智慧財產法院民事判決
100年度民商訴字第36號原 告 馮壬癸訴訟代理人 陳郁婷律師被 告 李永祥訴訟代理人 王琛博律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國101年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄，智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第
7 條分別定有明文。查本件係屬商標法所保護智慧財產權益所生之第一審民事事件，依前揭條文之規定，本院有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告為昂姿髮藝名店（英文名稱為LUSSO Hair）之負責人，
亦為註冊第0000000 號「L'LUSSO HAIRSALON 」商標（下稱系爭商標）之商標權人，專用期間自民國99年12月1 日起至
109 年11月30日止，其註冊指定服務名稱為髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美髮、理髮。LUSSO Hair品牌已在美髮沙龍業相關市場及消費者間具有高人氣、高知名度及具優良品質之形象，而被告為原服務於LUSSO Hair之髮型設計師，自然就LUSSO Hair已深獲相關消費者喜愛，更已建立優良品牌形象等情況知之甚稔。
㈡被告為LUSSO Hair之設計師，於LUSSO Hair服務期間，為累
積個人名氣及吸引消費者注意，乃申請無名相簿網站網頁，並時常將其美髮服務的成果照片上傳至此無名相簿以供不特定多數消費者點閱觀看，被告亦常於無名相簿與相關消費者討論及交流，且於無名相簿提供美髮業務之專業知識，被告更同時於該等網站提供自己之手機號碼，俾觀看其提供服務成果而有興趣之消費者，得直接向被告聯絡、詢問甚而消費，故被告明顯係以行銷目的，於無名相簿行銷、推廣及提供沙龍美髮服務。惟查，被告於承攬關係終止後，為行銷自己美髮業務服務目的，竟未經原告同意，而故意將系爭商標作為被告無名相簿網站之主要背景，使得其展示美髮服務成果照片的每一頁背後，均明載系爭商標，故被告主觀上顯有表示服務來源及行銷美髮服務之目的，客觀上更有標示系爭商標行為，並使相關消費者有區別其服務與其他人服務之效果，依商標法第29條及第61條規定，已明顯侵害原告之商標權。
㈢被告未經原告同意，於個人Facebook（下稱「臉書」）使用
系爭商標文字，作為表彰美髮服務來源標識，致相關消費者混淆誤認，顯已侵害原告商標權。被告臉書網站狀態設定為公開，且有高達500 位以上朋友，不特定多數消費者均得搜尋查知，而被告於LUSSO Hair服務期間均未曾將LUSSO Hair作為其個人名稱，竟亦反於終止服務後，未經原告同意，為行銷自己美髮業務服務之目的，將其臉書個人名稱更改為「Ivan Lee（LUSSO Hair）」，故意使用系爭商標文字作為其個人名稱，故若搜尋「LUSSO Hair」關鍵字，被告即得一併受搜尋到其資訊而提高其自身知名度，甚而，被告為達到使消費者混淆誤認之目的，更於其臉書塗鴉牆上載明「將繼續為大家服務」，致相關消費者更為混淆，故被告明知為他人註冊商標，未經商標權人同意，而故意以該商標文字作為表彰服務來源之標識，更表示其將繼續為大家服務，一再使服務相關消費者混淆誤認，依據商標63條規定，被告已侵害原告商標權。次查，臉書現已普遍作為個人及公司行號之網路社群網站及推廣平台之用，尤其係將其個人狀態設定為公開者，已為不特定多數人均得共見共聞或經由搜尋而得輕易看見，故以被告臉書狀態設定為公開、朋友高達500 多位且常於臉書上發布美髮服務之訊息、廣告、推廣、行銷並與客戶交流等事項，可明顯看出被告之臉書係被告作為美髮服務推廣之平台，而非被告所稱僅為私人經歷之分享，遑論被告又將系爭商標中之文字作為自己臉書之名稱標識，致相關消費者或一般不特定多數人混淆誤認，已侵害原告之商標權，至為灼然。
㈣被告未經原告同意，即將系爭商標作為其推廣美髮服務之網
路平台上美髮作品之背景，故意使人誤認該美髮作品係由LU
SSO Hair產出、由LUSSO Hair關係企業所作或其品質經LUSS
