智慧財產法院民事判決
100年度民專上字第57號上 訴 人 鎰滿企業有限公司法定代理人 黃瑞松訴訟代理人 張振興律師複代理人 黃麗蓉律師被上訴人 周誌成訴訟代理人 李漢鑫律師
蕭美玲律師陳建偉律師上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國100 年10月31日本院100 年度民專訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於101 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人雖依專利法第108 條準用同法第90條之規定，以系爭專利遭第三人黃裕仁提出舉發，請求在該舉發案確定前，停止本件民事訴訟審判云云。惟按「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。」，智慧財產案件審理法第16條第1 項定有明文，其立法理由即載明「以智慧財產法院之民事法官，已具備判斷智慧財產權有效性之專業能力，則就其終結訴訟所必須認定之權利有效性爭點，自無另行等待行政爭訟結果之必要。爰設第一項規定，使審理智慧財產訴訟之民事法院，於訴訟中就其商標權或專利權有無應撤銷或廢止原因之爭點為實質判斷，並排除行政訴訟法、民事訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟規定之適用，以期紛爭一次解決，迅速實現訴訟當事人之權利保護。」，是以依智慧財產案件審理法第16條之特別規定，已排除專利法第
108 條準用同法第90條之適用，且上開特別規定之適用，僅須當事人就智慧財產權有無應撤銷之原因有所主張或抗辯，即有其適用。查本件被上訴人起訴主張上訴人所製造之產品侵害系爭專利，上訴人則抗辯系爭專利不具新穎性、進步性及上訴人所製造之產品於系爭專利申請前已公開使用，而有得撤銷之事由（詳見後述爭點），自有上開審理法規定之適用，應由本院就上訴人之抗辯有無理由自為判斷，而排除上開專利法有關停止專利權之民事訴訟審判規定之適用，是上訴人依專利法第108 條準用同法第90條規定聲請本院裁定停止本件民事訴訟之審判，即非有據，應予駁回，合先敘明。
二、上訴人原上訴聲明第3 項為「上訴人願供足額擔保，請停止第一審判決之假執行。」（見本院卷第29頁），嗣於民國10
1 年5 月7 日當庭撤回該項聲明（見本院卷第141 頁），核屬訴之聲明之減縮，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第
255 條第1 項第3 款規定，自應准許。
三、上訴人主張被上訴人於93年間對上訴人所生產之YM-9903 保溫桶提起侵權行為損害賠償訴訟（臺灣臺南地方法院〔下稱臺南地院〕93年度智字第21號），被上訴人敗訴後，上訴本院（99年度民專上字第45號），經本院審理，於100 年3 月28日以被上訴人未標示專利號數而駁回被上訴人之上訴確定；被上訴人又於100 年1 月20日以同一原因事實對上訴人起訴，請求自93年4 月起迄今之侵權行為損害賠償，可見被上訴人自93年起即知悉上訴人生產YM-9903 保溫桶有侵權行為，故本件應有民事訴訟法第400 條第1 項一事不再理之適用云云。惟查，被上訴人在原審已於100 年9 月28日審理時將訴訟標的減縮為自100 年3 月11日起至今之損害賠償請求權，而本院99年度民專上字第45號（下稱前案訴訟）之言詞辯論終結日為100 年3 月10日，則被上訴人於本件請求之訴訟標的之時點係在前案訴訟最後事實審言詞辯論終結後，已不生為前案訴訟之判決既判力效力所及之問題，可知被上訴人於本件訴訟與前案訴訟請求之事實及標的並不相同。是以，上訴人未具體說明何以不同時點之事實及標的仍屬同一，其主張本件違反一事不再理原則，為無理由。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人為「保溫桶出水頭之結構改良」新型專利之專利權
人，經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核頒新型第M18858
0 號專利權證書（公告號為479501號，下稱系爭專利），專利權自91年3 月11日至102 年6 月3 日。
㈡上訴人自92年3 月起即將被上訴人所有系爭專利用於其所自
行生產、販售之YM-0756 、YM-0330 、YM-0332 、YM-0533、YM-0535 、YM-0755 、YM-9903 、YM-9905 、YM-9907 號之保溫水桶中，其中關於型號YM-9903 有侵害被上訴人系爭專利之事實，業經臺南地院93年度智字第21號、前案訴訟認定在案，而上訴人於前案訴訟不否認侵害被上訴人專利權之出水頭結構，被其使用在除YM-9903 號保溫水桶以外之其他水桶中，且迄今皆仍在製造販售中，足徵上訴人自93年4 月迄今確仍持續地侵害系爭專利，況被上訴人於99年2 月10日、99年7 月25日向第三人開南食品有限公司所購買上訴人所生產之YM-9903 號保溫桶於拆開分析後，其結構亦與系爭專利公報所示之結構相符，且其侵害係屬文義侵害，顯見被上訴人上揭所述之被侵害事實確實存在。
㈢因被上訴人93年3 月即向臺南地院申請保全證據裁定，同年
4 月起訴主張侵權，上訴人對於系爭專利之存在與其行為業屬侵害行為，實已知悉甚詳，惟其仍持續製造、販售其業已侵權之保溫水桶，顯難認其非故意，且上訴人自93年4 月後迄今仍不斷製造、販售使用侵害系爭專利之出水頭結構之產品，是其侵害行為仍不停發生，顯見上訴人係故意侵害系爭專利。是被上訴人自得請求自100 年3 月11日起迄今之損害賠償，並請求按賠償額加計2 倍之賠償金，而上訴人自100年3 月11日迄今約銷售被控侵權產品3000件，每件按零售價之算數平均數新臺幣（下同）1200元核計，再按每件上訴人應給付權利金20% 計算，上訴人應賠償被上訴人72萬元，加
2 倍之酌定賠償金，總計應給付216 萬元，惟被上訴人僅請求上訴人給付165 萬元。又上訴人持續侵害系爭專利，被上訴人自得請求上訴人停止侵害之行為，並請求將被控侵權產品銷毀。
㈣爰依專利法第108 條準用第84條、第85條及侵權行為之規定
，起訴請求：⒈上訴人應給付被上訴人165 萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉上訴人就品名為型號YM-9903 13L 、YM-0330 、YM-0332 、YM-0533 、YM-0535 、YM-0755 、YM-0756 、YM-9905 、YM-9
907 之保溫桶或其他侵害我國公告第479501號「保溫桶出水頭之結構改良」新型專利權（證書號：第M188580 號，即系爭專利）之產品，不得為製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口之行為。⒊上訴人應於本件判決確定日起20日內將其所持有或已配送予其分銷單位但尚未銷售予消費者之品名為型號YM-9903 13L 、YM-0330 、YM-0332 、YM-0
533 、YM-0535 、YM-0755 、YM-0756 、YM-9905 、YM-990
7 之保溫桶或其他侵害系爭專利之產品回收，並應將現存成品全部銷毀。⒋被上訴人就前開聲明第1 項願供擔保請准宣告假執行。
㈤被上訴人於本院審理時補充陳述略以：
⒈原審判決已明白指出「原告（即被上訴人）已於本院100 年
