智慧財產法院民事判決
101年度民公上字第2號上 訴 人 美商Vita-Mix有限公司（Vita-Mix Corporation）法定代理人 羅利‧康那（Loree Connors）訴訟代理人 陳麗如律師（兼送達代收人）
王傳賢律師被上訴人 六合國股份有限公司法定代理人 陳貴良訴訟代理人 嚴國杰
錢清祥律師上列當事人間請求公平交易法除去侵害事件，上訴人對於中華民國100 年3 月28日本院100 年度民公訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國102 年1 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按國際私法上關於國際管轄權之決定，係依各國司法實務之發展及準用或類推適用內國民事訴訟法上關於定管轄權之原則而定。上訴人係外國法人，具有涉外因素。又中華民國涉外民事法律適用法雖於民國100 年5 月26日修正施行，惟無論修正前後之涉外民事法律適用法均無關於國際管轄權之規定，而依據修正前第30條及修正後第1 條之規定：「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定，其他法律無規定者，依法理」。另民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度臺上字第2259號判決意旨參照）。故中華民國法院對本件有無國際管轄權之認定，應類推適用民事訴訟法之規定。再者，管轄權之有無，固應依上訴人主張之事實為據，然管轄權之有無，為受訴法院應依職權調查之事項，與當事人之請求是否成立無涉（最高法院98年度臺抗字第709 號判決意旨參照）。依法理，此於國際管轄權之認定上，亦應類推適用。另訴訟，由被告住所地之法院管轄，被告住所地之法院不能行使職權者，由其居所地之法院管轄。訴之原因事實發生於被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄；對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄，民事訴訟法第1 條第1 項、第2 條第2 項分別定有明文。本件上訴人即原告主張被上訴人即被告於我國境內侵害其權益，有為不公平競爭之行為，且被上訴人之主事務所在我國境內，揆諸上開說明及規定，我國法院就本件涉外事件享有國際管轄權。又依公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一、二審民事訴訟事件，智慧財產法院有管轄權，智慧財產法院組織法第3 條第1 款復有明文。故本院得就本件為審理，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。
二、本件上訴人主張被上訴人之「小太陽TM－767 、TM－737 調理機」（下稱系爭產品）抄襲上訴人Vita-Mix TNC全營養調理機（下稱Vita-Mix調理機）之外觀並於市面上販售，有違反公平交易法之行為，據此請求被上訴人停止產銷侵害上訴人權益之系爭產品（見原審卷第6 至7 頁）。是依上訴人主張之事實，在涉外民事法律適用法100 年5 月26日修正施行前發生，並持續發生法律效果至修正施行之後，依涉外民事法律適用法第62條但書規定，本件應適用施行後之規定以定準據法。又市場競爭秩序因不公平競爭或限制競爭之行為而受妨害者，其因此所生之債，依該市場之所在地法，100 年
5 月26日修正施行後涉外民事法律適用法第27條本文定有明文。次按事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求防止之。公平交易法第24條、第30條亦有明文。本件上訴人主張被上訴人在我國境內有不公平競爭行為，而提起本件訴訟，則本件涉外事件之準據法應依我國法律（即市場之所在地法）。