O Hair審核認可，均已侵害原告之商標權，更已造成業務上信譽之減損。查LUSSO Hair為具高知名度及高評價之美髮沙龍業者，其提供美髮服務具有一定品質及水準，服務客戶亦有特定理念與堅持，而被告雖曾為LUSSO Hair設計師，不論其個人專業技能是否合適，其係因服務客戶理念與LUSSOHair顯有不合而終止承攬關係，故被告提供之美髮服務尚非原告所能認同，而以LUSSO Hair於美髮沙龍業具有一定品質、知名度及評價情況下，被告竟使用系爭商標為背景，蓄意混淆其美髮作品係為LUSSO Hair或LUSSO Hair關係企業作品，故被告使用系爭商標於該等美髮作品，且該美髮作品之品質、理念及評價均非為LUSSO Hair所曾認可，已造成消費者對於LUSSO Hair美髮服務之品質、理念及評價產生錯誤之認知，被告行為對於原告之業務上信譽已造成減損，按商標法第63條規定，被告應負損害賠償責任。另被告損害賠償額之酌定，審酌被告已具備專業美髮服務能力且已擔任髮型設計師多年之資歷，卻不思努力增進技能之正途，竟竊奪原告在市場上建立業務之信譽，二度惡意利用原告商標品牌以提升其身價，企圖混淆相關消費者，已嚴重侵害原告業務上信譽，應賠償原告新臺幣（下同）50萬元之損害賠償。
㈤被告二度於網路上侵害原告之商標權，其侵權風險及侵害程
度顯非傳統架上銷售管道所得比擬，故被告應將本件判決刊登於新聞紙，以確實填補及停止其行為對於原告商標權之侵害，按被告並非如販賣一般產品或仿冒品，其產品僅在一定固定區域出現或流通，而係於公開網頁於同一服務使用同一註冊商標，並於公開狀態且朋友高達500 多人之臉書網頁，於將系爭商標文字使用為名稱之標識，使不特定多數人均得共見或輕易搜尋知悉，其侵害風險及侵害具體程度，顯非於固定夜市內販賣仿冒品可得比擬，縱認被告經原告通知後已移除，惟其廣告推廣效益已廣為外傳，遑論資訊一旦上傳至網路，則其流傳及影響之程度即已完全失控，此非由被告將其行為已侵害原告商標權之判決登載於新聞紙，即無從相當地填補或停止其行為對於原告商標權之侵害，故依據商標法第64條規定，被告應負擔費用將本件判決書之案號、當事人及辯護人、案由欄及主文全文，以12號字體，刊登於蘋果日報、中國時報或自由時報中任壹報全國版下半版壹日。
㈥爰聲明：
⒈被告應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應負擔費用將本件判決書之案號、當事人及辯護人、
案由欄及主文全文，以12號字體，刊登於蘋果日報、中國時報或自由時報中任壹報全國版下半版壹日。
三、被告則抗辯以：㈠被告並無使用系爭商標之行為，亦無故意或過失：
⒈被告於私人臉書網頁中，僅係「Ivan Lee（Lusso hair）
」，亦即於姓名後加上文字描述而已，並非使用系爭商標圖樣之商標，姑不論該等文字並非商標圖樣，亦難認有何侵害商標之事實，該等文字充其量僅係表明經歷之說明。
⒉該等使用文字，均係固定私人好友之臉書，並非對外開放
，任何人均得閱覽之公開網頁。網頁上成員，均早知被告為設計師，曾入股工作於LUSSO Hair，該等網頁，僅係私人工作經歷之分享，並非使用商標，亦無所謂侵害商標之事。實則，以髮型設計師消費市場，消費者本即係認設計師，並非認設計師之店，此為市場上不爭之事實，原告所述損害云云，不免誇大。更何況，公司草創之初亦係被告帶原有自有客戶去提升該店業績、技術成長。
⒊至於被告私人無名相簿背景使用LUSSO Hair髮廊現場照片，亦難認為「使用商標」之行為，充其量僅係置放照片。
抑有進者，被告與原告本係其他店家之設計師，幾人一同出資創立LUSSO Hair，因理念不和而退股，是被告本人自LUSSO Hair成立以來，一直出錢出力，確實與公司淵源甚深，此為公開周知之事實，故被告於私人交友網頁中縱有提及「LUSSO Hair」或放相關照片，亦屬情理之常，從而，被告絕無侵害商標權之主觀意圖。
⒋最重要者，原告曾命LUSSO Hair設計師或其他與該公司有
關之人，努力廣告該公司，甚至要求員工於手臂上刺青LU
SSO Hair，退步言，縱認涉及使用商標情事，亦屬本於原告之要求。
⒌被告突然間經原告無理由違法解雇，一時未及於自身臉書
姓名之後取消LUSSO 字樣，或變更網頁背景圖樣，經被告
100 年8 月23日（收受原告存證信函翌日）即立撤下，足見，被告並無任何故意或過失侵害意圖可言。
㈡原告並無任何值得保護之利益，亦即，並無商譽減損或營業秘密遭受侵害，更無所謂使消費者混淆之情形：
