智慧財產法院民事判決
100年度民著訴字第63號原 告 游元志訴訟代理人 巫聰穎被 告 虹泰企業有限公司法定代理人 周惠鈴被 告 國威企業股份有限公司法定代理人 梁金生被 告 虹泰生醫股份有限公司法定代理人 梁金生共 同訴訟代理人 巫宗翰律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於101 年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告虹泰企業有限公司應給付原告新台幣貳拾萬參仟陸佰肆拾元，及自民國一百年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告虹泰企業有限公司不得重製、散布、意圖散布而公開陳列或持有如附件一所示機型內，原告所有之著作物或衍生著作。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告虹泰企業有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項，於原告分別以新台幣陸萬柒仟捌佰捌拾元、新台幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告分別以新台幣貳拾萬參仟陸佰肆拾元、新台幣壹佰陸拾伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。查原告游元志起訴時訴之聲明原為「⑴被告應給付原告新台幣100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵被告應返還原告所有之著作物。⑶被告不得再行使用、製造、展示、銷售、出口原告所有著作物或其派生物等行為。⑷訴訟費用由被告負擔。」，嗣於民國101 年8 月30日於本院審理中變更為：「⑴被告應連帶給付原告新臺幣165 萬元，及自100年12月12日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
⑵被告不得重製、散布、意圖散布而公開陳列或持有如附件一所示機型內，原告所有之著作物或衍生物。⑶訴訟費用由被告連帶負擔。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷㈠第4 至5 頁、本院卷㈡第169 頁），核屬訴之聲明之擴張、減縮及更正陳述，揆諸上開說明應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與被告虹泰企業有限公司（下稱虹泰企業公司）於83年
4 月28日簽訂「電子針灸按摩器軟體開發使用權合約書」（下稱系爭合約），依系爭合約第2 條約定，被告虹泰企業公司應按照使用原告所有之軟體著作（下稱系爭著作），以燒錄MCU 晶片數量計價，每顆以新臺幣（下同）30元計算，每月月底結算報告原告使用數量，於次月16日依該計算結果給付權利金與原告。詎被告虹泰企業公司自87年起即違反系爭合約之計算報告義務，亦未給付權利金與原告，原告即依法終止系爭合約，並經法院判決確認兩造合約自98年12月26日起授權關係不存在確定。惟被告虹泰企業公司自系爭合約終止後未經原告同意仍繼續使用系爭著作而侵害原告著作權，被告國威企業股份有限公司（下稱國威公司）、虹泰生醫股份有限公司（下稱虹泰生醫公司）與被告虹泰企業公司為關係企業，且亦均販售原告系爭著作之派生物，是被告等三家公司應連帶對原告負賠償責任。爰針對被告等自98年11月26日起至100 年7 月13日止之侵權行為請求損害賠償，而被告因侵害原告權利共獲利53,654,524元，原告暫先依民事訴訟法第244 條第4 項請求165 萬元，及請求被告排除、防止侵害。並聲明：⑴被告應連帶給付原告新臺幣165 萬元，及自
100 年12月12 日 起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵被告不得重製、散布、意圖散布而公開陳列或持有如附表所示機型內，原告所有之著作物或衍生物。⑶訴訟費用由被告連帶負擔。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等則以下列等語置辯：㈠被告虹泰企業公司於系爭合約有效期間（即83年4 月28日至
