智慧財產法院民事判決
101年度民商上易字第1號上 訴 人 林秋煌被 上訴 人 五洲生物科技廠股份有限公司法定代理人 吳宗明訴訟代理人 林孜俞律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國100 年12月29日本院100 年度民商訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於101 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾參萬壹仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人申請之「PINKY 」商標業經被上訴人向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請核准註冊為第00000000號商標，指定使用於各種模型玩具、聲控玩具、電池玩具等各種玩具商品（下稱系爭商標，商標權期間為93年1 月16日起至103 年1 月15日止）。上訴人林秋煌係「佳發洋行」實際負責人，上訴人於「佳發洋行」設於新北市○○區○○路○ 段6 號之門市公然陳列標示與系爭商標相同之「Pinky 娃娃機禮盒」玩具商品（下稱系爭遊戲機），並販賣予不特定人牟利，嗣被上訴人派員工盧奕安於99年3月1 日至佳發洋行門市以新台幣（下同）655 元向上訴人之受僱人王秀月購得系爭遊戲機1 個，被上訴人前對上訴人提出違反商標法之刑事告訴後，經臺灣板橋地方法院檢察署以99年度偵字第15879 號提起公訴，嗣經臺灣板橋地方法院以99年度智易字第54號判處有期徒刑5 月，惟上訴人不服提起上訴後，經鈞院以上訴人並無侵害商標權之直接故意而判決無罪確定，惟上訴人仍有侵害系爭商標之過失，為此爰依92年5 月28日修正公布商標法第61條第1 項、第63條第1 項第
3 款請求上訴人賠償327,500 元（計算式：655 元X500=327,500元）及法定利息。
二、上訴人則以：伊並無侵害被上訴人商標之犯罪故意，刑事部分業經鈞院判決無罪。系爭遊戲機係兆虹有限公司（下稱兆虹公司）進口售予品驛實業有限公司（下稱品驛公司），品驛公司曾購買系爭遊戲機交貨給台灣粉紅公司，由台灣粉紅公司自行添裝糖果後在統一超商上架出售，當時該批遊戲機有許多故障機台，品驛公司確有向兆虹公司退換新機，系爭遊戲機係品驛公司將有問題之抓娃娃機向兆虹公司退換新品，兆虹公司之林以隆再委由上訴人修理，系爭遊戲機並非仿冒品，依商標法第30條第2 項前段規定，商標權人不得就該商品主張商標權，若是仿冒品應該追查上游兆虹公司，而與其無關。本案係員工王秀月誤將兆虹公司送修久未取回之遊戲機錯置於架上，並以「佳發洋行」原有販賣之相同商品「燈光抓物機」之條碼結帳，上訴人因本有販賣外觀、構造相同之抓娃娃機長達5 年之久，足見上訴人並無販賣系爭遊戲機牟利之意圖，而確屬門市人員之失誤，原審判決以每台65
5 元之500 倍計算賠償顯不相當等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付327,500 元本息，並駁回被上訴人其餘之訴（即另請求王秀月連帶負損害賠償責任部分），上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴予以駁回。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。至於原審判決被上訴人敗訴部分，則因其未提起上訴，而已告確定。
四、兩造所不爭之事實（見本院卷第67頁）：㈠被上訴人為註冊第00000000號「PINKY 」商標（即系爭商標
）之商標權人，權利期間自93年1 月16日至103 年1 月15日止。
㈡上訴人為「佳發洋行」之實際負責人，登記負責人為楊孟春。
㈢訴外人臺灣粉紅股份有限公司之員工盧奕安於99年3 月1 日
