定。上訴人得依商標法第61條第1 項中段、後段及公平交易法30條規定，請求排除、防止侵害與渠等影響交易秩序之行為，並得依商標法第64條規定，請求被上訴人應連帶負擔費用將本件判決書之內容登載於報紙。爰聲明求為判決：⑴被上訴人八馬公司與王文欽不得使用相似或近似「PM -INTERNATIONAL 」之字樣作為英文網域名稱之特取部分，並應註銷「www.pm-taiwan.com 」網域名稱之登記。⑵被上訴人八馬公司與王文欽不得用相似或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為被上訴人八馬公司網站中表彰營業主體之標識。⑶被上訴人八馬公司不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為在國貿局之公司英文名稱特取部分登記。⑷被上訴人八馬公司與王文欽不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」字樣於將來經營之保健商品直銷事業之廣告宣傳、網域名稱登記或其他足以使他人產生混淆之行為及登載。⑸被上訴人應連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及主文之內容，於自由時報及蘋果日報全國版一版報頭下刊載面積6.7 公分乘以4.9 公分之聲明啟事各一日。⑹上訴人就上開聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並主張：
⒈有關原審判決認為被上訴人未違反商標法第62條及公平法第20條及第24條規定部分：
⑴原審認為上訴人未依約定方式交付發票正本予被告，被上訴
人無違約行為，上訴人應給予被上訴人補正錯誤銷售點數之機會，不應逕行認定被上訴人違約，是上訴人無法定及約定終止系爭授權協議權利。惟依系爭授權協議第2 條第7 項約定，被上訴人有義務按月給付授權費用予上訴人，作為其持續使用及利用上訴人之商標、產品開發、行銷概念執行等各式各樣資源，在我國經營直銷事業、賺取利潤之代價；另依系爭授權協議第4 條第5 項及第5 條第8 項約定，被上訴人等有義務每日將當日營業額，以點數方式正確報告予上訴人知悉；復依系爭授權協議第7 條第2 項及第3 項約定，被上訴人若有違約事由，上訴人自得以書面通知後，逕行終止系爭總授權合約。詎被上訴人自98年5 月起連續四個月拒繳月授權金，共計3,512.02歐元，履經催告，均置之不理，已違背系爭授權協議之約定，而構成另一終止系爭授權協議之事由，故系爭授權協議確已終止。
⑵原審認定被上訴人於收受月授權金發票正本後始有給付義務
，惟系爭總授權合約未規定通知繳款之方式，則無論通知方式為何，被上訴人一旦知悉月授權金繳交金額時，即有給付之義務。上訴人已以平信及傳真方式，通知被上訴人有關98年5 月至同年8 月應繳交月授權金之金額及繳納期限，而被上訴人已受有通知，並明知應繳交98年5 月至同年8 月之月授權金，復以上訴人前於98年1 月16日以傳真方式請求被上訴人等給付之款項，被上訴人於收受該傳真後，亦已完成繳款，適足證明，被上訴人向有於收到上訴人傳真之繳款通知後給付款項之慣例。詎原審判決無視被上訴人過往付款記錄及契約真意，竟擴大解釋系爭授權協議之內容，認定被上訴人之月授權金給付義務，非必於收受繳款發票正本後無從產生，已有不依卷證資料判決之違法。
⑶原審認為被上訴人以少報多銷售點數僅屬資料上錯誤，惟依
系爭授權協議第4 條第5 項及第5 條第8 項5 約定，被上訴人應每日提報銷售點數使上訴人知悉，以便上訴人正確計算應給付與被上訴人之佣金與獎金，惟被上訴人為不當溢領銷售佣金，自97年7 月起至98年12月止，以少報多，刻意提報錯誤之高額銷售點數，導致上訴人因而錯誤溢發佣金給被上訴人高達152,213.1 歐元。詎原審判決就被上訴人銷售點數以少報多、及溢領上訴人佣金高達152,213.1 歐元之行為，竟認僅屬資料上之錯誤，並認上訴人應先給予被上訴人修正機會，顯然加諸上訴人系爭授權協議所無之要求，並忽視被上訴人詐領佣金此等重大違背誠信之行為，雙方已無繼續合作之可能，核屬重大違約事由，而無修正之可能，足見原審判決已有判決不依卷證資料及違背論理法則之違法。
⑷縱令原審判決認定被上訴人營業點數以少報多及拒繳月授權
金等違約行為尚不足構成終止契約事由並無違誤，惟無論依我國或盧森堡法令，系爭授權協議因上訴人於98年10月5 日或於100 年3 月24日終止契約之意思表示，應已終止。詎原審判決竟認上訴人無任意終止系爭授權協議之權利，亦誤認盧森堡法令對於不定期間契約之終止應有嚴重違背契約行為始發生，已有判決不適用法令之違背。
⒉有關上訴人得終止系爭授權協議部分：
⑴由證人Siew Hon Foong之證詞可知，被上訴人已違反系爭授
權協議第4 條約定之據實陳報銷售數據之重要契約義務，上訴人自得終止系爭授權協議。又被上訴人王文欽長期指示證人Siew Hon Foong輸入不存在之銷售資料、數據及點數，且輸入資料之範圍又包含臺灣地區之銷售資料，被上訴人所為，使上訴人因無正確銷售數據而無法準確評估營運狀況，亦即，上訴人王文欽將不實際之銷售資訊輸入MPM 系統，使上訴人無法獲得正確且真實之客戶資訊及銷售數據，被上訴人已違反系爭授權協議第4 條第5 條約定之按日報告實際銷售資訊與上訴人之契約義務，況因無正確銷售點數亦無法精確核發佣金與下線會員，嚴重危害上訴人直銷事業經營之存續，應屬重大違約事由，上訴人自得終止系爭授權協議。
⑵上訴人已依系爭授權協議第7 條第3 項約定，以書面通知方
式將終止系爭授權協議之意思表示送達於被上訴人，進而終止系爭授權協議。縱令上訴人於98年10月5 日終止契約意思表示不生終止之效力，系爭授權協議繼續存在，則上訴人於本案起訴後於原審以100 年3 月24日補充理由㈡狀再以書狀之送達終止系爭授權協議之依據。且因上訴人於98年後便經營自有直銷品牌並販售名稱及外觀均極度近似上訴人產品之自有產品，直接與上訴人進行競爭行為，其不願繼續履行系爭授權合約之事實甚明，已違反系爭授權協議第6 條約定，上訴人自得終止系爭授權協議。
⒊爰上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人八馬國公司及王文