三、次按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年度臺上字第1898號判例參照）。又公平交易法第47條規定，未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。本件上訴人係依美國法律所成立之公司，雖未經我國經濟部認許，亦未指定我國境內之訴訟及非訟代理人，故本件並無公司法第372 條第2 項規定之適用，惟因設有羅利‧康那（Loree Connors ）為其法定代理人，依我國民事訴訟法第40條第3 項規定，為非法人團體，仍有當事人能力，且依公平交易法第47條之規定，得提起本件民事訴訟。
四、上訴人於原審101 年3 月7 日言詞辯論時主張欲提出市場調查報告證明其調理機外觀為消費者普遍認知及系爭產品造成消費者混淆誤認，原審雖以上訴人自100 年11月4 日起訴後歷經數月均未提出市場調查報告，至101 年2 月29日始具狀請求給予3 個月時間提出市場調查報告（見原審卷第179 頁），且揆諸上開說明，能否單憑該市場調查報告遽認上訴人調理機外觀為消費者普遍認知及系爭產品造成消費者混淆誤認，亦有可疑，而認無調查之必要云云，惟上訴人於本件原審101 年2 月8 日第一次言詞辯論時，於法官詢問是否有其他證據提出或請求調查，即陳稱再具狀提出（見原審卷第15
6 頁），之後亦先後具狀及當庭請求給予時間提出市場調查報告，足認尚不致妨礙被上訴人之防禦及訴訟終結，原審應予調查為適當，詎原審未予上訴人提出市場調查報告之機會，即於同年3 月7 日第二次開庭時辯論終結，尚欠妥適。上訴人於本院101 年9 月17日審理時請求提出市場調查報告以證明被上訴人違法公平交易法第24條之規定，本院認上開新攻擊方法雖係在第二審所提出，惟係非可歸責於上訴人之事由，致未能在第一審提出，且第一審判決上訴人敗訴，上訴人若能在第二審提出市場調查報告，為其能否勝訴之關鍵，如不許其提出亦顯失公平，應認符合民事訴訟法第447 條第
1 項但書第5 、6 款之規定（上訴人依同條第2 項固應就第
1 項但書事由為釋明，但本院經調查認已符合上開但書條款規定，而未命上訴人為釋明，併此敘明），經本院予以准許，並命上訴人於同年11月17日前提出，嗣上訴人委託蓋洛普徵信股份有限公司（下稱蓋洛普公司）就上訴人Vita-Mix調理機與被上訴人系爭產品進行市場調查，蓋洛普徵信公司就上訴人Vita-Mix調理機與被上訴人系爭產品進行市場調查，提出系爭市場調查（見本院卷第75至93頁）。被上訴人辯稱系爭市場調查是以外觀的形式去做問卷，而爭執其實質證據力等語，可認被上訴人對於系爭市場調查之形式證據力不為爭執，則實質證據力部分自應由本院加以認定，詳如後述。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於81年首創推出Vita-Mix調理機，該產品之外型設計
已為全世界消費者普遍認知之著名外觀設計。該Vita-Mix調理機之獨特容杯設計係以上方圓形下方為四方形飾以四面菱形花紋，及以四方體前方斜面之基座，廣為相關事業及消費者熟知之重要商品表徵，並在美國分別獲准註冊取得立體商標之保護（美國註冊號數0000000 及0000000 ），該外觀設計之立體商標，堪稱著名之外國立體商標，尤其早於85年即開始進口至台灣販售。上訴人及臺灣總代理商多年來耗費鉅資及努力舉辦眾多座談會、演講，示範展示Vita-Mix調理機之效能優點，並於電視購物台長期公開播送宣傳，各雜誌書籍大量推薦及刊登廣告，藉此使大眾熟知，以取得廣大知名度。上訴人之Vita-Mix調理機之上方圓形下方四方形飾以四面菱形花紋之容杯及四方體前方斜面之基座商品外觀，因上訴人商品廣受消費者之讚譽喜愛並為市場領導品牌，已為相關事業及消費者普遍信賴之品質保證。詎被上訴人竟抄襲上訴人Vita-Mix調理機之外觀，製造外觀高度近似之系爭產品於市面上販售。系爭產品不僅容杯及杯蓋外觀與上訴人之調理機完全相同，模仿抄襲上訴人首創之上方圓形下方四方形飾以四面菱形花紋之容杯之重要商品表徵，其基座造型、操作控制面板、面板上開關及調速鈕之位置均完全相同，甚至容杯基座杯蓋之角度大小均完全相同，足見係以上訴人Vita-Mix調理機為藍本，造成與上訴人調理機混淆。被上訴人抄襲上訴人調理機外觀，除造成商品混淆，誤認其為上訴人之系列產品或與上訴人有所關聯，意圖利用上訴人調理機於市場上之知名度及形象，使消費者產生相同品質功效之聯想，以不公平搭便車方式，增進自己之銷貨數量，已侵害上訴人之權益，上訴人自得依公平交易法第24條及第30條之規定，請求被上訴人停止產銷侵害上訴人權益之系爭產品。