徵諸被告臉書塗鴉牆，業已明確載敘：「…現在在西門町玩美髮型…，地址西寧南路76號2 樓，西寧南路跟成都路交叉口，一棟白色髮廊，電話：0917‧‧‧」，「Alex Liu：西門町，對我來說更方便，呵呵」、「林咪咪：我常去西門町到時候再給你剪吧！」。可見該等內容係被告說明未來上班的地點，而瀏覽者絕不可能混淆被告仍係LUSSO ，而被告更無須攀附任何商譽。髮型設計師消費市場上，消費者本即係認設計師，並非認設計師之店，此為市場上不爭之事實，原告所述損害云云，不免誇大，此對照上開回應者之PO文，尤見明確。
㈢爰聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執下列事實（本院卷第168 頁之準備程序筆錄參照）：
㈠原告為LUSSO Hair之負責人及系爭商標之商標權人，指定服
務名稱為髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美髮、理髮，商標專權期間為99年12月1 日至109 年11月30日止。
㈡被告為原服務於LUSSO Hair之髮型設計師。被告曾將系爭商
標圖樣作為被告無名相簿之主要背景；另於臉書網站上設定個人名稱為「Ivan Lee（LUSSO Hair）」
五、得心證之理由：㈠被告未經原告同意或授權，使用系爭商標，而侵害原告之商標權：
⒈按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商
標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2 條、第6 條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：⑴使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⑵使用人需有行銷商品或服務之目的；⑶需有標示商標之積極行為；⑷所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。又於大量資訊在網際網路上流動的現在，網站、電子郵件、網誌部落格、臉書、噗浪等均成為商品或服務行銷所不可或缺之重要管道，尤其利用上開媒介，透過知識、資訊、觀點甚至私人生活經驗與心情的分享，拉近與消費者間之關係，同時達到商品或服務廣告與行銷效果之相關商業活動，正方興未艾。
⒉被告固不否認原告所主張之上揭離職後於無名相簿及臉書
使用系爭商標文字之事實，惟爭執其並不該當商標使用行為。然查，依原告提出之被告無名相簿及網誌等經公證之網頁列印顯示，被告之無名相簿內，幾乎全為其美髮作品之照片（本院卷第77至80頁），且相連結之無名網誌中可見該等相簿之播放（本院卷第86頁），被告亦曾在網誌中刊登以「LUSSO Hair換店囉」為標題之文章，內容為「各位長期支持我的朋友們，我已經換店囉。新的店名LUSSOHair。店的地址（略）。換店不換價格... 價格還是一樣。TEL:（略）」（本院卷第88頁），足證被告設立無名相簿及網誌供不特定多數人點閱瀏覽，實寓有行銷其美髮服務之目的。而被告於離開「LUSSO Hair」髮廊後，仍續以系爭商標作為其無名相簿之背景，使得其展示美髮服務成果照片的每一頁背後，均呈現出系爭商標，自已將系爭商標與其美髮服務相連結，而有表彰自己服務來源之意思，且客觀觀察，亦足使相關消費者認識其為商標。綜上，自難謂被告上開行為不構成系爭商標之使用。
⒊又依原告提出之被告臉書經公證之網頁列印顯示，被告之
臉書朋友達500 餘人，臉書相片亦以其美髮作品照片為大宗（本院卷第89頁），被告亦曾在臉書塗鴉牆張貼「各位親愛的朋友們，即日起從師大lusso hair離開..現在在西門町玩美髮型繼續為大家服務喔（略）好消息..當日消費，一半可刷卡喔。地址：（略）電話：（略）記得電話預約」之訊息（本院卷第90頁），可知被告設立之臉書頁面，藉由與消費者建立社群關係，除私人經歷之分享外，兼達推廣其美髮服務之效果。而被告於離開「LUSSO Hair」髮廊後，仍續以系爭商標文字作為其臉書帳號之一部，已將系爭商標文字與其美髮服務相連結，而有表彰自己服務來源之意思，且客觀觀察，亦足使相關消費者認識其為商標。綜上，被告前揭行為已該當系爭商標之使用。
⒋從而，被告自LUSSO Hair離職後，確有前述使用系爭商標
之行為，且未經原告同意或授權，自已侵害原告之商標權無訛。
㈡被告未經原告同意使用系爭商標，侵害原告之商標權，且至少有過失：