欽不得使用相似或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為英文網域名稱之特取部分，並應註銷「www.pm-taiwan.com 」網域名稱之登記。⑶被上訴人八馬公司不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為在經濟部國際貿易局公司英文名稱特取部分之登記。⑷被上訴人八馬公司及王文欽均不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」字樣於將來經營之保健商品直銷事業之廣告宣傳、網域名稱登記或其他足以使他人產生混淆之行為及登載。⑸被上訴人應連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及主文之內容，於自由時報及蘋果日報全國版一版報頭下刊載一單位（面積6.7 ×4.9 公分）之聲明啟事各一日。⑹第一審及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。⑺上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠有關上訴人並未合法終止系爭授權協議部分：
⒈依系爭授權協議第7 條第1 項、第2 項及第3 項約定，系爭
授權協議所約定之授權期間，在無法定理由及或有其他經訂約當事人約定之事由，並踐行法定或訂約當事人約定之解約程序，授權期間為無限期。亦即，當事人之一方若具有終止契約之事由，且終止前需先踐行警告通知，於警告通知送達後倘有違約之情事時，則需再提出書面之特別通知（extraordinary notice），除告知其違約事由外，並為終止契約之意思表示，始為合法生終止契約之效力。
⒉上訴人主張自98年5 月起至同年8 月止，被上訴人應給付之
授權金，已於同年5 月31日、6 月30日、7 月31日及8 月31日按月開發付款單據予被上訴人，並於同年7 月6 日、8 月28日、9 月17日、10月5 日發出第一次繳款通知予被上訴人，復於98年7 月30日、9 月17日、10月5 日發出第二次交款通知，合計共計11次書面通知予被上訴人，且於98年10 月5日以律師函通知終止系爭授權協議。然而上訴人於98年10月
5 日所寄發律師函之內容為被上訴人因涉嫌營收點數共635,
683 點未據實上報，致上訴人多付190,704.9 歐元之佣金，且上訴人並未經催告即終止系爭授權協議，亦未證明被上訴人未據實陳報35,683營收點數，復以被上訴人多報銷售點數至上訴人超付佣金，與上訴人以原證36主張被上訴人短少陳報點數之事實，顯然矛盾，況原證36所列之表格數據皆為上訴人片面所提出，上訴人並未提出證據證明之，是上訴人之主張不具任何證明力。又上訴人主張不定期繼續契約得隨時終止，惟系爭授權協議既已約定終止契約之事由及方式，則上訴人所為之終止即非合法。
⒊上訴人主張已終止契約，且其於100 年3 月25日當庭為終止
意思表示。惟被上訴人於100 年3 月8 日就原證11至原證14積欠授權金已為繳清，並經上訴人所受領，該時點在上訴人為終止系爭授權協議意思表示之前，依最高法院46年度台上字1508號民事判決意旨，上訴人於受領給付後即不得再以先前未按時給付為理由終止契約，是上訴人主張終止系爭授權協議並無理由。況被上訴人主張終止系爭授權契約之律師函所載內容，與上訴人所提出之原證11至原證14之請求被上訴人給付之依月營收額1%所計算之授權金，兩者內容並不相符。且縱令盧森堡法律就終止契約須有合理之通知，惟上訴人所提出上開律師函難謂已合法通知，而被上訴人既於上訴人終止契約意思表示之前清償債務，上訴人自不得終止系爭授權協議。
⒋上訴人主張依原證33所示可知，上訴人已以原證11至原證14
所示之傳真通知被上訴人繳納98年5 月至8 月之月授權金，姑不論上開傳真通知是否有事後偽造之嫌，上訴人亦從未提出確實有傳真之電信紀錄及被上訴人確實有收受傳真之電信紀錄，並無法證明上開以傳真所為之通知文件已否合法送達予被上訴人，被上訴人否認有收受上開傳真，上訴人就此部分並無盡其舉證之責。又上訴人既未為合法寄發發票通知上訴人繳款，亦未合法催告被上訴人繳款，其於訴訟中所提出終止系爭授權協議之意思表示並不合法，縱令上訴人所稱之盧森堡法律規定，亦不符合有合理之通知期間之規定，故系爭授權協議仍為有效存在，並未終止。
㈡有關被上訴人並無浮報銷售點數達507,377 點，致上訴人溢
發0000000.1 歐元之部分：由系爭授權協議約定及流程可知，被上訴人欲銷售上訴人所授權之產品，須先向上訴人訂購及付款，上訴人始寄發貨物至臺灣予被上訴人，並依被上訴人訂購之產品數量計算佣金及獎金，則被上訴人每次所訂購之貨品數量及價額縱使換算成點數，上訴人應知之甚稔，並必須以之為計算佣金及獎金，自不可能發生明知購貨點數僅有1,629,264 點，卻超額浮報銷售點數2,136,641 點之情形，況若以佣金為營收之10% 計算，則被上訴人之營收需高達1,522,131 歐元，顯然與其所寄發之統計被上訴人之營業額之數目即815,900 歐元，相去甚遠。是上訴人提出之「浮報點數列表」並無證據能力，更遑論原證36係針對新加坡之授權所為之統計，與本案之授權被上訴人於臺灣使用系爭商標無關，上訴人欲以顯不相干之資料意圖混淆，應不可採。
㈢有關證人Siew Hon Foong之證詞難謂屬客觀公正部分：證人
Siew Hon Foong係於被上訴人王文欽負責經營之新加坡公司任職之際，與上訴人達成至被上訴人任職之協議，並於離職後旋即就任，其與新加坡PM公司間尚有損害賠償爭議，足見兩造間對立之爭議早於證人Siew Hon Foong尚任職於被上訴人時即存在，自難以證人Siew Hon Foong之證詞，認定系爭
MPM 系統之操作流程、程序及被上訴人虛報點數等情事，係屬真實。況證人Siew Hon Foong之證詞僅能說明其僅係將被上訴人王文欽所提供之銷售資料輸入被上訴人八馬公司之MP
M 系統，純屬機械性動作，並無實質審查銷售資料內容真偽之權限及能力，尚難據此推認被上訴人八馬公司有何浮報銷售點數之情事。且證人Siew Hon Foong之證詞僅能說明被上訴人王文欽曾要求該證人將應歸屬於新加坡公司之銷售資料輸入該新加坡公司之MPM 系統，與被上訴人八馬公司是否有虛報臺灣銷售點數並無關聯，自難採為上訴人有利之認定。㈣有關被上訴人實無違反兩造系爭授權契約第4 條第5 項約定
部分：上訴人並無法證明被上訴人違反系爭授權協議第4 條第5 項約定。又被上訴人自97年7 月17日起至98年7 月16日止，向上訴人進貨經上訴人專屬授權之系爭貨品，被上訴人除須給付總貨款即進貨總額為576,421.46歐元之貨款外，尚須給付性質屬於獎金之570,438.12歐元予上訴人，若以每歐元換算45元新台幣計算，被上訴人因進貨而須給付上訴人51,608,681元。被上訴人卻僅代表所有經銷下線向上訴人支領不足四分之一之佣金、即12,875,533元，更依照上訴人製作之佣金統計表支付予所有下線，扣除所有支付下線之佣金後，被上訴人至多領受佣金約總銷售金額之3.5%。又被上訴人進貨一套定價100 歐元之系爭貨品，並如實以100 歐元銷售予經銷商，被上訴人因兩造系爭合約約定僅需支付59.6歐元之貨品成本予上訴人，縱令被上訴人尚有運費、關稅、營業稅、管理費與1%月授權金之經銷成本，被上訴人亦因上開折扣而享利潤，並因下線據實銷售而由上訴人計算後支領約3.