㈡並於本院審理時陳述略以：
⒈上訴人委託蓋洛普公司就上訴人Vita-Mix調理機與被上訴人
系爭產品進行市場調查，依據系爭市場調查之結果，有超過六成的消費者認為從外觀看到與上訴人產品外觀近似之系爭產品，會認為其品質及功效可能會或一定會與Vita-Mix調理機的品質及功效相同而吸引其購買，足證多數消費者確實會因被上訴人抄襲上訴人產品外觀而受其吸引誤認其品質功效可能相同而購買，則被上訴人刻意高度抄襲上訴人商品外觀，以相同外觀吸引消費者注意及誤導可能產生相同品質功效之聯想，而吸引消費者購買致使上訴人銷量減少，自屬顯失公平違背競爭倫理之不公平競爭，而違反公平交易法第24條規定。
⒉系爭專利是一個新式樣專利，但新式樣專利消滅後，並不涉
技術部分，僅是一個商品外觀，並沒有已經是公共財的問題，仍有適用公平交易法。
二、被上訴人抗辯則以：㈠系爭產品均係依我國相關法律規定，正常申請商品檢驗、商標或專利等認證後，始合法在臺灣市場銷售：
⒈被上訴人於91年11月11日登錄之第CZ000000000000號商品驗
證登錄證書，其上記載之產品名稱為「冰沙調理機」，型式為TM-767，系列型式為TM－737 、TM－788 ，已在臺灣市場合法銷售系爭產品達近十年之久，又被上訴人於92年9 月17日登錄之第CZ000000000000號商品驗證登錄證書，其上記載之產品名稱為「電動食品混合器（小太陽冰沙機）」，其型式為TM-766，亦在臺灣合法銷售長達八年之久，另被上訴人於92年3 月11日申請「小太陽」商標使用於商品類別第7 類「工業用果汁機、工業果菜機、工業用果菜調理機、…」等商品，該「小太陽」商標產製及行銷之產品，至今已達八年之久。
⒉被上訴人早於91年即開始販賣如系爭產品般之調理機，且持
續推出近似外觀之其他產品（如：型式TM－766 產品），同時，被上訴人亦積極投入廣告行銷該等產品，長年累月努力下，使得該等產品與「小太陽」商標均已廣為我國民眾所知悉。
㈡被上訴人產製調理機之外觀及造型，在美國或我國市場上，
早已屬於相關業者與消費者眾所周知之外觀及造型，對於我國相關業者與消費者而言，僅會將調理機之容杯與基座之外觀及造型視為一般機能性元件，不會將其作為辨識商品來源之一識別標誌。而上訴人除至今尚未依法取得我國之「立體商標」外，其所取得之美國立體商標亦係在西元2007年後始取得，直到西元2007年後，始成為美國相關業者與消費者據以作為辨識商品來源之一識別標誌，既然西元2007年以前，美國相關業者與消費者未曾將其作為據以辨識商品來源之識別標誌，更遑論其並非西元2007年前之美國著名商標，亦非西元2007年前之臺灣著名商標。再者，我國相關業者早在西元2007年以前即已在調理機相關產品上，廣泛且持續地使用類似之容杯與基座外觀，故對於我國相關消費者而言，調理機之造型絕非專屬上訴人使用，亦非我國消費者辨識商品來源之依據。上訴人Vita-Mix調理機外觀僅是我國相關業者及消費者所認知之通俗外觀，僅為公平交易法第20條第2 項規定之普通使用方法。
㈢依經濟部智慧財產局（下稱智慧局）100 年11月28日提供「
著名商標案件彙編」，並未記載有上訴人之Vita-Mix調理機外觀屬於著名商標之事實，對我國相關業者及消費者而言，Vita-Mix調理機外觀不僅非外國著名商標，亦非我國著名商標。由於系爭產品採用我國業界慣用之調理機外觀，亦未在系爭產品上標記任何「Vita-Mix」字樣標誌，被上訴人並未有任何「顯失公平」之商業活動，故被上訴人產製及行銷系爭產品之行為，完全符合公平交易法第24條之規定。