被告雖辯稱：原告前要求被告及其他店內設計師努力廣告「LUSSO Hair」髮廊，被告並應原告要求將公司標章刺青於手臂上，詎原告突然無理由違法解雇被告，致被告一時未及於臉書及無名相簿移除「LUSSO 」字樣，嗣於100 年8 月23日接獲原告存證信函翌日即立刻撤下，足見被告無侵害商標權之故意或過失云云，惟被告自承於100 年6 月底起即未於「LUSSO Hair」工作（本院卷第170 頁背面），則至同年8 月23日其移除無名相簿及臉書上之系爭商標或其文字時，已歷二月，徵諸移除該等商標或文字只須簡單之電腦操作即可完成，並不耗工費時，要難謂被告離職後就繼續於無名相簿及臉書上使用系爭商標或其文字之侵害商標行為，無故意或過失可言，是被告上開抗辯，並不足採，應認被告至少有侵害系爭商標權之過失。
㈢原告未證明其業務上信譽有因被告之侵害而減損：
⒈按「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，商標法第63條第3 項定有明文。
本項規定係有別於同條第1 項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，於商標專用權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之（最高法院91年度臺上字第1949號、97年度臺上字第364 號民事判決參照）。次按商標專用權人請求業務上信譽因被侵害而致減少之損害，應舉證證明其業務上信譽受有貶損之事實，及其損害與行為人之侵害商標專用權行為間具相當因果關係。前者應以商標專用權被侵害前後業務上信譽之實際差額為計算之基礎（最高法院87年度臺上字第2145號民事判決參照）。行為人意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，固使相關消費者誤認與該商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，致商標專用權人受有營業損失（即財產上損害），屬本條第1 項損害賠償請求權之範疇。惟此與商標專用權人之業務上信譽是否減損，分屬二事，倘行為人之商品或服務並無品質低劣之情事，並非當然造成減損商標專用權人所提供商品或服務之業務上信譽之結果。
⒉原告主張被告離職後仍繼續使用系爭商標，已造成消費者
對於LUSSO Hair美髮服務之品質、理念及評價產生錯誤之認知，造成原告商譽之損失云云，惟此為被告所否認，原告自應就此有利之事實負舉證之責。查一般消費者對於美髮服務，最重視者乃美髮師之設計、造型能力，此並不因美髮師在不同店面服務而有重大差異，事實上，亦不少消費者是以美髮師而非以店面作為選擇消費之主要考量，此為吾人基於日常生活經驗所知之事實。查被告確曾為LUSS
O Hair之美髮師，其提供美髮服務之技術水準並不因離開LUSSO Hair而有顯著差別，又自前述被告張貼於臉書塗鴉牆之訊息可知，被告亦對其潛在消費者表明已不在LUSSOHair服務，而改至他間髮廊工作，況原告經本院詢問後，仍始終未能證明被告上開使用系爭商標行為，有何使相關消費者對於LUSSO Hair之美髮服務產生較低劣之評價，致原告業務上信譽受到減損之情事。是原告僅空言泛稱其業務上信譽因被告之侵害商標權行為受有減損云云，尚嫌無據，其依商標法第63條第3 項之規定請求被告賠償業務上信譽減損之損害，要無理由。
㈣原告請求登報為無理由：
按商標法第64條固規定，「商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」惟此屬信譽回復之方式，信譽被侵害時，固得請求為回復信譽之適當處分，然被告雖侵害原告之系爭商標權，但未造成原告業務上信譽減損之損害，已於前述，原告之商譽既未受有損害，則其依商標法第64條規定，請求被告應負擔費用將本件判決書登報，即屬無據。
㈤結論：
綜上所述，被告固有侵害原告系爭商標權之行為，但未造成原告業務上信譽之減損，是原告依商標法第63條第3 項請求被告給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，併依同法第64條請求被告應負擔費用將本件判決書之案號、當事人及辯護人、案由欄及主文全文，以12號字體，刊登於蘋果日報、中國時報或自由時報中任壹報全國版下半版壹日，均無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
智慧財產法院第三庭
法 官 歐陽漢菁以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
書記官 周其祥