9 月28日審理時即將訴訟標的減縮為自100 年3 月11日起至今之損害賠償請求權，而本院99年度民專上字第45號民事判決（前案訴訟) 之言詞辯論終結日為100 年3 月10日，則原告本件請求之訴訟標的之時點係在前案最後事實審言詞辯論終結後，已不生為前案判決既判力效力所及之問題」，是可知兩訴訟被上訴人請求之事實並不相同。上訴人未具體說明何以不同時點事實之兩訴訟仍屬同一，即泛稱違反一事不再理原則而遽為上訴，難認可採。
⒉系爭專利縱有使用先前技術美國第0000000 號發明專利部分
，惟於解釋專利範圍時，應認不得予以扣除，上訴人未能指出相關法文，即一再指摘申請專利範圍認定有所不當，難認有理。
⒊上訴人以⑴美國第0000000 號發明專利、⑵76年1 月16日民
國專利公告第089980號「新穎樽型飲料供給」、⑶上訴人自稱89年5 月所製造套環體模具為引證，主張系爭專利不具進步性、新穎性，而具有得撤銷之事由，然上訴人所據實無理由，且業經各訴訟各審級一再駁回。上訴人未提出任何新訴訟資料，即一再以相同證物指摘系爭專利應予撤銷，難認可採。
⒋原判決未採用鑑定，本不得遽指違法，且本件早經前案訴訟
及專職鑑定機構財團法人工商研究院認定有侵害事實，且原判決亦依其智識，本諸各項證據認定事實，當無違誤。臺南地院93年度智字第21號民事判決、本院99年度民專上字第45號判決皆實質認定系爭9 款被控侵權物品之套環體組件雖有部分與系爭專利並不相同，惟仍係利用系爭專利之主要技術內容，依然認定有侵權之事實，是其構造組件雖略有不同，並另行取得專利，然不足影響其不法性之認定。另由被上證
1 號財團法人工商研究院鑑定報告第83頁之記載亦可知，縱然上訴人主張其所製造產品是實施其M271834 號專利的內容，但M271834 號專利屬再發明專利，上訴人並未取得被上訴人同意，則仍屬侵害系爭專利。
⒌本件被上訴人起訴之請求，已於原審100 年9 月28日審理時
即將訴訟標的減縮為自100 年3 月11日起至今之損害賠償請求權，並非93年4 月迄今之損害，是當無罹於2 年時效之疑義。
⒍上訴人迄今拒絕提出被控侵權物品相關銷貨帳冊，依智慧財
產案件審理法第1 條準用民事訴訟法第222 條第2 項、第28
2 條之1 、第345 條規定，應認得以「解析方式」作為合理權利金之估算。故依上開所述之解析方式以毛利率50% 、數量3,000 件及系爭9 款被控侵權物品最低售價800 元、財政部歷年所統計頒布的同業利潤標準8 % 、費用率22% ，計算本件賠償金額48萬（50% －22% －8 % ＝20％，800 元×20％＝160 元，160 元×3000（個）=480,000元）自無不當。
並因上訴人93年起迄今仍故意侵害、惡性重大，依專利法第85條第3 項規定，酌定1 倍之賠償，而命上訴人為96萬元賠償之給付（48萬元×2 ＝96萬元），堪為適當。
二、上訴人抗辯：㈠被上訴人系爭專利係抄襲自美國第0000000 號發明專利，其
中除了系爭專利之編號22「套環體」為美國發明專利所沒有外，其餘之零件與構造均完全相同，故系爭專利不具備申請專利之要件。上訴人法定代理人遂於93年4 月29日對系爭專利提出舉發，案經智慧局於94年4 月8 日舉發成立，系爭專利應予撤銷，惟被上訴人於接獲審定時，即刻向智慧局申請更正其專利範圍，將原申請專利部份幾乎全部刪除，而只留下該套環體的部份，並據以提起訴願，因所殘留之部份比較美國之專利確有區別，智慧局更為審理，為舉發不成立之處分，故系爭專利申請專利範圍已限縮在「套環體」部份，並不含整組的出水構造。
㈡系爭專利之出水頭結構為習知之結構，經上訴人舉發已減縮
其申請專利範圍僅餘「套環體」技術，惟此技術亦屬早已公開之習知技術。被上訴人所有系爭專利顯然不具進步性，而有得撤銷之原因，且訴外人黃裕仁早於本件訴訟前（99年4月6 日），即對系爭專利提出舉發，刻在智慧局審理中。然原審判決將系爭專利之「套環體」擴張保護到整組出水頭結構，再以系爭專利之「套環體」與該美國專利確有不同，而認為該專利具有進步性，並將上訴人8 款保溫水桶拆解後，逐項認定對系爭專利構成文義侵害，適用法律明顯違誤不當。
㈢上訴人YM-9903 等產品並未侵害系爭專利，原判決未經專業
鑑定機關判斷，即自行擴張解釋將非專利之其餘出水頭結構亦解為系爭專利範圍，並自行認為上訴人產品落入系爭專利範圍，有違專利法之規定。另上訴人之產品於系爭專利申請前即已公開生產販售，上訴人之套環體有製作使用在先之事實，原審判決竟未加以驗證即完全否認上訴人於原審所提之各項事證，顯有違誤。
㈣上訴人並未侵害系爭專利，無須賠償。再者，系爭套環體、
出水頭售價低廉，原判決之賠償金額顯有違比例原則外，且原判決對上訴人之毛利估算，竟高於同業毛利潤，亦有不當。又因受被上訴人市場削價競爭，出水桶獲利很低，上訴人銷售數量也不理想，自100 年3 月15日迄今銷售物品根本遠低於3000件，原判決竟逕自以3000件計算賠償金額，亦有違誤。
㈤被上訴人於93年即對上訴人所生產之YM-9903 保溫桶提起侵
權行為損害賠償訴訟（臺南地院93年度智字第21號），案經多年纏訟，被上訴人敗訴後，提起上訴，經本院（99年度民專上字第45號）於100 年3 月28日以被上訴人未標示專利號數而駁回被上訴人之上訴確定。嗣被上訴人於100 年1 月20日又以同一原因事實對上訴人起訴，請求本件自93年4 月起迄今之侵權行為損害賠償，可見被上訴人自93年起即知悉上訴人生產YM-9903 保溫桶有侵權行為，故本件應有民事訴訟法第400 條第1 項一事不再理及請求權已罹於2 年時效規定之適用。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人96萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，上訴人就品名為型號YM-9903 13L 、YM-0330 、YM-0332、YM-0533 、YM-0535 、YM-0755 、YM-0756 、YM-9905 、YM-9907 之保溫桶或其他侵害我國公告第479501號「保溫桶出水頭之結構改良」新型專利權（證書號：第M188580 號，即系爭專利）之產品，不得為製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口之行為及上訴人應於本件判決確定日起20日內將其所持有或已配送予其分銷單位但尚未銷售予消費者之品名為型號YM-9903 13L 、YM-0330 、YM-0332 、YM-0533 、YM-0535 、YM-0755 、YM-0756 、YM-9905 、YM-9
907 之保溫桶或其他侵害系爭專利之產品回收，並應將現存成品全部銷毀，並就被上訴人為財產上賠償之請求判決被上訴人勝訴部分，因兩造陳明願供擔保請准宣告假執行與免假執行，而分別酌定相當之擔保金額准許之。另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決對上訴人不利之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分，未據上訴而告駁回確定）。
四、本件兩造不爭執事項（見本院第143頁、第150至152頁）：㈠被上訴人於90年6 月4 日向智慧局申請「保溫桶出水頭之結