5 歐元之佣金，此為被上訴人經銷上訴人公司系爭貨品之利潤來源，是被上訴人無違約之情事。
㈤爰答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第一審及第二審訴訟費用由上
訴人負擔。⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與被上訴人王文欽於97年5 月29日簽訂系爭授權協議
，約定被上訴人得以系爭商標在臺灣地區獨家經營上訴人直銷產品之事業，被告應給付57,500歐元之授權金（見臺灣桃園地方法院99年度智字第8 號卷第18至26頁之原證3 ，下稱桃園地院99年度智字第8 號卷）。
㈡被上訴人於100 年3 月8 日給付98年5 月起至8 月止之授權金予上訴人（見原審卷第181 頁之被證6 ）。
㈢上訴人同時郵寄發票正本與傳真發票予被上訴人，作為被上
訴人給付上訴人「月給付式授權金」之依據（見原審卷第11
1 、191 頁）。㈣原證34之中譯本為原證48（見原審卷第349 頁）。
㈤上訴人委請Luther律師事務所於98年10月5 日以書面告知被
告，上訴人終止系爭授權協議契約，並要求被上訴人應立即停止使用上訴人所有之商標權（見臺灣桃園地方法院99年度智字第8 號卷第45至46頁之原證15）。
㈥上訴人於98年11月9 日向桃園地方法院民事庭提出定暫時狀
態假處分之聲請，桃園地方法院98年度裁全字第2680號民事裁定命被上訴人八馬公司及被上訴人王文欽不得再使用相同或類似於原告所有之「PM-INTERNATIONAL」註冊商標作為英文網站名稱之特取部分，亦不得使用該商標為進行銷售、販賣、宣傳之行為（見臺灣桃園地方法院99年度智字第8 號卷第55至57頁之原證20）。
㈦被上訴人繼續使用「PM-INTERNATIONAL TAIWAN CO. LTD.」
及「PMI TAIWANN-HQ CO., LTD.」作為其公司英文名稱之標示（見臺灣桃園地方法院99年度智字第8 號卷第47至49頁之原證16、17）。
㈧被上訴人現仍經營銷售健康食品為主之直銷事業（見原審卷第36頁之原證24）。
㈨被上訴人於98年10月5 日曾發警告函予上訴人子公司即梓陽
有限公司、歐得健康事業股份有限公司及樂勤股份有限公司（下稱梓陽公司、歐得公司、樂勤公司），指控渠等侵害其經專屬授權之商標權（見原審卷第37至45頁之原證25至27）。
㈩系爭授權協議第8 條約定適用之法律為盧森堡法律。
四、兩造之爭點：㈠被上訴人有無違反系爭授權協議之約定而成立終止事由？㈡上訴人是否已合法終止系爭授權協議？㈢被上訴人有無侵害上訴人商標權及NHQ 名稱，致違反商標法
第62條規定？㈣被上訴人之行為是否違反公平交易法第20條及第24條規定？㈤上訴人之各項聲明請求是否適當而應予准許？㈥被上訴人是否有浮報銷售點數給上訴人而取得超額之傭金？
上訴人有無義務給予改正錯誤銷售點數之機會？㈦盧森堡法律就契約終止的規範為何？應履行何種程序始能終
止契約？
五、本院判斷如下：㈠按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。有關侵權行
為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。民事訴訟法第15條第1 項、涉外民事法律適用法第9 條分別定有明文。所謂行為地，包含一部實行行為或其一部行為結果發生之地，最高法院56年臺抗字第369 號著有判例。因涉外民事法律適用法未就法院之管轄予以規定，倘原告主張侵權行為地在我國，自應類推適用我國民事訴訟法第15條第1 項規定，由我國法院管轄。
查本件上訴人係外國法人，具有涉外因素，其在原審主張被上訴人侵害其商標權應負擔損害賠償責任，其後雖改為請求命被上訴人不得使用相似或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為英文網域名稱之特取部分，並應註銷「www.pm-taiwa
n.com 」網域名稱之登記、不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為在經濟部國際貿易局公司英文名稱特取部分之登記，以及不得以上開字樣經營保健商品直銷事業之廣告宣傳、網域名稱登記或其他足以使他人產生混淆之行為及登載，並將民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及主文之內容，於自由時報及蘋果日報全國版一版報頭下刊載一單位之聲明啟事各一日等語，惟上開請求仍係本於被上訴人侵害其商標權而來，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄法院及準據法。而關於涉外侵權行為之準據法，應適用侵權行為地及法庭地法。本件上訴人所主張之被上訴人侵權行為發生在我國境內，揆諸前揭說明，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
㈡次按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘
密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係商標法所生之第一審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
㈢另本件兩造所約定之授權契約（Master License Agreement
）第8 條第5 項雖約定「本契約所生之任何糾紛均應由盧森堡法院管轄，並依據盧森堡法律」（Disputes arising fro
m or in connection with this agreement shall be sett