103 年4 月28日）均依約給付權利金，故被告虹泰企業公司並無任何違約情事，原告不得單方面終止該合約，原告主張其於98年11月25日終止與被告間之系爭合約，並不合法，系爭合約仍有效存在，是被告依現仍有效存在之系爭合約，合法使用系爭合約內所載原告授權使用之系爭著作，並無侵權可言。
㈡鈞院100 年度民著上易字第6 號判決係於101 年3 月15日確
定，在上開判決確定之前被告當依法得使用原告之軟體生產機台，並依鈞院99年度民著上易字第5 號判決所示以每台30元計算損害賠償。
㈢原告於鈞院98年民著訴字第10號著作權授權契約事件中表示
系爭合約業已於98年1 月22日被告虹泰企業公司收受存證信函時即已終止，再者，原告早於該時日之前即已主張被告虹泰企業公司未依授權契約給付權利金，則原告遲至100 年11月23日始提起本件訴訟，實已罹於2 年侵權行為請求時效，被告得拒絕給付。
㈣被告侵權之機型及數量如附件三所示僅有6,142 台。另被告
出口報單所示售價與原告所指機型之售價差異甚大，且原告以名翔電子有限公司（下稱名翔公司）出具之私文書以證明被告製造成本，並無根據，本件應以醫療器材製造商同業利潤標準表所示淨利率10% 扣除營利事業所得稅25% ，即7.5%始為被告獲利，而非原告計算之金額。
㈤原告未舉證證明被告國威公司及虹泰生醫公司之侵權態樣，該二公司自不應對原告負侵權行為責任。
㈥並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告與被告虹泰企業公司曾於83年4 月28日簽訂系爭合約，
，約定由原告開發電子針灸按摩器軟體，被告虹泰企業有限公司應支付權利金。
㈡被告虹泰企業公司於98年11月26日至100年7月13日所販賣之附件一型號機器，其內確實有使用原告系爭著作。
四、本院之判斷：原告主張被告等於98年11月26日至100 年7 月13日侵害原告系爭著作之機型及數量如附件二所示共31,148台，惟被告則以前詞置辯，是以本件爭點即在於：㈠原告與被告虹泰企業公司之系爭契約是否已於98年11月26日起生終止之效力？㈡被告等是否侵害原告著作權？㈢本件損害賠償金額應如何計算？㈣原告之損害賠償請求權是否已罹於時效？㈤原告請求排除、防止侵害是否有據？茲分述如下：
㈠原告與被告虹泰企業公司之系爭契約已於98年11月26日起終止：
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。申言之，為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判後，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，此即民事訴訟制度為達終局地強制解決民事紛爭之目的所賦予確定終局判決之效力，通稱為判決之實質上確定力或既判力。其積極作用在於避免先後矛盾之判斷，消極作用則在於禁止重行起訴。
2.原告前以其與被告虹泰企業公司所簽訂之系爭合約已合法終止為由，提起確認兩造系爭合約之授權關係自98年11月26日起不存在之訴，經本院以99年度民著訴字第81號判決原告勝訴，被告虹泰企業公司不服提起上訴，再經本院以100 年度民著上易字第6 號判決駁回其上訴確定等情，有本院上開判決書附卷可參（見本院卷㈠第44頁、第343 頁），準此，自98年11月26日起原告與被告虹泰企業公司就系爭合約之授權關係已不存在之法律關係，既於前訴訟判決經裁判而有既判力，揆諸上開說明，兩造即不得再為相反之主張，是被告辯稱原告終止系爭契約並不合法、系爭合約至今仍有效存在云云，即無足採。
㈡被告等是否侵害原告著作權？是否應對原告負損害賠償責任
？