構改良」新型專利，經智慧局於91年3 月11日以第479501號公告准予專利（即系爭專利）。嗣被上訴人申請更正申請專利範圍，依據94年8 月11日之公告本（更正後）記載共1 項獨立請求項（即申請專利範圍）：「1.一種保溫桶出水頭之結構改良，其係由保溫桶、出水頭所組成，而保溫桶之底部適當處設一出水口，並可於出水口處組裝一出水頭，而出水頭係由塞體、套環體、螺環體、旋環體、C 型環、水龍頭所組成，而塞體係呈中空圓錐狀，並於一端設一環繞凸伸之圓垣，而可在圓垣內側套合一墊圈，並在塞體中間適當處設螺紋，以供螺合螺環體，而在塞體之外側端適當處設一嵌溝，以供C 型環嵌掣，並令塞體可由保溫桶之內桶出水口嵌入保溫桶，而令塞體組裝入保溫桶之出水口時內側邊之圓垣與墊圈嵌合在保溫桶內桶之出水口內側緣邊上，並使塞體之另一端凸伸出保溫桶外桶之出水口，而在保溫桶外桶之塞體上套合一套環體，而在塞體上再套入一螺環體，而螺環體係呈中空之螺母六角狀，並於螺環體之內緣設螺紋，而螺環體藉由內緣之螺紋而可螺固在塞體中間適當處之螺紋上，而在螺環體外側設若干等距環繞排列之凸塊，而令旋環體上之旋片可嵌掣在螺環體之凸塊上而加以旋轉，而將螺環體螺緊在塞體之螺紋上而迫緊套環體，而令塞體與套環體與螺環體緊密的嵌合在出水口上，而另在塞體上可再套合一旋環體，而旋環體係呈中空圓型狀，而旋環體之內緣面係呈錐狀並在內緣面上設螺紋，以供一水龍頭螺固，並在旋環體之外側設二凸伸並向內側延伸之旋片，並令旋環體之旋片可嵌掣在螺環體外側之凸塊，而加以旋轉螺緊螺環體，而不用借用其他任何之工具，而在塞體外側端之嵌溝上可套掣一C 型環，而可將旋環體嵌掣在塞體上而不會脫落，然後再將水龍頭一側之螺合部螺合在旋環體內緣之螺紋上，而完成整個組裝，而出水頭藉由按壓水龍頭上方之拉桿而使保溫桶內之飲料由水龍頭之底部出口流出，而其特徵在於：保溫桶外桶凸伸出之塞體上套合一套環體，而套環體係呈中空圓柱狀，而在套環體之外側邊上設一環繞凸伸之嵌垣，而套環體之直徑大小與保溫桶之出水口相同，而寬度與保溫桶之出水口厚度相同，而使套環體套合於塞體時令套環體可完全嵌合在保溫桶之出水口內，並使套環體外側之嵌垣嵌掣在保溫桶外桶出水口之側緣上，而使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓迫而變形，所以藉由上述構造，進而令保溫桶出水頭具有快速組裝與防止變形滲漏之功效者。」。
㈡被控侵權物品即型號YM-9903 13L 、YM-0330 、YM-0332 、
YM-0533 、YM-0535 、YM-0755 、YM-0756 、YM-9905 、YM-9907 共9 款保溫水桶（下稱系爭9 款被控侵權物品）係上訴人所製造（見原審卷二第225 至226 頁），其照片如原審判決第15至20頁所示（見本院卷第152 頁倒數第1 行至第153頁第6行，即如本判決附圖二所示）。
㈢上訴人自100 年3 月11日起迄今共約生產製造系爭9 款被控侵權物品3000件（見原審卷二第227 頁）。
五、本件兩造之爭執事項（見本院卷第143 頁、第152 頁，其中關於一事不再理之爭點已於前揭壹、程序方面第一項敘明）：
㈠被上訴人所有系爭專利申請專利範圍為何？是否僅及於組件
套環體部分？㈡系爭9 款被控侵權物品是否侵害被上訴人所有之系爭專利？⒈系爭專利是否不具進步性、新穎性，而具有得撤銷之事由？⒉得否未經鑑定，認定系爭9 款被控侵權物品侵害系爭專利？⒊倘認系爭9 款被控侵權物品所施用者屬上訴人所有之M27183
4 號專利範圍，是否因此不具不法性？或並未落入被上訴人所有系爭專利申請專利範圍？㈢若系爭9 款被控侵權物品侵害系爭專利，被上訴人是否得請
求損害賠償及排除侵害？⒈被上訴人請求損害賠償及排除侵害是否罹於時效？⒉被上訴人所得請求損害賠償之金額為若干？
六、得心證之理由：㈠查系爭專利係於90年6 月4 日申請，經智慧局於91年2 月8
日審定准予專利，是系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之90年10月24日修正公布之專利法為斷。
㈡按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良
」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。…」，系爭專利核准時專利法第97條及第98條第1 項第1 款定有明文。而系爭專利有無違反同法第97條、第98條第1 項第1 款所定情事而應撤銷其新型專利權，依法應由主張系爭專利無效之人（即上訴人）附具證據證明之。
㈢系爭專利之技術分析：
⒈系爭專利係有關於一種保溫桶出水頭之結構改良，其係於保
溫桶之底部適當處設一出水口，並出水口上組裝一出水頭，而出水頭係由塞體、套環體、螺環體、旋環體、C 型環、水龍頭所組成，而出水頭藉由套環體套合在塞體內，並利用螺環體加以迫緊套環體，而螺環體可藉由旋環體之旋片加以旋緊而緊迫在套環體上，而保溫桶之出水口因套環體而不會在螺環體迫緊時令保溫桶之外、內桶體間之泡綿，因壓迫而變形，而在塞體之外側端嵌合一C 型環，以防止螺環體與旋環體脫落，且另在旋環體上螺固一水龍頭以控制出水，所以藉由上述構造，進而保溫桶出水頭具有快速組裝與防止變形滲漏之功效者，其主要圖式如本判決附圖一所示。
⒉系爭專利申請專利範圍分析：
查被上訴人於93年12月6 日系爭專利之舉發案（00000000N0
1 ）中提出系爭專利申請專利範圍更正本，經智慧局以94年
8 月2 日（94）智專三㈡02054 字第09420708130 號專利舉發審定書准予更正，並於94年8 月11日公告在案，更正後系爭專利申請專利範圍計1 項，其內容如下：
第1 項：一種保溫桶出水頭之結構改良，其係由保溫桶、出
水頭所組成，而保溫桶之底部適當處設一出水口，並可於出水口處組裝一出水頭，而出水頭係由塞體、套環體、螺環體、旋環體、C 型環、水龍頭所組成，而塞體係呈中空圓錐狀，並於一端設一環繞凸伸之圓垣，而可在圓垣內側套合一墊圈，並在塞體中間適當處設螺紋，以供螺合螺環體，而在塞體之外側端適當處設一嵌溝，以供C 型環嵌掣，並令塞體可由保溫桶之內桶出水口嵌入保溫桶，而令塞體組裝入保溫桶之出水口時內側邊之圓垣與墊圈嵌合在保溫桶內桶之出水口內側緣邊上，並使塞體之另一端凸伸出保溫桶外桶之出水口，而在保溫桶外桶之塞體上套合一套環體，而在塞體上再套入一螺環體，而螺環體係呈中空之螺母六角狀，並於螺環體之內緣設螺紋，而螺環體藉由內緣之螺紋而可螺固在塞體中間適當處之螺紋上，而在螺環體外側設若干等距環繞排列之凸塊，而令旋環體上之旋片可嵌掣在螺環體之凸塊上而加以旋轉，而將螺環體螺緊在塞體之螺紋上而迫緊套環體，而令塞體與套環體與螺環體緊密的嵌合在出水口上，而另在塞體上可再套合一旋環體，而旋環體係呈中空圓型狀，而旋環體之內緣面係呈錐狀並在內緣面上設螺紋，以供一水龍頭螺固，並在旋環體之外側設二凸伸並向內側延伸之旋片，並令旋環體之旋片可嵌掣在螺環體外側之凸塊，而加以旋轉螺緊螺環體，而不用借用其他任何之工具，而在塞體外側端之嵌溝上可套掣一C 型環，而可將旋環體嵌掣在塞體上而不會脫落，然後再將水龍頭一側之螺合部螺合在旋環體內緣之螺紋上，而完成整個組裝，而出水頭藉由按壓水龍頭上方之拉桿而使保溫桶內之飲料由水龍頭之底部出口流出，而其特徵在於：
保溫桶外桶凸伸出之塞體上套合一套環體，而套環體係呈中空圓柱狀，而在套環體之外側邊上設一環繞凸伸之嵌垣，而套環體之直徑大小與保溫桶之出水口相同，而寬度與保溫桶之出水口厚度相同，而使套環體套合於塞體時令套環體可完全嵌合在保溫桶之出水口內，並使套環體外側之嵌垣嵌掣在保溫桶外桶出水口之側緣上，而使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓迫而變形，所以藉由上述構造，進而令保溫桶出水頭具有快速組裝與防止變形滲漏之功效者。⒊上訴人主張系爭專利更正後之申請專利範圍既將系爭專利