led before a competent Luxembourg court of law. Thecontract is subject to Luxembourg law.）等語，惟本件兩造於原審及本院審理中均不爭執本法院有管轄權，且兩造於本院言詞辯論期日更以提出盧森堡法律有困難之原因同意本院以我國法律解釋系爭契約爭議（參本院卷㈢第88頁）。
又兩造均同意盧森堡與我國均屬大陸法系國家，契約應有如我國相關法律之適用（參同上），而法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條定有明文；又法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，同法第72條亦設有規定。另解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條明揭其旨。是本於私法自治原則，本件兩造當事人間均不否認簽訂系爭授權契約，而系爭契約之簽訂並無違反強制禁止規定，亦無違背公共秩序或善良風俗情形，不論依據盧森堡法律或我國法，均屬有效成立之契約，此為兩造所不爭執，是綜觀上開事實，本件兩造既均同意由本國法院管轄，且同意依據我國法律解釋系爭契約，而系爭契約又係因商標權所生爭議，參酌上開規定意旨，本院自有管轄權，並得依據我國法律解釋系爭契約，判斷兩造權利義務關係，合先敘明。
㈣本件上訴人主張依系爭授權協議第2 條第7 項規定，被上訴
人王文欽應每月給付實際售出上訴人商品銷售金額之1%為計算之商標授權費予上訴人，詎：⒈被上訴人遲不支付，經上訴人催繳，被上訴人仍置之不理，自98年5 月間起，已連續
4 個月拒絕支付授權金，積欠授權金及手續費共計3,512.02歐元；⒉另上訴人之稽核發現被上訴人欺瞞上訴人及偽造營業點數以賺取銷售佣金，上訴人乃依系爭授權協議第7 條第
1 項及第3 項規定，委請律師於98年10月5 日發函通知被上訴人立即終止系爭授權協議，並告知被上訴人應停止使用「PM-International National Headquarter （NHQ ）Taiwan
Co.Ltd」之名稱，及返還所有存貨與客戶資料相關之文件。是依上訴人所指，本件被上訴人違反契約之主要事由有二，一為未給付98年5 月至8 月共計四個月授權金，一為虛報銷售點數以詐取佣金。參酌而本件兩造所同意之上開爭點事項，主要均係源自於上訴人所指上開兩項被上訴人違約事項而生，是爰依據上揭所列爭點分別說明如下：
⒈被上訴人有無違反系爭授權協議之約定而成立終止事由？⑴承上所述，本件上訴人所稱被上訴人違反契約之事項主要有
二，一為未給付98年5 月至8 月共計四個月授權金，一為虛報銷售點數以詐取佣金。就授權金部分，上訴人並不否認被上訴人於100 年3 月8 日業已給付98年5 月起至8 月止之授權金合計歐元3,511.02元，此部分事實並有被上訴人透過合作金庫銀行匯款資料在卷可稽（參原卷第181 頁、第216 頁之被證6 ），而據上訴人所述其係在100 年3 月25日當庭為終止契約之表示，斯時其仍主張被上訴人未給付98年5 月至
8 月之授權金，並以此作為終止契約事由之一，顯然即非事實。按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，如於其期限內不為支付者，出租人固得終止契約，惟承租人如於其終止租約之聲明到達前已為租金之支付者，出租人縱有聲明，亦不生終止之效力。」最高法院46年台上字第1508號判例意旨可供參照，參酌上開判例意旨，可知在以契約當事人未履行對待給付義務為終止契約之事由者，在所定終止契約日期屆至前當事人已履行給付之義務者，他方當事人即不得再以此作為終止契約事由。本件上訴人據以終止授權契約事由之一，即被上訴人未依約給付98年5 月至8 月合計四個月之授權金3,512 元，此一事實既在上訴人100 年3 月25日當庭終止契約前履行完畢，上訴人自不得再以此作為終止事由，是上訴人此部分主張並非有據。雖上訴人亦主張其早在98年10月5 日即委請律師發函通知被上訴人立即終止系爭授權協議，並告知被上訴人應停止使用「PM-International National Headquarter （NHQ ）Taiwan Co.Ltd 」之名稱，及返還所有存貨與客戶資料相關之文件云云。惟查，依上開律師函內容所示，僅係在告知被上訴人因被上訴人不實申報銷售記錄以致上訴人溢付佣金，因而以該函作為終止契約之通知，並非以被上訴人未繳納授權金為由終止契約（參臺灣桃園地方法院99年度智字第8 號卷第45頁，原證15），是上訴人自不能以上開律師函作為被上訴人未給付授權金而終止契約之事由。
⑵承前所述，上訴人在98年10月5 日曾委請律師發函通知被上
訴人立即終止系爭授權協議，並告知被上訴人應停止使用「PM-International National Headquarter （NHQ ）Taiwan