以655 元之價格向上訴人所經營之「佳發洋行」購得標示系爭商標之娃娃抓物機禮盒一個（即系爭遊戲機）。
㈣上訴人經臺灣板橋地方法院檢察署提起公訴（案號：99年偵
字第15879 號起訴書），經臺灣板橋地方法院於99年12月21日以99年度智易字第54號判處有期徒刑伍月，嗣經本院於10
0 年6 月23日以100 年度刑智上易字第11號撤銷原判決，改判上訴人無罪確定在案（見原證2 、3 、5 ）。
五、本件兩造之爭點經協議簡化如下（見本院卷第73、74頁）：㈠系爭遊戲機是否為未經被上訴人同意或授權而使用系爭商標
之仿冒品？抑或經被上訴人同意或授權於市場上交易流通之商品，而不得主張商標權？㈡被上訴人得否依商標法第61條第1 項前段規定，請求上訴人
負損害賠償責任？⒈上訴人是否過失侵害系爭商標權？⒉被上訴人得否依商標法第63條第1 項第3 款規定，請求上
訴人賠償327,500 元？
六、本院得心證之理由：㈠系爭遊戲機確為未經被上訴人同意或授權而使用系爭商標之仿冒商品：
⒈商標法第30條第2 項前段規定：「附有註冊商標之商品，
由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通，或經有關機關依法拍賣或處置者，商標權人不得就該商品主張商標權。」，此規定又稱商標權之「耗盡原則」（the princi
ple of exhaustion ）或「第一次銷售理論」（First Sa
les Doctrine），意指商標權人或被授權人在市場上將附有商標之商品第一次銷售或流通時，即已取得報酬，則附有商標之商品由製造商、販賣、零售商至消費者之垂直轉售過程已存在商標之默示授權使用，故商標權已在該商品第一次販賣時耗盡，當此商品於市場上再度流通時，原則上商標權人即不得再主張其商標權。而「權利耗盡」理論依其效力可分為「國內耗盡」（the principle of natio
nal exhaustion）與「國際耗盡」（the principle ofinternational exhaustion）」二種。「國內耗盡」係指權利人僅就其商品於本國內銷售後產生權利耗盡，至於由外國第一次進入本國市場之商品，其權利仍未耗盡，權利人仍得主張權利。而「國際耗盡」則是指無論國內或國外，商品第一次經權利人同意於市場上流通後，即已產生權利耗盡，權利人不得再對該商品主張權利。而商標之主要功能既在表彰商品及服務之來源，倘商品係由商標權人或被授權人合法附貼商標，即不致使消費者對商品來源產生誤認，且品質亦相同時，亦不致使商標權人或被授權人發生商譽之損害，復可防止市場之獨占及壟斷，並可促進同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，而符合我國商標法第1 條所揭櫫之「保障商標權及消費者利益」暨「維護市場公平競爭」等立法目的，是以我國商標法係採「國際耗盡」原則，亦即自國外輸入經商標權人或被授權人同意使用商標之商品時，應不構成商標權之侵害。
⒉證人林以隆於刑事案件與被告經隔離訊問後，其於刑案審
理時結證稱：伊送修的東西共6 臺，除了2 臺「Pinky 夾出好運娃娃機禮盒」是贈品，尚有4 臺則是拉霸機與扭蛋機，都是兆虹公司老闆即是伊姊夫蘇宗杰要伊送去佳發洋行維修，伊是於98年1 月間送修，不是99年送修，當時伊是將上開6 臺機器拿到佳發洋行之門市商店，交給維修部的職員，伊於送修前、後都沒有與被告聯絡，後來兆虹公司出狀況，於98年7 月31日倒閉，伊也忘了有機器送修，故1 臺都沒有拿回來云云（見板院99年智易字第54號刑事卷99年12月7 日審判筆錄第4 至7 頁）。