限縮於「套環體」，並不含整組的出水構造，顯然與更正後之申請專利範圍不同，因此被上訴人指訴上訴人所製售之產品，有落入其申請專利範圍之內，即顯然有誤云云。
惟為被上訴人所否認，並辯稱：系爭專利申請專利範圍應以說明書所載為準，並以此作為該專利技術之要件分析；系爭專利申請專利範圍本即包含前言部分和特徵部分，兩者實不能分割等語。按發明或新型獨立項之撰寫，以二段式為之者，前言部分，應包含申請專利之標的及與先前技術共有之必要技術特徵；特徵部分應以「其改良在於」或其他類似用語，敘明有別於先前技術之必要技術特徵。解釋獨立項時，特徵部分應與前言部分所述之技術特徵結合（見專利法施行細則第19條) 。經查，系爭專利申請專利範圍係以二段式撰寫，即包含前言部分和特徵部分，系爭專利之專利權範圍應以申請專利範圍所載之整體記載為依據，即結合前言部分和特徵部分所述之技術特徵。又查，系爭專利前言部分技術特徵在於保溫桶、出水頭等整體結構，特徵部分在於「套環體」之技術特徵，是以系爭專利申請專利範圍之解釋，除特徵部分「套環體」之技術特徵外，尚包含前言部分技術特徵保溫桶、出水頭等整體結構。承上，上訴人陳稱系爭專利限縮於「套環體」，並不含整組的出水構造云云，為無理由。
㈣系爭9款被控侵權物品之技術內容：
⒈被上訴人主張系爭9 款被控侵權物品即型號YM-9903 13L 、
YM-0330 、YM-0332 、YM-0533 、YM-0535 、YM-0755 、YM-0756 、YM-9905 、YM-9907 保溫水桶係上訴人所製造，為上訴人所不爭執，且其照片如原審判決第15至20頁所示，已如前述，是系爭9 款被控侵權物品即如本判決附圖二所示。
⒉系爭9 款被控侵權物品之出水頭結構均相同，僅保溫桶外觀
顏色不同，以附圖二編號1 之YM-9903 13L 為例，其係由保溫桶、出水頭（圖1 ）所組成，而保溫桶之底部適當處設一出水口，並可於出水口處組裝一出水頭（圖1 ），而出水頭係由塞體（圖3 、4 ）、套環體、螺環體、旋環體、C 型環、水龍頭所組成（圖3 ），而塞體係呈中空圓錐狀（圖4 ），並於一端設一環繞凸伸之圓垣，而可在圓垣內側套合一墊圈，並在塞體中間適當處設螺紋，以供螺合螺環體，而在塞體之外側端適當處設一嵌溝，以供C 型環嵌掣，塞體由保溫桶之內桶出水口嵌入保溫桶而組裝入保溫桶之出水口時，內側邊之圓垣與墊圈嵌合在保溫桶內桶之出水口內側緣邊上，並使塞體之另一端凸伸出保溫桶外桶之出水口，而在保溫桶外桶之塞體上套合一套環體（圖2-1 至2-3 ），套環體係呈中空圓柱狀，柱體表面略呈錐面（圖2-3 ），其外側邊上設一環繞凸伸之嵌垣，嵌垣與圓柱外徑交接處設有低於圓柱外徑之嵌溝（圖2-2 ），圓柱外徑大小與保溫桶之出水口大致相合，而寬度與保溫桶之出水口厚度大致相同，套環體位於內桶壁之端面呈弧面（圖2-3 ），套環體套合於塞體時，可完全嵌合在保溫桶之出水口內，並使套環體外側之嵌垣嵌掣在保溫桶外桶出水口之側緣上，而使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層藉由套環體之設置而不受壓迫變形；另於塞體上再套入一螺環體，螺環體係呈中空之螺母六角狀，並於螺環體之內緣設螺紋，而螺環體藉由內緣之螺紋而可螺固在塞體中間適當處之螺紋上，而在螺環體外側設有6 個等距環繞排列之凸塊，而令旋環體上之旋片可嵌掣在螺環體之凸塊上而加以旋轉，將螺環體螺緊在塞體之螺紋上迫緊套環體，而令塞體與套環體與螺環體緊密的嵌合在出水口上，而另在塞體上可再套合一旋環體，旋環體係呈中空圓型狀，旋環體之內緣面係呈微錐狀並設螺紋，以供一水龍頭螺固，旋環體之外側設二凸伸並向內側延伸之旋片，旋片可嵌掣在螺環體外側之凸塊，而加以旋轉螺緊螺環體，而在塞體外側端之嵌溝上可套掣一C 型環，可將旋環體嵌掣在塞體上而不會脫落，再將水龍頭一側之螺合部螺合在旋環體內緣之螺紋上，而出水頭藉由按壓水龍頭上方之拉桿而使保溫桶內之飲料由水龍頭之底部出口流出。
㈤專利有效性抗辯證據之技術分析：
⒈被證1 為西元1991年6 月11日美國專利公告第0000000 號專
利案，其公告日早於系爭專利申請日（2001年6 月4 日），可作為系爭專利之先前技術。被證1 係一種保溫筒結構，包含有保溫桶、出水頭及塞體、密封環、螺環體、旋環體、C型環、水龍頭、拉桿、出口等，依其第1 圖之記載，編號10
8 之元件fiber washer（纖維墊圈）是一防漏環體，係置放於保溫桶外壁（outer wall 28 ）外部，其代表圖式如本判決附圖三所示。
⒉被證7 為76年8 月16日公告之第00000000號「新穎樽型飲料
供應器」專利案，其公告日早於系爭專利申請日（2001 年6月4 日），可作為系爭專利相關之先前技術。被證7 係新穎樽型飲料供給器，包括一中空樽型體(1) ；一圓桶(2) ，讓圓桶(2) 係套設於中空樽型體(1) 之內部；一底蓋(7) ，讓底蓋設於樽型體(1) 之下端；一方型貯液槽(3) ，該方型貯液槽(3) 係設置於圓桶(2) 內；另於方型貯液槽(3) 之上端開口設置一頂蓋(33)；一液體注出口(4) ，讓液體注出口(4
) 與方型貯液槽(3) 之內部相連，係由圓形螺栓(41)、迫緊圈(42)、L 型彎管(43)、固定片(44)、直流管(45)、注出口(46)及液面計(47)所組成，其代表圖式如本判決附圖四所示。
㈥系爭專利具有效性：
⒈被證1 無法證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎性：
⑴系爭專利申請專利範圍第1 項記載「一種保溫桶出水頭之
結構改良，其係由保溫桶、出水頭所組成，而保溫桶之底部適當處設一出水口，並可於出水口處組裝一出水頭，而出水頭係由塞體、套環體、螺環體、旋環體、C 型環、水龍頭所組成，而塞體係呈中空圓錐狀，並於一端設一環繞凸伸之圓垣，而可在圓垣內側套合一墊圈，並在塞體中間適當處設螺紋，以供螺合螺環體，而在塞體之外側端適當處設一嵌溝，以供C 型環嵌掣，並令塞體可由保溫桶之內桶出水口嵌入保溫桶，而令塞體組裝入保溫桶之出水口時內側邊之圓垣與墊圈嵌合在保溫桶內桶之出水口內側緣邊上，並使塞體之另一端凸伸出保溫桶外桶之出水口，而在保溫桶外桶之塞體上套合一套環體，而在塞體上再套入一螺環體，而螺環體係呈中空之螺母六角狀，並於螺環體之內緣設螺紋，而螺環體藉由內緣之螺紋而可螺固在塞體中間適當處之螺紋上，而在螺環體外側設若干等距環繞排列之凸塊，而令旋環體上之旋片可嵌掣在螺環體之凸塊上而加以旋轉，而將螺環體螺緊在塞體之螺紋上而迫緊套環體，而令塞體與套環體與螺環體緊密的嵌合在出水口上，而另在塞體上可再套合一旋環體，而旋環體係呈中空圓型狀，而旋環體之內緣面係呈錐狀並在內緣面上設螺紋，以供一水龍頭螺固，並在旋環體之外側設二凸伸並向內側延伸之旋片，並令旋環體之旋片可嵌掣在螺環體外側之凸塊，而加以旋轉螺緊螺環體，而不用借用其他任何之工具，而在塞體外側端之嵌溝上可套掣一C 型環，而可將旋環體嵌掣在塞體上而不會脫落，然後再將水龍頭一側之螺合部螺合在旋環體內緣之螺紋上，而完成整個組裝，而出水頭藉由按壓水龍頭上方之拉桿而使保溫桶內之飲料由水龍頭之底部出口流出，而其特徵在於：保溫桶外桶凸伸出之塞體上套合一套環體，而套環體係呈中空圓柱狀，而在套環體之外側邊上設一環繞凸伸之嵌垣，而套環體之直徑大小與保溫桶之出水口相同，而寬度與保溫桶之出水口厚度相同，而使套環體套合於塞體時令套環體可完全嵌合在保溫桶之出水口內，並使套環體外側之嵌垣嵌掣在保溫桶外桶出水口之側緣上，而使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓迫而變形，所以藉由上述構造，進而令保溫桶出水頭具有快速組裝與防止變形滲漏之功效者。」，而被證1 係一種具水龍頭之飲料儲存裝置，參考其第1 圖所示，含有保溫桶10、出水頭50及塞體52、密封環56、螺環體64、旋環體76、C 型環92、水龍頭61、拉桿62、出口60等，均已如前述。