Co.Ltd」之名稱，及返還所有存貨與客戶資料相關之文件，其主要理由乃認為被上訴人不實申報銷售記錄以致上訴人溢付佣金，因而以該函作為終止契約之通知。是續應探究者，乃被上訴人是否確有不實申報銷售記錄之情形。經查，本件兩造簽訂系爭授權契約，主要乃係成立多層次傳銷關係，亦即被上訴人向上訴人訂購貨物，同時取得授權得使用相關商標，依約上訴人以被上訴人所陳報之銷售貨品計算點數，並依點數計算佣金退還被上訴人。其作業方式乃被上訴人在上訴人所建置之電腦系統中輸入銷售之數量，而此一鍵入之數量會同時顯現在上訴人總公司之電腦中，上訴人再依據被上訴人所輸入之銷售量計算被上訴人可獲得之點數，進一步依點數換算佣金給付被上訴人。理論上而言，必須被上訴人先向上訴人購買一定數量之商品後，始可在電腦中輸入已銷售數量，正常情形下，被上訴人向上訴人購入之貨物量，應大於被上訴人向上訴人陳報之銷售量，然而依上訴人所述，被上訴人所輸入之銷售量，大於被上訴人向上訴人之進貨量，以至於上訴人依據被上訴人之銷售量計算佣金交付被上訴人後，始發現被上訴人向上訴人進貨量低於被上訴人所申報之銷售量，換言之，被上訴人溢領佣金。此依證人即上訴人國際銷售部門經理Wolfgang Klaer於本院證稱：「如果有一個分公司向德國下訂單，這個訂單會向我的銷售部門下，然後我的部門會在MPM 系統登錄，並且由我的部門發出商業發票。發出商業發票之後訂購的商品就會從PM出發送往訂購的公司，假設這個訂購的貨品到了國外的分公司，該分公司必須手動地將這個貨品到達的紀錄登載於MPM 系統，這時候該分公司在MPM 系統的庫存資料就完成了。所以如果分公司當地的經銷商想要買必須要向該分公司下訂單，該分公司的銷售窗口就會把該訂單資訊登載於MPM 系統，登載完成該貨品就會從該分公司的庫存中移除，對我們而言最重要的是每一個產品都有點數，這個點數對PM來說是非常重要的因為這是傭金的計算基礎，銷售完成時候，點數必須人工手動地報往PM以便計算傭金，大致上來說這是MPM 系統運作的方式。所以一方面來說MPM 系統是壹個後期運輸的系統，但另一方面來說，又是壹個可以讓我們計算傭金的系統，這是MPM 系統最重要的功能。」、「（現在的MPM 系統與2009的MPM 系統有何不同？）根據我們過去幾年在各個國家所學到的經驗，我們對於現在MPM 系統做了很大的改善，現在MPM 系統大多數資料都是自動傳輸的不再需要人工手動輸入，2008及2009時我們MPM 系統主要只有傳二個資料回德國，一個是客戶資料包含客戶名字、身分證號，另一個是商業發票的訊息包含點數等資訊，經過改善之後的MPM 系統可以自動取得相當多的資訊包含庫存數據在內，所以現在MPM 系統每四個小時就會在系統內互相比對資訊，比如跟新加坡跟德國兩地的資訊。」、「（在2008及2009時，PM多久會清償MPM 系統內的數據以確保每筆輸入都是正確的？）在2008及2009的時候我們並沒有經常檢視這些資料，我們只有在覺得有必要的時候才會檢視，因為在我們前15年的運作期間，從PM開始創立以來，我們PM的商業運作就是建立在信任。」、「（在2008年時假設我是否可以於MPM 系統輸入100 個銷售數據，當MPM 系統只有一個庫存的情況下，是否有可能？）有，因為當初我們並沒有比較銷售跟購買的數據，還有因為當初庫存的數據是由當地分公司人工自行輸入，換言之，假設你只有收到壹佰套產品你卻輸入一千套庫存，這是有可能的。」、「（在2008年的MPM 系統假設我要輸入壹佰套的銷售數據可是我的庫存只有一套，MPM 系統是否會有任何警示產生？）假設我在
MPM 庫存中沒有太多，但是我又想要賣的比我買的還要多，會有一個警告標誌從MPM 系統彈出，這個警告標誌會說「你現在企圖拿走比庫存還多的東西」，假設如果我要繼續此輸入，我必須將警告標示取消後繼續完成輸入。」、「（正常來說，假設因為客戶需求所以我必須賣比我庫存還多的產品時，我應如何作？）假設如果我要賣比我庫存還多我必須立刻通知PM，所以這樣的貨品就可以在一、二禮拜之內到達該分公司手上，這是很有可能發生的，因為我們的生意通常發展的比我們預期的還要快，通常來說通常在二到四周內買與售的數據就會衡平。」、「（假如我必須賣的比我的庫存還多，此種情況下庫存中已經變成負的，我是否還可以拿到傭金？）這個傭金的計算是只有跟銷售數據有關係，與庫存並沒有關係，這個傭金的給付跟該分公司賣了多少東西有關，跟他買了多少東西並沒有關係，所以現在的MPM 系統會主動回報銷售與購買的數據，但是以前2008年的MPM 系統是沒有的，現在的MPM 系統會主動去比較該分公司與德國間的購買與銷售數據。」（以上參酌本院卷㈡第75頁至第77頁），質言之，即上訴人早期之訂貨系統與計算佣金之系統係分由不同部門負責，計算佣金部門僅依各地分公司（例如本件被上訴人）所回報之銷售記錄計算佣金，至於實際上各地分公司向上訴人訂購多少貨物（進貨量），計算佣金部門並不清楚，而二部門之電腦亦未連線勾稽，加上在各地分公司之庫存量不足時，仍得在電腦上申報銷售量，以致於有可能產生各地分公司向上訴人進貨數量不足，卻申報高於進貨量之銷售量，再由上訴人會計部門依據上開銷售量計算佣金支付各地分公司。據上訴人指稱，早先之系統係本於信任關係而建置，因本案發生後，已改良訂貨系統，亦即倘各地分公司所申報之銷售量高於進貨量，上訴人總公司之電腦會隨時稽核，檢查各地分公司是否在短期間內有相對應於銷售量之進貨量，若未有符合銷售量之進貨量，則會出現警示，會計部門亦不會單純依分公司申報之銷售量計算佣金。就本件而言，依證人Wolfgang Klaer所述，被上訴人在上訴人發現銷售量與訂貨量間之差距後，從未向上訴人進貨以彌補其間短少數量（參本院卷㈡第83頁）。
⑶另依曾任職於被上訴人新加坡公司之證人Siew Hon Foong證