㈣縱上訴人Vita-Mix調理機之外觀造型為其所原創使用，並申
請新式樣專利保護在案，但並不表示Vita-Mix調理機之外觀造型已能夠作為一般消費者據以辨識商品來源之表徵。上訴人調理機之外觀造型在其新式樣專利權屆滿（86年3 月1 日）後，即不具有排他性，上訴人既不再主張適用公平交易法第20條有關商品表徵之規定，因Vita-Mix調理機之外觀造型是否為商品表徵，並非據以判斷是否適用公平交易法第24條規定之事實基礎，故上訴人主張被上訴人違反公平交易法第24條規定，於法不合。
㈤上訴人所提原證1 至4 號，僅為上訴人Vita-Mix調理機之外
觀照片、其與大侑公司之網頁資料及其與大侑公司所舉辦之宣傳活動一覽表與活動照片，無法證明被上訴人行為是否係以「相對優勢地位」，利用欺罔或顯失公平之銷售手段，使消費者權益遭受損害，而合致「足以影響交易秩序」之要件。同理，原證5 至8 號之電視、雜誌及網頁廣告，僅能使消費者熟悉「Vita-Mix」乃上訴人所擁有之商標，卻完全無法證明被上訴人行為是否係以「相對優勢地位」，利用欺罔或顯失公平之銷售手段，使消費者權益遭受損害，而合致「足以影響交易秩序」之要件。
㈥上訴人於85年進口Vita-Mix調理機至我國販售，隔年上訴人
Vita-Mix調理機之外觀所具有新式樣專利權便告消滅，而成為公眾得自由利用之公共財，因此，上訴人調理機之外觀不僅無法作為一般消費者據以辨識商品來源之表徵，亦因上訴人無法提出具體事證證明被上訴人之行為是否係以「相對優勢地位」，利用欺罔或顯失公平之銷售手段，使消費者權益遭受損害，而合致「足以影響交易秩序」之要件，故無公平交易法第24條之適用，尤其86年喪失新式樣專利權後，相同或近似於上訴人Vita-Mix調理機的外觀已成為公眾得自由利用之公共財，依最高行政法院92年度判字第1649號判決要旨及公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則之第16條意旨可知，專利權期限屆滿後，該項專利權自不宜再以公平交易法為保護。
㈦並於本院審理時陳述略以：
上訴人所提系爭市場調查之問卷調查是以外觀的形式去做問卷，被上訴人爭執其實質證據力。此外，上訴人迄今仍無法證明本件有符合公平交易法第24條之要件。根據公平交易法第20條處理原則之第16條，商品外觀是屬公眾可得利用的時候，並無公平交易法第24條的適用。
三、原審判決為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人不得就起訴狀附件一所示之「小太陽TM－767 調理機」及「小太陽TM－737 調理機」商品為製造、販售、陳列、廣告或於網路網頁或其他傳播媒體為廣告、推介之行為。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件兩造不爭執之事實（見本院卷第66頁）：㈠上訴人為Vita-Mix調理機之生產廠商，該調理機容杯與基座
之產品設計外觀，於美國業經美國專利商標局審查獲准註冊立體商標權，於2007年11月19日分別獲美國註冊號第000000
0 號（註冊專用期間自2007年7 月10日起10年）及美國註冊號第0000000 號（註冊專用期間自2007年7 月10日起10年）。
㈡被上訴人取得第CZ000000000000號商品驗證登錄證書，產品
名稱為冰沙調理機，型式為TM－767 ，系列型式為TM－737、TM－788 ，證書登錄日期為91年11月11日，證書有效日期至97年11月10日。
㈢被上訴人取得第CZ000000000000號商品驗證登錄證書，產品
名稱為電動食品混合器（小太陽冰沙機），型式為TM－766，證書登錄日期為92年9 月17日，證書有效日期至98年9 月16日。
㈣上訴人提出Vita-Mix調理機新式樣專利證書，該新式樣專利
於80年11月4 日提出申請，於81年3 月1 日經核准公告，現已失效（其新式樣專利權於86年3 月1 日屆滿）。