1.被告虹泰企業公司部分：原告與被告虹泰企業公司自98年11月26日起已無授權關係存在等情，業如前述，則斯時起被告虹泰企業公司未經原告同意於附件一所示機型內重製原告著作並對外販售散布，自屬侵害原告著作財產權而應對原告負損害賠償責任。被告雖辯稱其於本院100 年度民著上易字第6 號判決確定前（即101年3 月15日前）仍有合法使用系爭著作之權限云云，然被告虹泰企業公司是否有權使用原告著作，應以兩造間是否有授權關係為斷，與兩造相關判決何時確定無關，兩造系爭授權合約既已於98年11月26日起終止，被告虹泰企業公司自98年11月26日起即不得使用原告系爭著作。又被告虹泰企業公司因97年8 月7 日前已有未依系爭合約計算權利金及給付原告權利金之情事，原告除於97年8 月8 日於前案起訴請求給付97年8 月8 日前積欠之權利金外，又於98年1 月21日以中壢第九支局第2 號存證信函催告被告虹泰企業公司履行系爭合約給付權利金之義務，再於98年11月16日以桃園府前（21支）郵局第1823號存證信函催告洽談和解事宜，否則將終止契約，因被告虹泰企業有限公司未於原告所催告之期間內履行系爭合約給付權利金之義務，原告即於98年11月25日以平鎮高雙郵局第145 號存證信函向被告虹泰企業公司為終止系爭合約授權關係之意思表示，98年11月26日送達被告虹泰企業公司等情，業據本院100 年度民著上易字第6 號判決載述綦詳，且為兩造所不爭執，準此，被告虹泰企業公司既自98年11月26日起收受原告終止契約之意思表示，縱其就原告終止契約是否合法有所爭執，仍應注意應先停止販賣相關機器以免日後衍生侵害原告著作權之糾紛，然被告虹泰企業公司卻仍繼續販售，其縱無侵權故意，亦難謂無過失存在，自應依著作權法第88條第1 項對原告負損害賠償責任。
2.被告國威公司、虹泰生醫公司部分：原告主張被告國威公司、虹泰生醫公司與被告虹泰企業公司為關係企業云云，縱原告所述屬實，然關係企業間之法人格仍獨立存在（公司法第369條之1本文參照），尚難以此即認被告國威公司、虹泰生醫公司須就被告虹泰公司對原告之侵權行為負連帶責任。原告又主張被告國威公司、虹泰生醫公司均有販賣原告著作之機器云云，然依原告所提發票所示，其上之營業人均為虹泰企業公司等情，有發票1 紙附卷可參（見本院卷㈡第307 頁），此外，原告並未提出其他證據證明被告國威公司、虹泰生醫公司有侵害原告著作權之客觀及主觀要件存在，或依法令應與被告虹泰企業公司負連帶責任之依據，則原告主張被告國威公司、虹泰生醫公司侵害原告著作權、應與被告虹泰企業公司連帶負責云云，即不足採。㈢損害賠償金額之計算：
1.侵權數量：兩造固不否認附件一型號之機器使用原告系爭著作，且機器型號後面所無論是否附加2CH 、4CH 、6CH 、8CH （或4PAD
S 、6PADS 、8P ADS、16PADS）之記載，同型號所使用之軟體均相同（見本院卷㈡第11頁）。惟原告主張被告侵害系爭著作之機器數量如附件二所示共31,148台，被告則辯稱數量應如附件三所示共6,142 台，經查：
⑴經本院比對附件二、三內容，兩造均不否認之侵權機型數
量共6,142台（機型、單據、日期、數量等均如附表一所示）。
⑵被告雖辯稱附表二所示項目，其中HT- 662 、HT-77A、HT
-66B非本件侵權機型，另部分機型係原告自行購買無單據可證云云，然本院99年度民著上易字第6 號確定判決已認定上開機型內有使用原告軟體，且亦經被告於本院自認，被告不得再為相反之主張，就欠缺單據部分原告亦已提出相關單據以實其說（以上詳見附表二備註欄），被告上開主張並不足採，附表二機器既使用原告系爭著作，且均在原告請求之侵權時間內，自應列入計算損害賠償，共計64
4 台（機型、單據、日期、數量、應列為侵權機型理由等均如附表二所示）。
⑶至原告主張被告對附表三亦應負賠償責任云云，然附表三
有的並非在本件原告請求期間內（即98年11月26日至100年7 月13日），有的與附表一重複計算，有的原告無法證明係侵權機型（以上詳見附表三備註欄），是原告上開主張並不足採，附表三自不得列入損害賠償範圍內（機型、單據、日期、數量、不應列為侵權機型理由均詳如附表三所示）。
⑷綜上所述，98年11月26日至100年7月13日止，被告虹泰企
業公司侵害原告著作權之侵權機器共計6,786 台（計算式：6,142 ＋644 ＝6,786 ）。