稱：「（你剛才說一種是櫃台給的銷售、另一種是王博士給你境外的銷售，據你所知這兩種資料有何不同？）王博士給我的名單沒有地址、電話、名稱、生日等資料就叫我打進去，只有QSM 的數字，我覺得好像有點不對，而且我打進MPM的時候顯示本國貨品不足，王博士指示我照打。」、「（假如新加坡當地存貨不夠了，你這邊還可以輸入嗎？德國那邊會出現什麼反應？）可以，但是會出現存貨不夠的警示。德國那邊我就不知道，還是可以賣，但是數量那邊會成為一個負號，數量會一直累積上去，王博士知道系統上有漏洞。」（參本院卷㈡第24頁、第28頁）。由是益證，上訴人早期所建置之電腦訂貨系統因存在無法即時勾稽之缺失，致各地分公司有可能在訂貨量不足之情形下，仍能申報超過訂貨量之銷售量，據以向上訴人領取依銷售量計算之佣金。上訴人主張被上訴人所訂購之貨品數量明顯不足，並提出其所製作之訂貨及銷售傳票（參原審卷第144 頁、第145 頁，即原證36）證明被上訴人所申報之銷售量確有高過其向上訴人進貨量情形。被上訴人否認上開資料之真正，辯稱其確有向上訴人進貨，並提出進口報單、營業人使用二聯式統一發票明細表、三聯式統一發票明細表、會員名冊（參被上證七至十二）、佣金統計表、下線經銷商佣金統計表（參被上證十四）等資料為證。上訴人就被上訴人所提上開資料之真偽並未爭執，僅以上開證人之證詞主張被上訴人確有未據實申報銷售數量之行為，同時主張被上訴人：①未盡按月給付銷售額1%權利金之義務；②未按日傳遞實際產生之客戶資料及營收數據與上訴人之義務；③違反競業禁止之義務等。經查，就被上訴人所提出上開帳冊資料中，有關三聯式發票部分（即對象為法人者），其中有相當大比例之下線會員均未記載其統一發票號碼（參本院卷㈡第150 頁至第298 頁，其中二聯式與三聯式參雜），而上開資料均為被上訴人所製作，是以，是否確有所列之下線會員購買商品，非無疑問。至上訴人所舉上開三項違背契約義務部分，其中第①項有關給付權利金部分，被上訴人固然均未能「按月」支付權利金，惟在經上訴人催繳後，終能支付，是以，被上訴人雖未能「按月」給付，此種情形可否認為「違約」事項，非無研酌餘地。至上開所謂違約事由第②項部分，被上訴人固然均未能「按日」傳遞實際產生之客戶資料及營收數據，但究非「從未」傳遞，是否得以因此認為「違約」，亦非無討論空間。至上訴人上開所稱第③項違約事由，乃兩造於原審未爭執，而於本院新提出事項，被上訴人除辯稱上訴人於第二審階段始提出此一爭議，不符程序之外，另辯稱其所以另以「Total Swiss 」品牌從事直銷事業，係因上訴人於律師函中要求其不得繼續使用「PM-International National Headquarter （NHQ ）Taiwan Co.Ltd 」之名稱及相關商標，始另以上開商標經營直銷業務，上訴人不能一方面要求被上訴人不得使用上訴人之商標，一方面又以被上訴人使用其他商標經營直銷業務違反競業禁止規定而主張終止契約等語。經查，上訴人所提上開第③項所謂被上訴人違約事由，乃兩造於原審未爭執事項，亦非本件兩造所同意之爭執事項，換言之，確屬上訴人於本院言詞辯論終結前所提（本院於102 年1 月23日準備程序終結，上訴人當庭提出該書狀），屬被上訴人是否有違約之新事實，參民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之反面解釋，自不應准許。是上訴人此一新增之主張，本院自無庸審酌。⑷是綜觀上述證據資料，可知被上訴人不論就「按月」給付權
利金、「按日」傳遞實際產生之客戶資料及營收數據，以及其所申報之銷售量是否屬實等問題上，確有違反契約之疑慮，然而上開「違約」之事由，是否足以使上訴人據以終止契約？又上訴人終止契約是否合法？即有再予研求餘地。
⒉上訴人是否已合法終止系爭授權協議？⑴承前所述，本件被上訴人不論就「按月」給付權利金、「按
日」傳遞實際產生之客戶資料及營收數據，以及其所申報之銷售量是否屬實等問題上，確有違反契約之疑慮，然而上開「違約」之事由，是否足以使上訴人據以終止契約？茲依系爭授權協議第7 條第6 項約定，被上訴人應整合資料至上訴人控制系統內，被上訴人最遲應於報告月份結束後之4 週內，將該月份損益帳目向上訴人報告，被上訴人有義務每季作
1 次盤點，並於10日內將盤點結果向上訴人報告。系爭授權協議第5 條第8 項約定，上訴人有義務計算被上訴人之佣金與獎金，並辦理結算與給付予被上訴人。上揭條項約定被上訴人有按月報告損益帳目予上訴人之義務，上訴人依據被上訴人之報告，則有計算與給付被上訴人佣金、獎金等義務，此涉及被上訴人應依據何種程序給付月授權金予上訴人（見原審卷第71頁）。經查：
①如前所述，被上訴人依約應將其每月營業銷售總額向上訴人
報告，作為銷售產品點數與授權金之基準，據以計算被上訴人每月應給付上訴人授權金之數額，暨上訴人應給付被上訴人佣金、獎金之數額。是上訴人管理被上訴人之營業銷售資料，應由上訴人計算、紀錄及統計後，繼而通知被上訴人應給付之月授權金與其應得之佣金、獎金。準此，上訴人應先依約定程序通知被告給付月授權金，被上訴人始有給付月授權金予上訴人之義務；反之，上訴人不依約定程序通知被上訴人，被上訴人即無給付月授權金之義務。
②茲由本件上訴人開具之自97年10月起至11月止、自98年1 月
起至9 月止等發票可知（見桃園地院99年度智字第8 號卷第34至44頁；原審卷第121 至138 、162 至166 、174 至175頁），該等發票有記載被上訴人應給付之月授權金，作為上訴人向被上訴人請款之依據，故被上訴人收悉上訴人開具之發票後，始有給付月授權之義務。其中自97年10月起至11月止、自98年1 月起至4 月止之發票，係上訴人郵寄送達予被上訴人收受，而自98年5 月起至8 月止之發票，則為傳真發票，並非發票正本。上訴人主張其會同時郵寄發票正本與傳真發票予被上訴人，作為被上訴人給付上訴人月授權金之依據之事實，被上訴人於原審及本院均不爭執。準此，被上訴人理應會先接收上訴人傳真之發票，再收受上訴人郵寄之發票，故傳真發票之目的在於通知被上訴人準備月授權金，嗣收受發票正本後，再給付月授權金。上訴人亦自陳其亦會先傳真發票予被上訴人，請被上訴人準備月授權金（見原審卷第111 頁）。是上訴人雖同時郵寄發票正本與傳真發票予被上訴人，然被上訴人於收受郵寄發票正本後，始負給付月授權金予上訴人之義務。本院比對被上訴人提出之發票與匯出匯款申請書等內容可知（見原審卷第162 至181 頁），被上訴人收受上訴人郵寄之發票正本後，其有依據發票記載給付月授權金予上訴人。益徵被上訴人於收受郵寄發票正本後，始負給付月授權金予上訴人之義務。反之，上訴人僅傳真發票予被上訴人，此非約定之通知付款程序，被上訴人給付月授權金之義務，尚未發生。