⑵將系爭專利申請專利範圍第1 項與被證1 比較，系爭專利
申請專利範圍第1 項之保溫桶、出水頭可見於被證1 之保溫桶10、出水頭50；系爭專利申請專利範圍第1 項出水頭係由塞體、螺環體、旋環體、C 型環、水龍頭所組成可見於被證1 之塞體52、密封環56、螺環體64、旋環體76、C型環92、水龍頭61；惟查系爭專利申請專利範圍第1 項之套環體技術特徵並未為被證1 所揭露，故被證1 無法證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎性。
⑶雖上訴人主張系爭專利經減縮申請專利範圍，其特徵僅於
套環體22，其於出水頭結構都為習知之結構云云。然查，系爭專利之權利範圍如上揭申請專利範圍之解釋所述，申請利範圍之解釋除特徵部分「套環體」之技術特徵外，尚包含前言部分技術特徵保溫桶、出水頭等整體結構。被上訴人即系爭專利權人透過更正將系爭專利申請專利範圍減縮，而非刪除申請專利範圍除「套環體」外其他技術特徵，是以申請專利範圍經整體解釋仍應包含保溫桶、出水頭等習知結構，故上訴人該部分之主張，為不足採。
⒉被證1 無法證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具進步性：
⑴系爭專利申請專利範圍第1 項與被證1 之差異點，如上所
述，即系爭專利申請專利範圍第1 項之套環體技術特徵並未為被證1 所揭露。上訴人雖主張將被證1 美國專利與系爭專利申請專利範圍及圖形比對，即可證明上訴人所言非虛，原審判決竟將系爭專利所界定之申請專利範圍，自行擴張保護到包含整組出水頭結構，其認事用法明顯違反專利權保護之規定云云。惟按解釋獨立項時，特徵部分應與前言部分所述之技術特徵結合（專利法施行細則第19條第
2 項）。經查，系爭專利申請專利範圍第1 項係以二段式撰寫形式申請專利範圍為之，雖前言部分為申請專利之標的與專利權人所自認之先前技術，然解釋獨立項除特徵部分之技術特徵外，應包含前言部分之技術特徵，系爭專利特徵部分在於「套環體」之技術特徵，而前言部分技術特徵在於保溫桶、出水頭等整體結構，是以申請專利範圍之解釋除特徵部分「套環體」之技術特徵外，尚包含前言部分技術特徵保溫桶、出水頭等整體結構。故上訴人辯稱原審判決自行擴張保護到整組出水頭結構云云，自不足信。
⑵承上，系爭專利申請專利範圍第1 項之解釋應包含前言部
分與特徵部分之技術特徵。上訴人固主張被證1 之密封環56（上訴人稱其為「套環體56」）即為系爭專利之套環體22云云。惟查，被證1 之密封環56放置於塞體52之嵌垣54於筒體內壁，主要係用於防止保溫桶內液體流出出水口（見被證1 專利說明書第4 欄第13行至第20行，原審卷一第82頁），而系爭專利之套環體，套合於塞體時，令套環體可完全嵌合在保溫桶出水口之側緣上，使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓變形，兩者所利用之技術手段及功效並不相同。況查，系爭專利之套環體22之外側邊上設一環繞凸伸之嵌垣221 ，而被證1 之密封環56則未設有嵌垣，被證1 並未揭露系爭專利套環體之技術特徵。是以，被證1 不具有系爭專利之保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓變形功效，故被證1 無法證明系爭專利申請專利範圍第1 項為熟習該項技術者，運用申請前被證1 之技術或知識而顯能輕易完成且未能增進功效，故被證1 無法證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具進步性。
⒊被證7 無法證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具進步性：
⑴系爭專利申請專利範圍第1 項之內容，已如上述，而被證
7 係一種新穎樽型飲料供給器，包括一中空樽型體(1) ；一圓桶(2) ，讓圓桶(2) 係套設於中空樽型體(1) 之內部；一底蓋(7) ，讓底蓋設於樽型體(1) 之下端；一方型貯液槽(3) ，該方型貯液槽(3) 係設置於圓桶(2) 內；一液體注出口(4)，讓液體注出口(4) 與方型貯液槽(3) 之內部相連，係由圓形螺栓(41)、迫緊圈(42)、L 型彎管(43)、固定片(44)、直流管(45)、注出口(46)及液面計(47)所組成。
⑵將系爭專利申請專利範圍第1 項與被證7 比較，可知系爭
專利申請專利範圍第1 項之保溫桶、出水頭、水龍頭可見於被證7 之圓桶(2) 、液體注出口(4) 、注出口(46)；惟系爭專利申請專利範圍第1 項之出水頭係由塞體、套環體、螺環體、旋環體、C 型環、水龍頭所組成之技術特徵未見於被證7 ，是以被證7 不具有如系爭專利之套環體可完全嵌合在保溫桶之出水口內，並使套環體外側之嵌垣嵌掣在保溫桶外桶出水口之側緣上，而使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓迫而變形之功效，尚難證明系爭專利申請專利範圍第1 項為熟習該項技術者運用申請前被證7 之技術或知識，而顯能輕易完成且未能增進功效。是以，被證7 無法證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具進步性。
⒋系爭YM-9903 保溫桶無法證明於系爭專利申請前即已公開使用：
⑴上訴人固主張系爭YM-9903 13L 保溫桶中所使用的套環體
早在89年5 月既已開模，該模具可一次射出4 個套環體，該模具由第三人黃裕仁開設完成後，在模具上打上開設時之年、月「8905」即民國89年5 月，一般模具行所開設之模具，習慣上均會於模具側邊打上完成的日期，許多模具同業間大多有類似的標示習慣，由此可知上訴人之YM-990
3 13L 保溫桶中所使用套環體確實於89年5 月即已開模完成，早於系爭專利之申請日云云，並提出模具與保溫桶照片8 紙為證（見原審卷一第136 至139 頁）。惟查，上開模具照片6 紙並無日期標示，無法證明係何時所拍攝，且模具上雖有「8905」字樣，惟可事後製作，實難證明該模具確係於89年5 月間製作。縱使該刻有「8905」字樣之模具確係於89年5 月製造，然亦須將由前開模具生產之套環體應用在YM-9903 13L 保溫桶上，並其應用日期早於系爭專利申請日，始可作為證明系爭專利有無新穎性與進步性之證據適格，然僅憑前開模具與被證1 尚難認係所屬技術領域具有通常知識者可輕易將套環體結合於被證1 專利上，且兩者結合後具有使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間不會受壓變形之不可預期之功效，則於上訴人無法提出證據證明模具所製成物及實施於被控侵權物品之公開日期，自無法憑被證1 與系爭模具之組合證明系爭專利不具有新穎性與進步性。
⑵又上訴人另主張被上訴人前因涉嫌仿冒上訴人所申准之第