上訴人則於刑案警詢時先供稱：「Pinky 夾出好運娃娃機禮盒」係客戶拿來維修，共2 臺，不知道拿來維修之客戶為何人，只知道是熟客云云（見板檢99年偵字第15879 號偵查卷第12頁），復於刑案偵查中供稱：「Pinky 夾出好運娃娃機禮盒」係1 位林姓友人拿來給伊維修，共2 臺云云（見上開偵查卷第122 頁），復於法院審理時供稱：林以隆是於99年間某日到佳發洋行之門市商店，將扣案之「Pinky 夾出好運娃娃機禮盒」交給伊維修，是伊收下送修的東西，不是佳發洋行的員工收下的，後來林以隆有打電話跟伊說維修的機器被賣掉，只剩下1 臺，剩下的機器林以隆應該有拿回去云云（見上開板院99年12月7 日審判筆錄第8 至10頁）。細繹上開2 人陳述可知，證人林以隆與被告就扣案之系爭仿冒商標商品之送修時間究係98年間或99年間、送修時交付之對象究係佳發洋行維修部之員工抑或是被告本人、交付維修之物品究係6 臺或2 臺、送修後有無聯絡並取回送修物品等節，供述內容差異甚大，已難採信。再者，證人林以隆將消費者已購買之物品送修後，既未取得收據以資憑證，復未至佳發洋行取回交還消費者，與一般業者送修及處理消費者事件之常情不符，在在均足啟人疑竇。又觀諸刑案卷附之系爭仿冒商標商品照片，顯示商品外包裝記載「製造日期：2009／11」等字（見上開偵查卷第116頁），可知系爭遊戲機之製造日期為98年11月，與證人林以隆所稱係於98年1 月間送修云云，於客觀上顯有矛盾，證人林以隆之上開證述實不足以證明系爭遊戲機確係兆虹公司送修而疏未取回之商品。
⒊其次，證人即品驛公司經理曾文成於刑案審理時證稱：伊
無法肯定扣案之抓娃娃機是否品驛公司向兆虹公司購買之娃娃機，但應是類似扣案的娃娃機，伊向兆虹公司購買娃娃機後係出貨給台灣粉紅公司，後來台灣粉紅公司有把故障的娃娃機退給品驛公司，我是請兆虹公司去處理，兆虹公司有將維修好的娃娃機交還品驛公司，品驛公司賣給台灣粉紅公司之時間應是在97年10月或11月，外盒上面之「PINKY 」及猴子圖樣是台灣粉紅公司授權我們公司等語（見本院100 年刑智上易字第11號刑事卷第90、91頁），是依證人曾文成之證詞尚無從認定系爭遊戲機係台灣粉紅公司授權品驛公司所訂購製造之合法商品。
⒋另查，台灣粉紅公司確為被上訴人之關係企業，並經被上
訴人授權使用系爭商標，此有被上訴人及台灣粉紅公司基本資料查詢表暨商標使用授權書附卷可按（見本院卷第78至82頁），而台灣粉紅公司確有於97年10月28日向品驛公司訂購娃娃機2,938 個，此有合約書一份附卷可按（見原審卷第72至73頁），經核與證人曾文成所述訂購時間大致相符，是以系爭商標之被授權人台灣粉紅公司確有授權品驛公司製造娃娃機商品之事實。惟依合約書之約定，讓批娃娃機之交貨日期應為97年12月31日，另依上訴人於本院所提出之傳真函文及電子郵件所示，其中品驛公司與兆虹公司傳真函文之傳真日期為「31 OCT. 2008」（見本院卷第24頁），電子郵件日期則為2008年11月21日（見本院卷第26頁），惟系爭遊戲機之製造日期則為98年11月，業如前述，由此足見系爭遊戲機顯非台灣粉紅公司授權品驛公司依上開合約所製造商品，是以縱系爭遊戲機確係兆虹公司所交付，亦非經被上訴人或其被授權人台灣粉紅公司所授權製造之合法商品。
⒌況依上開合約所示，品驛公司須依台灣粉紅公司曾提供娃
娃機之樣品製造始符合契約之約定，而依上訴人於本院所提出之傳真函文所示，系爭遊戲機之品名應由原「PINKY好年夾好運」，改為「PINKY 迷你夾娃娃機禮盒」（見本院卷第24頁），而依被上訴人所提出之娃娃機樣品所示，真品包裝紙盒側面下方以正體中文標示內附糖果成分說明，及有兩玩偶圖樣，另一側面左下方並無貼上商品檢驗標識及條碼，系爭遊戲機包裝紙盒側面下方則係以簡體字標示電池安全使用說明及注意事項，無兩玩偶圖樣，另一側面左下方則貼有商品檢驗標識及條碼，顯與真品標示不同。此外，系爭遊戲機包裝紙盒標示進口商為「鑫點子創意有限公司」，惟證人即鑫點子創意有限公司負責人黃瑜潔於刑事附帶民事訴訟審理時證稱：我們公司沒有進口扣案之物，系爭遊戲機上面寫進口商「鑫點子創意有限公司」之圖檔，包括上面肖像的部分，我們曾經跟大陸廠商只談到打樣的部分，還沒有談到要量產，要量產的話，要有授權公司臺灣粉紅公司授權的貼紙，扣案這台娃娃機上面並沒有這個東西，授權的是雷射防偽貼紙等語（見原審卷第78頁反面），益徵系爭遊戲機確未經被上訴人同意或授權而使用系爭商標之仿冒商品無訛。