五、本件經本院與兩造整理並協定簡化之爭點如下（見本院卷第66頁）：
㈠被上訴人產銷系爭產品（小太陽TM－767 及TM－737 調理機
）行為，是否違反公平交易法第24條規定？㈡上訴人得否依公平交易法第30條規定，請求禁止被上訴人就
系爭產品為製造、販賣、陳列、廣告或於網路網頁或其他傳播媒體為廣告、推介之行為？
六、得心證之理由：㈠被上訴人產銷系爭產品（小太陽TM－767 及TM－737 調理機
）行為，是否違反公平交易法第24條規定？⒈按除公平交易法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響
交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條定有明文。此規定係不公平競爭行為禁止之概括規定，適用本條之規定，應符合「補充原則」，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為；而此條規定之重點在於禁止事業有「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平」之行為。是否足以影響交易秩序，應考量是否足以影響整體交易秩序、是否妨礙事業相互間自由競爭及是否影響將來潛在多數受害人效果之案件。本條所稱欺罔，係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。所稱顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易。公平交易委員會並據以訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」（尤指上開處理規則第4 、5 、6 、7 點）。而判斷事業是否係以高度抄襲之顯失公平方法從事競爭行為，詐取他事業之努力成果，不符商業競爭倫理之行為，除考量高度抄襲之標的，是否係經由他事業投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益而被系爭行為所榨取外，尚須考量遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性，及抄襲之結果，有否使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列商品或關係企業之效果等不當競爭優勢。此外，依據公平交易法第30條之規定提起訴訟時，尚須證明上開違反公平交易法第24條之行為，已侵害他事業之權益，或有侵害之虞，始得請求排除侵害。再者，商品之外觀設計有無涉及違反公平交易法第24條之規定，審查之重點在於商品之整體外觀是否構成高度抄襲，而判斷是否構成高度抄襲，應就商品整體外觀為通體觀察，並非僅就商品外觀、形狀、顏色各個部分，或僅比對商品局部之商標或中英文說明文字予以割裂觀察比較（最高行政法院94年度判字第2032號判決參照）。此外，依據公平交易法第30條之規定提起民事侵權訴訟時，尚須證明上開違反公平交易法第24條之行為，已侵害他事業之權益，或有侵害之虞，始得請求排除侵害。
⒉上訴人雖主張其調理機早於81年開始使用，於85年進口至我
國銷售，其商品外觀為相關事業及消費者所熟知之重要商品表徵等語。惟上訴人調理機容杯與基座之產品設計外觀，固自2007年7 月10日起在美國取得2 件立體商標權（美國註冊第0000000 號及第0000000 號），然於我國並未註冊取得立體商標權，其於本件復係主張被上訴人在我國抄襲其調理機外觀設計，而有不公平競爭之行為，自與上訴人是否享有美國立體商標權無涉。其次，上訴人所提臺灣總代理商大侑公司網站資料、宣傳促銷活動一覽表及紀錄照片、電視廣告播送時段表及廣告內容照片、雜誌廣告書籍及報導、網路搜尋結果網頁（見原審卷第23至82頁），其中文字部分主要在介紹如何以上訴人Vita-Mix調理機製作健康飲食、生機飲食，以完整攝取食物的完整營養，進而促進健康；圖片或照片部分則多係使用者操作上訴人調理機之畫面及該調理機正面及側面圖片，以供讀者或消費者瞭解其調理機之外型，乃屬一般單純之產品圖樣呈現，未見強調該調理機外觀有何特別顯著之處或其獨特性，是依上訴人所提證據資料，尚難認其調理機外觀因特別顯著之獨特性而得以辨別為來自上訴人產銷之調理機，並已成為消費者辨認上訴人調理機來源之重要印象，且足使消費者於市場上見到該商品外觀時，即會立即聯想到該商品必為上訴人產銷之Vita-Mix調理機，復無法證明上訴人調理機於市場競爭上之獨特性及占有狀態。