00000000號「出水裝置之結構改良」新型專利，經上訴人於90年5 月18日寄存證信函警告，上訴人俟後對被上訴人提起刑事告訴，同年6 月1 日向臺南市警察局報請偵辦，並經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）以90年度偵字第6684號偵查起訴在案，上訴人並已於原審提出臺南地檢署檢察官起訴書、所提出之實物照片及臺北市日用器皿商業同業公會會員大會88年12月特刊供參酌，上訴人提出告訴時，即檢具被上訴人所生產之YM-9903 保溫桶，有警察局現場記錄照片（見原審卷二第23至25頁) ，當時上訴人所陳由被上訴人所生產之YM-9903 保溫桶既已一直使用該項系爭構造迄今，當可證明上訴人於被上訴人申請系爭專利前即已有使用云云。經查，上訴人公司之法定代理人黃瑞松90年6 月1 日另案對於被上訴人提起刑事告訴時之型號YM-9903 之保溫桶即已存在，有刑事告訴狀所附照片1 件在卷足憑（見原審卷一第255 頁、原審卷二第49頁），惟刑事告訴狀所附型號YM-9903 之保溫桶照片（見原審卷一第255 頁) 與原審起訴狀所附型號YM-9903 保溫桶之照片（見原審卷一第25頁），兩者桶身上所記載之文字與排列形式均不相同，其中「Thermos Bucket」文字，90年6 月1 日刑事告訴狀照片所示之機型，係排列於最下方，且呈現微笑曲線排列，而原審起訴狀照片所示之機型係於IMC 圖文標示與「YEMAN 」之間，且呈直線排列，可見型號YM-9903 之保溫桶於90年6 月1 日上訴人法定代理人黃瑞松提起刑事告訴時與原審起訴狀所附型號YM-9903保溫桶兩者是否相同已有疑義，況僅由刑事告訴狀所附型號YM-9903 之保溫桶照片並無從得知內部結構，因此，不能認為上訴人法定代理人黃瑞松於90年6 月1 日提起刑事告訴時之YM-9903 之保溫桶與原審起訴狀所附YM-9903 之保溫桶均具有相同之技術特徵。再者，就臺南地檢署90年度偵字第6684號證物是否足證系爭專利申請前上訴人已公開使用系爭專利之技術情事，被上訴人亦抗辯該爭點已歷經最高行政法院99年度判字第247 號判決確定不足以證明之，故上訴人抗辯其於90年1 月6 日提起刑事告訴時，被上訴人即已將系爭套環體使用在型號YM-9903 之保溫桶上，尚難謂已盡舉證之責，自非足採。
⒌上訴人雖抗辯原審於本件未將系爭9 款被控侵權物品送鑑定，不足以知悉其是否侵害系爭專利云云。然查：
⑴按「法院為判決時，應斟全辯論意旨及調查證據之結果，
依自由心證判斷事實之真偽。」，民事訴訟法第222 條定有明文。且就當事人聲明之證據，法院固應為調查，「但就其所聲明之證據認為不必要者，不在此限。」，同法第
286 條但書亦有明文。又「證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，毋庸再為調查。而鑑定為調查證據之方法，原審經調查證據之結果，認事實已臻明確，雖未將本件肇事責任送請國立成功大學交通管理系肇事分析與諮詢中心鑑定，即為不利於上訴人之判決，仍不得指其為違法。」，最高法院91年度台上字第895 號判決意旨亦可供參照，可知事實審法院如認依其調查之證據已足認定為判決基礎之事實者，得捨去「鑑定」之證據方法，其判決不能因此而認為有所違誤。
⑵次按「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判
斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」，最高法院79年度台上字第540 號著有判例可資參照，其旨在闡明事實審法院縱已曾送請鑑定，仍須表明鑑定報告可信與否以認定事實，惟並未限定事實審法院於個案中定須採取鑑定之證據方法。又按「專利權人提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與…，未能提出上述文件，其告訴不合法，又所謂侵害鑑定報告，係指經司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構鑑定之侵害報告而言…」，最高法院86年度台非字第76號判決意旨可稽，其旨在闡明以侵害鑑定報告之提出限制專利權人之告訴權，以免濫行告訴，惟此亦未限定事實審法院於認定專利權侵害與否時，定須進行鑑定之證據調查方法。是以，上訴人對於最高法院79年度台上字第540 號判例、86年度台非字第76號判決意旨應有誤解。
⑶查系爭9 款被控侵權物品及系爭專利所涉技術之產品為一
日常生活用品，經拆解後，其內部各構件形狀、材質並非以肉眼無法辨識，或須特別科學儀器、相關科技背景知識，方得辨別構件特徵，是原審本於其屬智慧財產專門法院所受智識訓練，由承審法官及技術審查官依系爭專利更正後公告本所載之申請專利範圍，解析系爭專利技術特徵如原審判決附表一，並將系爭9 款保溫水桶逐一拆解後，觀察並分析被控侵權物品之構件，逐一與附表一所示技術特徵進行比對，始將其認定之事實製成原審判決附表二、三，實已詳加調查證據，且該等證據已足審酌並得到系爭9款被控侵權物品落入系爭專利申請專利範圍，而構成文義侵害之心證，並非逕自採信被上訴人於原審所提出侵權行為分析比對報告。從而，本院認為原審依其調查證據所得心證，實足認定事實，故其縱未送交鑑定，亦難指為違法。
⑷況查，於前案訴訟中，承審法官於臺南地院93年度智字第
21號事件中曾將型號YM-9903 保溫桶送交雙方合意之財團法人工商研究院進行鑑定，該鑑定單位所提出之98年4 月13日鑑定報告，認定型號YM-9903 保溫桶確有侵害系爭專利之事實（見原審卷一第175 至176 頁），且經本院調閱臺南地院93年度智字第21號民事事件全卷核閱無誤，故與系爭9 款被控侵權物品相同之出水結構，前案訴訟及專職鑑定機構財團法人工商研究院認定有侵害事實。另上訴人亦曾於另案行政訴訟中自承「況且原告（即本件上訴人）之『出水頭』裝置目前僅有一種且具有套環體構造，除了9903型號外，其他各種大、小桶身之容器，皆同樣使用該『出水頭』」等語，有臺北高等行政法院96年度訴字第3460號判決節本附卷可稽（見原審卷一第20至23頁），足見上訴人並不否認侵害系爭專利權之出水頭結構，亦業經其使用在除YM-9903 號保溫水桶以外之其他水桶中。綜上亦可知，上訴人所生產、販售之YM-0756 、YM-0330 、YM-0
332 、YM-0533 、YM-0535 、YM-0755 、YM-9903 、YM-9
905 、YM-9907 號保溫水桶（即系爭9 款被控侵權物品）的出水頭構造均相同，而侵害系爭專利。準此，本件未送請鑑定，即依所調查事實及證據，作成系爭9 款被控侵權物品侵害系爭專利之認定，亦難指為違法。是以，上訴人以本件訴訟未將系爭9 款被控侵權物品送鑑定為由，指摘原判決違法，為無理由。
㈦系爭9 款被控侵權物品落入系爭專利申請專利範圍第1 項之文義範圍：
⒈系爭專利申請專利範圍第1 項係採二段式撰寫，其文字雖多
，然於「其特徵在於」用語之前，係屬先前技術，之後始為系爭發明之技術特徵。進行系爭9 款被控侵權物品是否落入系爭專利申請專利範圍第1 項之文義時，僅須先判斷系爭9款被控侵權物品是否落入系爭專利所界定先前技術之文義範圍，再判斷系爭9 款被控侵權物品有無採用系爭專利發明之技術特徵，即為已足。經原審法院將型號YM-9903 13L 保溫桶拆解後，各項構成要件如本判決附圖二照片編號1 所示，其技術內容與系爭專利申請專利範圍第1 項之技術特徵逐項比對結果，如本判決附表所示。經解析型號YM-9903 13L 保溫桶9 個構成要件之技術內容均為系爭專利申請專利範圍第
1 項9 個構成要件之技術內容之文義所讀取。至於型號YM-0
330 、YM-0332 、YM-0533 、YM-0535 、YM-0755 、YM-075