2.計算賠償金額：按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元。著作權法第88條定有明文。本件被告虹泰企業公司侵害原告系爭著作之機器共計6,786 台業如前述，自應對原告負損害賠償責任。查原告主張應以被告虹泰企業公司HT-311、HT-338、HT-66 三種機型之市售零售價之三分之一作為其出廠售價，再以原告委由名翔公司之報價作為被告成本，以此計算被告獲利共計53,654,524元云云（見本院卷㈠第278 頁），然本件所涉機型非僅有HT-311、HT-338、HT-66 等3 種，自無法僅以此三種機型推論被告其他機型之獲利，又原告所指售價為零售商市售價格（見本院卷第28
1 至284 頁），與出口報單所示被告虹泰企業公司之售價有很大差異，且其逕以系爭機器之市售價格乘以三分之一作為被告出廠價格，實乏依據，又原告並未證明被告虹泰企業公司所販賣之產品係委由名翔公司生產，則名翔公司出具之報價單自無法作為被告成本之證據，是原告上開計算方式顯屬無據。惟損害賠償之目的在填補權利人之損害，被告虹泰企業公司既未經同意使用原告系爭著作，則原告至少受有相當於授權金之損害，故本院認應以原告系爭著作之授權金作為損害賠償計算標準，又兩造系爭合約約定每台機器使用原告軟體之權利金為30元等情，有系爭合約附卷可參（見本院卷㈠第9 頁），原告於本院言詞辯論程序中亦曾同意以30元計算損害（見本院卷㈠第243 頁），則本件原告因被告虹泰企業公司於98年11月26日至100 年7 月13日之侵權行為，所受之損害應為203,580 元（計算式：30×6,786 ＝203,580 ）。又本件並無證據證明被告國威公司、虹泰生醫公司應與被告虹泰企業公司負連帶責任業如前述，則原告請求該二公司與被告虹泰企業公司連帶賠償上開損害，即無理由，不應准許。
㈣本件原告之損害賠償請求權並未罹於時效消滅：
被告雖辯稱原告之損害賠償請求權已罹於時效消滅云云，然按加害人之侵權行為若係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點（最高法院94年台上字第148 號判決要旨參照）。查本件被告虹泰企業公司各次重製原告系爭著作販賣之侵權行為，均係現實可各自獨立存在，被告虹泰企業公司亦不否認自98年11月26日起至100 年7月31日間持續有重製原告系爭著作於附表一、二機器販賣與他人之行為，揆諸上開說明，應以各次侵權行為論斷其時效起算點，是被告主張應以98年1 月22日起算本件損害賠償請求權時效云云，並不足採。又本件原告係於100 年11月23日提起本件訴訟（見本院卷㈠第4 頁起訴狀收狀章），往前回溯2 年應為98年11月23日，則原告請求被告虹泰企業公司賠償自98年11月26日起至100 年7 月13日止侵權行為之損害，尚未罹於時效，被告主張時效抗辯拒絕給付云云並不足採。
㈤排除、防止侵害部分：
按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。著作權法第84條定有明文。查被告虹泰企業公司未經原告同意，即於附表一、二所示機器內（即附件一機型）重製原告系爭著作並販售與他人，侵害原告著作財產權，原告自得依上開規定請求被告虹泰企業公司不得重製、散布、意圖散布而公開陳列或持有如附件一所示機型內，原告所有之著作物或衍生著作，即屬有理由，應予准許。又原告並未舉證證明被告國威公司、虹泰生醫公司有侵害原告著作權之行為業如前述，其請求該二公司排除、防止侵害即無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依著作權法第84條、88條規定，請求被告虹泰企業公司賠償203,580 元，及自100 年12月12日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並請求被告虹泰企業公司不得重製、散布、意圖散布而公開陳列或持有如附件一所示機型內，原告所有之著作物或衍生物，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，查就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第79條、第390 條第2項、第392 條第2 項規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
書記官 王英傑