③是綜上所述，本件上訴人寄送自98年5 月起至8 月止之發票
予被上訴人，該等發票均為傳真發票，並非發票正本，縱使上訴人前傳真至被上訴人八馬公司位於新加坡公司所有之00000000000 傳真號碼屬實（見原審卷第139 、140 、190 、
238 、313 頁），然兩造間就以傳真發票作為通知給付月授權金之方式，並未達成合意，故被上訴人接收上訴人傳真發票時，尚無給付月授權金之義務。而上訴人迄今均未舉證證明有交付發票正本予被上訴人之證明。職是，上訴人未按約定方式交付發票正本予被上訴人，即指摘被上訴人未依約給付自98年5 月起至8 月止之月授權金，被上訴人有違約行為云云，其與事實不符。況本件被上訴人在上訴人以此理由終止契約前，已將上訴人所催繳之權利金電匯予上訴人，並經上訴人收受，業經說明如上，上訴人自不得再以被上訴人未繳交權利金為由，終止契約。
⑵至所謂「按日」傳遞實際產生之客戶資料及營收數據部分，
此固然為契約書第4 條第5 項所明定，惟該條並未明示所謂客戶資料為何，包括哪些項目，而被上訴人遇有購買貨物或銷售貨物時，確有委請證人Siew Hon Foong輸入電腦，雖其中所輸入之資訊不足，然究與未提供有間。而一旦被上訴人輸入銷售額時，一方面上訴人即可知悉銷售金額，此即營收數據，上訴人要求被上訴人每天輸入，惟對於被上訴人是否每日均有營收，未曾證明，是以，縱使被上訴人並未每日輸入客戶資料或營收資料，其究竟係未傳遞抑或無資料可供傳遞，即有疑問。上訴人僅以被上訴人未「每日」傳遞，即認為違約，顯屬速斷。
⑶另有關佣金之計算部分，上訴人主張被上訴人虛報銷售數量
，溢收佣金云云。經查，上訴人於被上訴人輸入銷售量時，其終端電腦已可顯示被上訴人所陳報之數量，而被上訴人之進貨量究竟如何，亦可由上訴人之終端電腦查核，換言之，上訴人端之電腦可明確知悉被上訴人之進貨量與銷售量，理論上而言，倘上訴人每日、每週或每月執行查核，則被上訴人縱使確有虛報銷售量，致銷售量超出進貨量之不合理情形，上訴人亦得即時知悉，本件所以上訴人遲未發現，係因上訴人內部並非即時查核，而計算佣金部門僅依據銷售量，未合併審酌進貨量，致有溢發情形。然不論如何，從會計作業而言，被上訴人溢報銷售量而預先領取佣金，相對地即負有向上訴人購買相符數量產品之義務，在進、銷平衡之前，被上訴人所溢領之佣金，僅能列為「預收佣金」科目，在上訴人端則可列為「預付佣金」科目下，性質上屬遞延資產或負債，必待被上訴人實際進貨後，被上訴人端始可將「預收佣金」轉為「銷貨佣金」科目，與「預收佣金」抵銷，而上訴人端則可列為「銷貨佣金」或「銷貨退回」科目抵銷「預付佣金」。本件兩造均未實際核算進貨量與銷貨量究竟存有多少差距，上訴人僅以特定時間之差異，認為被上訴人申報不實，同時對於被上訴人亦已拒絕出貨，則縱使被上訴人所申報之銷售量確有高於進貨量情形，被上訴人亦已無從再向上訴人進貨以抵銷「預收佣金」。況本件被上訴人提出相關之報關資料、進貨資料以及下線購貨資料等，主張其並無虛報行為，經本院通知上訴人核對上開資料，上訴人先則答稱尚未核對完畢（參本院卷㈢第2 頁），繼而在102 年1 月23日補充理由狀中則不再就被上訴人有無溢領問題提出主張，僅稱被上訴人有上揭①至③項違約情形云云，而上開三項違約事由均與是否溢領無關，是被上訴人是否有溢領佣金情事，上訴人並未證明，自尚難認為被上訴人確有溢領佣金情事。況倘若被上訴人虛報營業點數，相對地亦必須支付月授權金。究竟被上訴人有無溢領，兩造均未核算，而上訴人亦未證明，準此，上訴人主張被上訴人偽造營業點數而有違約行為云云，容有未洽。
⑷再依系爭授權協議第7 條第1 項約定，本契約為不定期契約
，得依法終止；另第2 項約定，被上訴人違反契約義務時，上訴人可發出警告通知，倘被上訴人繼續違約，上訴人則可發出非常通知，被上訴人之主要義務為達成契約之銷售目的；而第3 項則約定，任何終止通知均須以書面方式作成（前揭條項約定終止系爭授權協議之事由與方式，均參原審卷第71頁背面）。本件上訴人主張被上訴人嚴重違約，且經1 年
6 個月之合理通知期間，無論依據約定或法律規定，系爭授權協議已終止云云，然被上訴人則辯稱上訴人並未合法終止系爭授權協議等語。是本件兩造就系爭授權協議是否已合法終止，容有爭執，本院茲探討如後：
①依兩造所簽訂前揭系爭授權契約約定內容可知，終止系爭授
權協議之事由有法定與約定兩種類型。上訴人雖主張依盧森堡法律，契約雖未就終止之要件預為規定，倘一方有嚴重違背契約義務，他方自得未經通知即終止契約；縱使無嚴重違背契約，契約任一方仍得經過適當期間之預先通知後，終止契約云云，並提出盧森堡律師之法律意見書為憑（見原審卷第147 至150 頁）。姑不論上開法律意見書係上訴人所提出之私人意見書，未經該國政府機關確認該文書形式或實質內容之真偽，然本件被上訴人既無給付遲延或給付不能之事由存在，上訴人所指所謂違約情事難謂屬嚴重違背契約之行為，縱使上揭盧森堡法律為真正，上訴人亦無法定終止權。
②再參諸前揭終止系爭授權協議條項內容可知，倘上訴人欲終
止系爭授權協議，應有法定理由、被上訴人有違約行為存在或未達成系爭授權協議所約定之銷售目標。且終止協議前，應先對被上訴人踐行警告通知，在警告通知送達後，被上訴人仍有違約之情事，則應提出書面之特別通知告知違約事由，並為終止契約之意思表示，始有合法終止協議之效力。查本件上訴人於98年10月5 日委請律師發函予被上訴人，其內容並非通知被上訴人有遲延繳納月給付式授權金等情（見桃園地院99年度智字第8 號卷第45至46頁；原審卷第98至99頁）。而被上訴人前於100 年3 月8 日已給付自98年5 月起至