6 、YM-9905 、YM-9907 等8 款保溫水桶經拆除後，各項構成要件如本判決附圖二照片編號2 至9 所示，其技術內容與型號YM-9903 13L 保溫桶相同，故與系爭專利申請專利範圍第1 項之技術特徵逐項比對，其結果亦均為系爭專利申請專利範圍第1 項之文義所讀取。又系爭專利與系爭9 款被控侵權物品之技術構成相符，經比對分析後，系爭9 款被控侵權物品實質上利用系爭專利所揭示之技術手段，且達成產生功能、達成目的功效與申請專利範團獨立項並無實質上差異，故不適用於逆均等論原則，即構成實質相同。系爭9 款被控侵權物品與系爭專利範圍構成實質相同，即落入系爭專利申請專利範圍，縱使考量系爭9 款被控侵權物品係完全實施另一較晚申請之專利（即M271834 專利），由於該專利主要僅係針對系爭專利之套環體增加「環圈內側開設有環狀嵌溝」、「另一端之端邊處係形成有一凹弧者」等元件改良，而仍利用系爭專利之主要技術內容，故該專利應屬系爭專利之再發明專利，在未經系爭專利權人同意下，仍應對系爭專利構成侵害。
⒉上訴人主張其套塞（即套環體）與系爭專利之套環體形狀不
同、嵌溝設計不同、正面之定位條不同、端面之弧度不同云云。但查，系爭專利申請專利範圍第1 項之套環體係呈「中空圓柱狀」，圓柱狀係指二平面及旋成的圓面所界成的立體形狀，而系爭9 款被控侵權物品套環體係呈中空圓柱狀，柱體表面略呈錐面，雖上訴人主張系爭9 款被控侵權物品之套塞為中空環狀，外環面略呈錐狀，兩者形狀有差異云云，然系爭9 款被控侵權物品之套環體中空環狀，外環面略呈錐狀，其形狀仍為二平面及旋成的圓面所界成之中空圓柱狀，就文義而言，系爭9 款被控侵權物品之套環體仍落入系爭專利套環體之文義範圍。又上訴人陳稱系爭專利套環體呈水平面狀，而系爭9 款被控侵權物品之套塞呈漸縮錐狀云云，惟系爭專利申請專利範圍第1 項界定套環體係為中空圓柱狀，並未界定形狀為「水平面狀」，故「水平面狀」非為系爭專利與系爭9 款被控侵權物品比對技術特徵，上訴人之主張洵屬無理。另按待鑑定對象中與申請專利範圍之技術特徵無關的元件、成分、步驟或其結合關係不得納入比對內容。上訴人固主張其套塞有嵌溝設計、定位條設計而系爭專利套環體無此設計云云，惟系爭9 款被控侵權物品之套塞結構「呈中空圓柱狀，外側邊上設一環繞凸伸之嵌垣，圓柱外徑大小與保溫桶之出水口大致相合，而寬度與保溫桶之出水口厚度大致相同，套環體套合於塞體時，可完全嵌合在保溫桶之出水口內，並使套環體外側之嵌垣嵌掣在保溫桶外桶出水口之側緣上，而使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層藉由套環體之設置而不受壓迫變形」已落入系爭專利之文義範圍，系爭9款被控侵權物品除包含與系爭專利申請專利範圍中記載的全部技術特徵相同對應技術特徵外，又增加其他技術特徵，則不論增加的技術特徵本身或者與其他技術特徵相結合產生何種功能和效果均應當得出相同侵權成立之結論，上訴人稱嵌溝設計、正面之定位條、端面之弧度等結構，係系爭9 款被控侵權物品除包含與系爭專利申請專利範圍中記載的全部技術特徵相同對應技術特徵外，又增加之技術特徵，不論增加的技術特徵本身或者與其他技術特徵相結合產生何種功能和效果，仍不脫離系爭9 款被控侵權物品已落入系爭專利申請專利範圍第1 項之文義範圍，故上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
⒊上訴人辯稱系爭9 款被控侵權物品係實施其自己之專利，竟
被訴以侵害他人專利，豈令上訴人甘服云云。惟按新型專利權人，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權（專利法第106 條第1 項），此為專利權之排他權，意涵在於專利權人取得專利權後，專有排除他人實施其專利權，但並不當然享有實施其專利權之權利。若專利權人實施其專利權會牴觸他人之專利權範圍，則不得實施，否則即有侵害他人專利權之虞，上訴人雖主張系爭9 款被控侵權物品係實施其自己之專利，並無侵害被上訴人之專利權，然有專利權並不必然實施該專利而無侵權之情事，況上訴人所生產之系爭9 款被控侵權物品落入系爭專利申請專利範圍第1 項之文義範圍，已如上述，故上訴人此部分之辯解，亦不足採。
⒋上訴人復抗辯：系爭專利申請專利範圍第1 項之範圍僅限於
「套環體」，而非整組出水桶出水結構，又上訴人於94年即已拿到套塞的專利（即M271834 專利），就已經全部改掉了，怎麼還會使用被上訴人之系爭專利，上訴人之模具早在89年就開模了，另在雜誌目錄上可以看到套塞之設計，1991年美國第0000000 號專利（即被證1 ）編號56以及1997年美國CAMBRO出版之產品目錄上就有套塞之設計，且被上訴人並未將被控侵權產品送請鑑定，則被控侵權物品自未侵害系爭專利云云。惟按判斷被控侵權物品是否侵害專利時，必須將申請專利範圍之每一元件與各種限制條件讀入，將申請專利範圍所有構成要件之技術特徵與被控侵權物品所使用之技術內容逐一比對，而非僅以申請專利範圍之構成要件扣除先前技術後所剩餘之構成要件作為侵害專利權比對之基礎。況習知技術之組合如非所屬技術領域具有通常知識者所能輕易完成，且可增進不可預期之功效，亦可獲准專利。如僅以申請專利範圍之各構成要件扣除先前技術後所剩餘之構成要件作為侵害專利權比對之基礎，無異否認習知技術即無法取得專利權，顯與專利之一般法理不符。又依如前之解釋申請專利範圍所述，系爭專利前言部分技術特徵在於保溫桶、出水頭等整體結構，特徵部分在於「套環體」之技術特徵，是以系爭專利申請專利範圍之解釋，除特徵部分「套環體」之技術特徵外，尚包含前言部分技術特徵保溫桶、出水頭等整體結構。況且，消費者於購買系爭專利之保溫桶產品時亦會因考慮系爭專利具有套環體之專利設計，而增加購買被上訴人販售之保溫桶之意願，系爭專利套環體之貢獻及於保溫桶之整體。故上訴人抗辯系爭專利之範圍僅限於「套環體」，而非整組出水桶之出水結構云云，於法無據，洵非可採。
㈧上訴人法定代理人黃瑞松於93年4 月29日對系爭專利提出舉
發，案經智慧局於94年4 月8 日舉發成立，系爭專利應予撤銷，智慧局審定書1 份附卷可稽（見原審卷一第87至91頁），惟被上訴人於接獲審定時，即刻向智慧局申請更正其專利範圍，將原申請專利部份幾乎全部刪除，而只留下該套塞體的部份，並據以提起訴願，經經濟部撤銷原處分，因所殘留之部份比較美國之專利確有區別，智慧局更為審理，而為舉發不成立之處分，上訴人不服，提起訴願、行政訴訟均遭駁回，業經最高行政法院於99年3 月12日以99年度判字第247號判決確定，有智慧局函1 份在卷足憑（見原審卷二第1 頁）。另第三人黃裕仁以系爭專利有違核准時專利法第97條及第98條第1 項第1 款之規定，對之提起舉發，案經智慧局審查，於100 年12月29日以（100 ）智專三（一）05026 字第10021193530 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分，黃裕仁不服，提起訴願，業經經濟部以101 年6 月4 日經訴字第10106105370 號訴願決定書駁回訴願，亦有經濟部函及訴願決定書各1 份存卷可參（見本院卷第189 至195 頁）。
承上，上訴人法定代理人及第三人黃裕仁對系爭專利之舉發均無法證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎性及進步性，併予敘明。
㈨系爭9 款被控侵權物品侵害系爭專利，被上訴人得請求上訴人損害賠償及排除侵害之範圍：
⒈按新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請