㈡上訴人確有侵害系爭商標權之過失：
⒈按商標權受侵害時，商標權人得請求損害賠償，並得請求排
除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，92年5 月28日修正公布商標法第61條第1 項定有明文。該條文雖未規定對商標權受侵害請求損害賠償之主觀要件，惟關於損害賠償之債，係為填補權利人因侵權事實所生之財產上或非財產上損害，在調和個人自由及社會安全之基本價值下，係採有責主義，自應以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言，是以民法第184 條第1 項前段即規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償任。」，而商標法對於侵害商標權之損害賠償責任設有特別規定，其為民法侵權行為之特別類型，自應優先適用商標法之規定，惟因侵害商標權屬侵權行為之一環，倘商標法未規定，自得適用民法有關於侵權行為之規範以為補充，故商標權受侵害應與其他權利受侵害等同觀之，自須以侵害人有故意或過失，始負侵權行為之損害賠償責任。⒉查證人即台灣粉紅公司員工盧奕安於刑案審理時結證稱：伊
接到客訴的電話，有個陳先生說買了我們公司的娃娃機壞掉了，要伊去回收看要如何處理，伊到陳先生家附近碰面以後才發現我們公司沒有生產這個產品，伊就問陳先生這個東西是去哪裡買的，陳先生說他是去佳發洋行買的，所以伊才去佳發洋行買了1 臺這個產品。伊是99年3 月1 日下午1 點多去買的，購買的地點是在五股工業區那邊，就是佳發洋行的門市0000000路。伊去佳發洋行門市的時候，自己在店裡面繞，伊看到裡面有3 臺疑似仿冒PINKY 商標的娃娃機，伊就自己拿了3 臺中的1 臺去結帳，結帳的時候店員並沒有跟我說我所買的娃娃機是樣品或是二手貨或是維修過的產品，伊購買後就把這臺娃娃機交給公司，我們公司就說要提告等語明確（見板院99年智易字第54號刑事卷99年12月7 日審判筆錄第18至22頁），核與其於偵查中之結證情節大致相符（見上開偵查卷第110 至111 頁），而證人盧奕安證述內容始終一致，且其於偵查中及刑案審理時均經具結，在偽證罪處罰之心理壓力下，應無虛構犯罪情節設詞誣陷被告之理，足以擔保其陳述之真實性。此外，並有佳發洋行於99年3月1 日所開立之統一發票影本1 紙（總計金額655 元）及扣案之系爭仿冒商標商品照片17張附卷可參（見上開偵查卷第34至38頁、第103 至106 頁、第113 至117 頁），足見於刑案扣押之系爭遊戲機確係盧奕安在佳發洋行所購得之仿冒商品無疑。
⒊另查，證人即佳發洋行員工王秀月於刑案審理時則結證稱：
上開統一發票所載之遊戲機係伊於99年3 月1 日賣出，所謂遊戲機是佳發洋行的燈光抓物機，不是Pinky 商標之娃娃機，至於扣案之系爭仿冒商標商品，是客人拿來換的，伊習慣放在櫃檯後面，因為有1 天伊上班時，櫃檯後面有很多東西，被告（即本件上訴人）罵伊門市很亂，伊就把東西塞在架上等語（見板院99年智易字第54號刑事卷99年12月7 日審判筆錄第11至14頁），惟上訴人則於刑案審理時供稱：伊不會要求櫃檯小姐把櫃檯後面的東西拿到架上賣云云（見板院99年智易字第54號刑事卷99年12月7 日審判筆錄第16頁），證人王秀月所言非但與上訴人相矛盾。抑有進者，證人王秀月於刑案偵查中已明確結證稱：佳發洋行之燈光抓物機售價為
900 元或960 元等語（見上開偵查卷第90頁），然盧奕安在佳發洋行購買系爭遊戲機之統一發票卻記載總金額為655 元，顯見證人王秀月於99年3 月1 日出售予盧奕安之遊戲機即為系爭遊戲機，而非佳發洋行的燈光抓物機，且二者之價格不同，證人王秀月顯非誤將系爭遊戲機錯置於架上，並以「佳發洋行」原有販賣之相同商品「燈光抓物機」之條碼結帳，上訴人所辯洵無足採。