⒊縱認系爭產品與上訴人產銷之Vita-Mix調理機外觀近似，然
上訴人調理機底座正面下方控制面板均為白色，清楚印有英文「Vita-Mix」、「TOTAL NUTRITION CENTER」、「WholeFood Machine」字樣暨蘋果設計圖案（見原審卷第14頁），而系爭產品之底座正面下方控制面板為黑色及灰色，其中型號TM－767 調理機係印有中文「小太陽」、「大馬力」、「專業冰沙調理機TM－767 」、英文「Heavy duty professi-onal blender」（見原審卷第12頁），型號TM－737 調理機則係印有中文「小太陽」、「大馬力」、「專業冰沙調理機TM－737 」、英文「Heavy duty professional blender 」（見原審卷第13頁），被上訴人並以「小太陽」品牌行銷，且註冊商標乙節，有智慧局商標資料檢索服務在卷足憑（見原審卷第107 頁）。是上訴人係以「Vita-Mix」之品牌商標行銷其調理機，被上訴人則以「小太陽」品牌商標行銷系爭產品，各自品牌標示之名稱不同，使用文字一為英文，一為中文，控制面板顏色不同，佐以各自品牌字樣、商標圖樣及文字簡介說明，消費者當僅須只要施以普通注意，即可清楚分辨兩者之不同。況上訴人Vita-Mix調理機單價超過新臺幣（下同）2 萬元（見原審卷第48頁），系爭產品單價則約3、4 千元（見原審卷第110 頁），兩者價格相距甚遠，且非屬千元以下之商品，更非屬於每日、每週甚或每月均須購買之商品，普通消費者購買此類產品之注意程度自與購買單價較低或日常生活頻繁購買之商品所施之注意程度有別，故輔以各自品牌字樣、商標圖樣及文字簡介說明，尚難認有混淆誤認之虞。其次，消費者購買調理機、營養機之商品，其考慮項目因素包含價格、所需功能、容量等，商品外觀至多僅為考量因素之一，倘若有消費者要購買上訴人調理機，亦多是從「Vita-Mix」商標及「Total Nutrition Center」字樣及其他文字簡介說明等來判斷是否為上訴人產品，而非僅從商品外觀（如容杯、底座之形狀、顏色及按鈕配置等）判斷。準此，普通消費者於市場上見到此類商品外觀時，僅會聯想到該商品係屬調理機，但不致於聯想到該商品非Vita-Mix調理機莫屬，自難遽認上訴人調理機外觀因特別顯著之獨特性而得以辨別為來自上訴人產銷之調理機，並已成為消費者辨認上訴人調理機來源之重要印象。
⒋經查兩造之商品外觀固然相當近似，其外型相當，大小相近
，均使用相類似型狀之調理機容杯及基座，惟二者之差異已有如上事實理由欄第㈠⒊項所述。又上訴人係自行委託蓋洛普公司進行市場調查，經蓋洛普公司於101 年11月2 日至同年月16日進行調查訪問時，將兩造之產品製作成圖卡（見本院卷第79頁），分別將圖卡A （上訴人產品）與圖卡Ｂ－
1 （被上訴人產品）、圖卡A 與圖卡Ｂ－2 （被上訴人產品）及圖卡A 與圖卡Ｂ－1 暨圖卡Ｂ－2 同時呈現給接受訪調者觀看，當受訪者已觀看完畢可接受訪問後，再由訪員依問卷結構流程，逐題進行面訪。可知，系爭市場調查係將產品作成圖卡，並非以實物為調查，且係圖卡上之產品上之商標、與廠商有關之文字說明均加以遮蔽後所得之結果，實不足以使受訪者清楚辨認產品之外觀，與商品之外觀設計有無涉及違反公平交易法第24條之審查之重點即商品之整體外觀是否構成高度抄襲，應就商品整體外觀為通體觀察，並非僅就商品外觀、形狀、顏色各個部分，或僅比對商品局部之商標或中英文說明文字予以割裂觀察比較之原則相違背，是以，系爭市場調查之實質證據力不足採信。