8 月止之月授權金予上訴人，上訴人雖嗣於同年月24日具狀為終止系爭授權協議之意思表示（見原審卷第119 頁）。然上訴人終止系爭授權協議意思表示係在其受領給付之後，自不得再以遲延給付為由終止系爭授權協議。
⒊被上訴人有無侵害上訴人商標權及NHQ 名稱，致違反商標法
第62條規定？按未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：㈠明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。㈡明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。商標法第62條定有明文。職是，成立間接侵害商標之要件，係行為人未經商標權人同意或授權。經查：本件上訴人為系爭商標之商標權人，前於98年11月9 日向法院提出定暫時狀態假處分之聲請，固經臺灣桃園地方法院98年度裁全字第2680號民事裁定命被上訴人不得再使用相同或類似於上訴人所有之「PM-INTERNATIONAL」註冊商標作為英文網站名稱之特取部分，暨不得使用系爭商標為進行銷售、販賣、宣傳之行為（見桃園地院99年度智字第8 號卷第55至57頁）。然被上訴人是否成立間接侵害商標之行為，仍應經本案判決進行實質判斷。本件系爭授權協議未經原告合法終止，既如前述。是被上訴人有權繼續使用系爭商標及NHQ 名稱，自無違反商標法第62條之情形。從而，被上訴人有權使用「PM-INTERNATIONAL TAIWAN CO.LTD. 」及「PMI TAIWANNH QCO.,LT
D.」作為其公司英文名稱之標示。被上訴人經營銷售健康食品之直銷事業，因梓陽公司、歐得公司及樂勤公司使用系爭商標，被上訴人發警告函予該等公司，不得侵害其取得之系爭商標使用權，自屬權利之正當行使（見原審卷第37至45頁）。質言之，倘上訴人確有終止契約之必要，必須依系爭契約所定事由及程序，在未履行約定程序前，自不能認為契約已經終止而請求被上訴人停止使用系爭商標。
⒋被上訴人之行為是否違反公平交易法第20條及第24條規定？
按事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為︰㈠以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。㈡以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。㈢於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項商標之商品者。除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。公平交易法第20條第1 項與第24條固分別定有明文。然被告有權使用系爭商標及名稱，均依系爭授權協議之約定，使用於行銷原告之產品，應無致生混淆誤認之虞，而有商品表徵之仿冒，亦無足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。本件兩造所簽訂之系爭契約既未經上訴人以合乎契約約定之程序合法終止，在系爭契約仍屬有效期間，被上訴人以系爭商標提供商品及服務，即不能認為有違反公平交易法第20條及第24條規定情形，是上訴人此部分之指摘，亦無理由。
⒌至本件兩造爭執事項第㈤點有關上訴人之各項聲明請求是否
適當而應予准許？以及第㈥點被上訴人是否有浮報銷售點數給上訴人而取得超額之佣金？上訴人有無義務給予改正錯誤銷售點數之機會？第㈦點盧森堡法律就契約終止的規範為何？應履行何種程序始能終止契約等爭議，既因上訴人未合法終止契約，則其請求：⑴被上訴人八馬公司不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為在經濟部國際貿易局公司英文名稱特取部分之登記；⑵被上訴人應連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及主文之內容，於自由時報及蘋果日報全國版一版報頭下刊載一單位（面積6.7 ×4.9 公分）之聲明啟事各一日云云，自屬無稽，不應准許。又有關被上訴人是否有浮報銷售點數一節，亦經本院說明如上，固不再贅。至所謂盧森堡法律規定如何一節，因本件兩造均自承無法取得相關資訊，同意以本國法律解釋契約之權利義務，而本件兩造所簽訂之系爭授權契約既已就終止契約之方式設有約定，且我國民事法律本於私法自治精神，自應以契約約定內容作為終止契約之解釋依據，是兩造間有關此部分之爭議，最終仍應以兩造所簽訂之系爭契約作為標準，無庸適用兩造均未證明且同意放棄之盧森堡法律，併予敘明。
六、綜上所論，本件被上訴人並未違反系爭授權協議之約定，上訴人復無法證明被上訴人有違約事由，是上訴人即無終止系爭授權協議之權利，系爭授權協議仍然有效存在，又縱使上訴人嗣後得以證明被上訴人確有違約情事，其欲終止系爭契約，仍應履行契約約定程序，惟本件上訴人既未依契約約定方式終止契約，其訴請：⑴被上訴人八馬公司不得使用相同或近似「PM-INTERNATIONAL」之字樣作為在經濟部國際貿易局公司英文名稱特取部分之登記；⑵被上訴人應連帶負擔費用，將本件民事判決最後事實審判決書之當事人、案由及主文之內容，於自由時報及蘋果日報全國版一版報頭下刊載一單位（面積6.7 ×4.9 公分）之聲明啟事各一日云云，自屬無稽，不應准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳容正以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 邱于婷附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。