求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；發明專利權人或專屬被授權人依前二項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置。次按，依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。依前2 項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之3 倍。專利法第108 條、第84條第1 項、第85條第1 、3 項分別定有明文。
⒉經查，上訴人自100 年3 月11日起迄今共計販賣系爭9 款被
控侵權物品之數量為3000件，每件之利潤依據批發（即賣給中盤商）與零售（即小賣）而分別享有4 至5 成之毛利，已據上訴人所自認（見原審卷二第227 頁）。次查，系爭YM-9
903 13L 、YM-0330 、YM-0332 、YM-0533 、YM-0535 、YM-0755 、YM-0756 、YM-9905 、YM-9907 等9 款保溫水桶之零售價，分別為980 元、850 元、1,455 元、1,143 元、1,
714 元、800 元、800 元、1,330 元、1,800 元，亦據被上訴人提出統一發票5 紙在卷為證（見原審卷一第24頁、原審卷二第176 頁）。再查，保溫容器製造業之同業毛利率為30% ，費用率為22% ，淨利率為8%之事實，有被上訴人所提出之96至99年度同業利潤標準資料表4 件附卷足憑（見原審卷二第268 至271 頁），而上訴人之毛利率約為40至50% 高於同業之30% ，依據被上訴人請求按零售價20% 計算權利金作為損害賠償，再扣除同業費用率22% ，可知上訴人出售每件被控侵權產品尚有18至28% 之淨利率。又上訴人銷售被控侵權產品既可獲得比同業30% 毛率更高之獲利，亦可推定如前所述之該高獲利係來自於系爭專利之對於全體保溫桶之貢獻，則被上訴人請求上訴人按被控侵權物品零售價格之20% 計算損害，上訴人仍保有高於同業8%淨利率達18% 至20% 之獲利，自屬合理。據此計算，上訴人銷售被控侵權物品3,000件，每件按零售價格800 元計算（註：截至本件原審言詞辯論終結時止尚無上訴人各款被控侵權物品之資料可供參酌，故被上訴人同意減縮至每件按800 元計算，見原審卷二第25
4 頁），被上訴人得向上訴人請求每件按20% 計算權利金計算損害賠償，則上訴人應賠償被上訴人之損害賠償應為48萬元（計算式：3, 000×800 ×0.2=480,000 ）。
⒊次查，被上訴人曾因上訴人產製型號YM-9903 之保溫桶於93
年間另案對於上訴人提起民事訴訟（即前案訴訟），雖經臺南地院於99年6 月30日93年度智字第21號判決為被上訴人敗訴之判決，惟判決理由已詳細記載型號YM-9903 號之保溫桶為系爭專利申請專利範圍之文義所讀取，惟被上訴人因未於其專利物品及其包裝上附加專利證書號數標示，而為被上訴人敗訴之判決（見原審卷一第214 頁、第224 頁反面），被上訴人不服提起上訴，經本院於100 年3 月28日以本院99年度民專上字第45號民事判決駁回被上訴人之上訴確定（見原審卷一第225 頁），並經本院調閱前案訴訟全卷（見本院卷第149 頁、第196 頁），經核閱屬實，並於言詞辯論期日提示兩造（見本院卷第200 頁）。則被上訴人於93年間因上訴人產製型號YM-9903 之保溫桶侵害系爭專利提起訴訟，迄至臺南地院93年度智字第21號民事判決時止，上訴人即可知悉型號YM-9903 之保溫桶為系爭專利之文義所讀取，惟仍繼續產銷型號YM-9903 及其他8 款被控侵權產品，堪認上訴人係故意侵害系爭專利，本院審酌兩造前案一審纏訟6 年，加計二審訴訟期間纏訟總計7 年，於前案訴訟認定型號YM-9930之保溫桶為系爭專利之文義所讀取後，仍執意生產，侵害情節非屬輕微，爰酌定損害額1 倍之賠償48萬元。則上訴人原應賠償之金額加計本院酌定之損害賠償額後總計為96萬元（逾此部分之請求金額業經原審判決駁回確定，已如前述）。⒋末按「新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人
未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權」，專利法第106 條定有明文。又「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」、「發明專利權人或專屬被授權人依前二項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置。」、第84條於新型專利準用之，同法第84條第1 、3 項、第108 條亦有明文。經查，上訴人未經被上訴人同意產銷系爭9 款被控侵權物品，係屬侵害被上訴人之系爭專利權，已如前述，則被上訴人依據專利法第10
8 條、第84條第1 、3 項之規定，請求上訴人就系爭9 款被控侵權物品不得為製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口之行為，並請求上訴人應於本件判決確定日起20日將其持有或已配送予其分銷單位但尚未銷售予消費者之系爭9 款被控侵權物品之產品回收，並應將現存成品全部銷毀，自屬有據，應予准許。
㈩上訴人主張被上訴人於93年間另案對上訴人所生產之YM-990
3 保溫桶提起侵權行為損害賠償訴訟，經臺南地院及本院審理，於100 年3 月28日判決被上訴人敗訴確定，被上訴人另於100 年1 月20日以同一原因事實對上訴人起訴，請求自93年4 月起迄今之侵權行為損害賠償，可見被上訴人自93年起即知悉上訴人生產YM-9903 保溫桶有侵權行為，故抗辯被上訴人本件請求權已罹於2 年時效云云。查本件被上訴人起訴之請求固為自93年4 月起迄今之侵權行為損害賠償，惟其已於原審100 年9 月28日審理時將訴訟標的減縮為自前案訴訟之言詞辯論終結日100 年3 月10日之翌日即100 年3 月11日起至今關於系爭9 款被控侵權物品侵害系爭專利之損害賠償請求權，無一事不再理之適用，已如前述，而被上訴人係於
100 年1 月20日提起本件訴訟，有蓋有本院收狀日期之收狀章之民事起訴狀附卷可稽（見原審卷一第4 頁），而於同年
9 月28日為訴訟標的減縮，足認被上訴人之損害賠償請求權顯未罹於2 年消滅時效。故上訴人所為時效消滅之抗辯，為不可採，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依據專利法第108 條、第84條第1 、3項、第85條第1 、3 項之規定，請求上訴人給付96萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息；並上訴人就系爭9 款被控侵權物品不得為製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口之行為及請求上訴人應於本件判決確定日起20日將其持有或已配送予其分銷單位但尚未銷售予消費者之系爭9 款被控侵權物品之產品回收，並應將現存成品全部銷毀，為有理由，應予准許。是以，原判決為上訴人敗訴部分之判決，並為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官 王月伶附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。