且查，受訪者就兩項產品相似度部分，認為圖卡A 與圖卡Ｂ－1 係同一產品者僅為13.8% ，而認為是同一公司不同系列產品者為37.7% ，認為是同一公司之副牌產品者為7%，認為圖卡A 與圖卡Ｂ－2係同一產品者僅為8.1%，而認為是同一公司不同系列產品者為35.3% ，認為是同一公司之副牌產品者為9.1%，依此推論，倘將兩造產品改採異時異地隔離觀察時，理論上對兩造產品產生混淆誤認或認為兩項產品相似之累計受訪者比例必定較同時同地合併觀察者更高。況上開市場調查，係針對有用過、買過或計畫要買調理機之20歲以上民眾所為之訪查（見本院卷第77頁），此類使用者係一般家用者，其對於此類產品之注意能力未若營業場所使用者一般，其誤認程度足資參考，由此益證兩造之商品外觀及造型確屬近似。惟查兩造之商品外觀固然近似，然依上訴人委請蓋洛普公司所作成之系爭市場調查結果統計資料觀之，亦有分別高達31.6﹪及38.6﹪之受訪者認為兩造之調理機圖卡A 與圖卡Ｂ－1 及圖卡A與圖卡Ｂ－2 係「完全不同兩家公司產品」（分別見本院卷第80、81頁），加上認為很難說者分別有0.6 ﹪、0.8 ﹪，故認為兩者產品應不會混淆誤認比例亦不低，顯見對受訪者而言，單就產品外觀而言，有約三分之一之交易相對人不會誤認兩者係屬同一來源、同系列商品或關係企業之虞。再加上兩造商品之價格相距甚遠，上訴人產品屬強調食物調理接近2 萬元以上之高價位產品，被上訴人產品則為3 、4 千元之低價位產品，已如前述，就行銷通路而言，亦會因此價格之差異而有不同，故如輔以系爭市場調查所遮蔽之兩造產品上之商標、公司名稱、說明文字等，以及其價位及行銷通路等，誤認之機率將會更低或至無混淆誤認之可能。況上訴人雖提出許多宣傳活動、廣告等欲證明其就Vita-Mix調理機所為之努力，惟查依據其所提之照片及廣告等（見原審卷第23至82頁），均僅見其強調該公司產品之主要功能為食物調理、生機飲食等，未見其強調Vita-Mix調理機外觀之獨特性，導致消費者於市場上見到該商品外觀時，僅會聯想到該商品是調理機，但不致於聯想到該商品非Vita-Mix莫屬。
⒌再者，上訴人無法證明被上訴人除產品外觀相似外，有何攀
附被上訴人產品之行為，或積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致消費者以錯誤之方式從事交易之行為；其亦無法證明被上訴人販賣系爭外觀相似產品之行為，對上訴人造成何種權益之損失，或影響了上訴人於市場上之競爭地位。故除非上訴人就該商品外觀有其他權利足資保護，否則無論被上訴人所販賣外觀高度近似之產品，是否即係抄襲上訴人之產品外觀，或抄襲他事業較早出現之同類型產品，上訴人均無法證明被上訴人有「欺罔」或「顯失公平」而「足以影響交易秩序」之行為，亦無法證明其受有何種因不當競爭所受之侵害或侵害之虞。
⒍至於系爭市場調查之關於兩造之調理機圖卡A 與圖卡Ｂ－1
及圖卡Ｂ－2 的功效和品質近似性以及市場價格對於銷售量之影響兩部分之分析，因僅依圖卡為判斷，並非實物操作後之結果，其調查方式不切實際，不足採信。且功效和品質近似性非屬商品整體外觀為通體觀察，不可作為判斷本件是否違反公平交易法第24條規定之依據。
⒎從而，上訴人主張系爭產品高度抄襲其調理機之外觀，有足以影響交易秩序之顯失公平行為，尚無可採。
㈡上訴人得否依公平交易法第30條規定，請求禁止被上訴人就
系爭產品為製造、販賣、陳列、廣告或於網路網頁或其他傳播媒體為廣告、推介之行為？依上訴人所提證據資料既無法證明被上訴人有違反公平交易法第24條所定之行為，上訴人自無從依同法第30條規定，請求被上訴人排除侵害。
七、綜上所述，本件上訴人依公平交易法第24、30條，請求被上訴人不得就系爭產品為製造、販賣、陳列、廣告或於網路網頁或其他傳播媒體為廣告、推介之行為，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
書記官 王月伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。