⒋上訴人既為「佳發洋行」實際負責人，對於所販賣包括系爭
遊戲機在內之各項產品，理應知悉不得侵害他人商標權，亦即不得販賣仿冒品，對此負有注意義務，尤其上訴人於98年間即二次因自大陸進口仿冒商標玩具而違反商標法案件，先後經臺灣基隆地方法院及本院判處有罪確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷100 年刑智上易字第11號刑事卷第20、21頁），而系爭遊戲機之生產商係「汕頭市澄海區歐寶塑膠玩具廠」，其包裝紙盒正面亦有字體顯著之「Pinky 」外文字樣（見上開偵查卷第34、35頁），足以使人認識其為表彰商品來源之標示，自無從諉為不知其應負有注意義務，是以縱其辯稱系爭遊戲機係他人送修之物等語屬實，上訴人仍負有注意義務，應注意不得將系爭遊戲機出售，並應指示所屬員工即王秀月不得出售，詎其竟疏未注意，亦未為必要之指示，致將仿冒系爭商標之系爭遊戲機品出售，上訴人對於構成系爭商標侵權行為之發生確有過失，上訴人所辯，不足採信。
㈢損害賠償之計算：
⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法
第61條第1 項前段定有明文。查上訴人過失侵害被上訴人之商標權，已如前述，則被上訴人自得請求上訴人賠償其因此所受之損害。次按，商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額，賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，92年5 月28日修正公布之商標法第63條第1 項第3 款本文、第2 項定有明文。
⒉次按，侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際
損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件。商標法第63條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符（參照最高法院97年度台上字第1552號判決）。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以侵害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、侵害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。
⒊查上訴人銷售系爭遊戲機之零售單價為655 元，此有統一發
票附卷可稽（見原審卷第26頁），且上訴人縱無侵害系爭商標權之直接故意，然其過失情節亦非輕，另依證人盧奕安之證詞，除其所購買之系爭遊戲機1 台外，上訴人店內至少另有2 台遊戲機供販賣之用，上訴人並已出售系爭遊戲機1 台予「陳先生」，又系爭遊戲機僅係台灣粉紅公司委託鑫點子創意有限公司再委託大陸廠商打樣，尚未經被上訴人或台灣粉紅公司授權製造，竟已由大陸廠商加以仿冒後流入臺灣市場，被上訴人所受損害非輕，惟本件於刑案執行搜索時並未扣得其他仿冒系爭商標商品等一切情狀，認被上訴人請求依系爭遊戲機零售單價之500 倍作為損害賠償金額，顯屬過高，而應以系爭遊戲機單價200 倍即131,000 元（655 元X200=131,000）計算被上訴人之損害，較為適當。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人本於92年5 月28日修正公布之商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款規定，請求上訴人給付131,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年7 月29日起（見原審卷第36頁之送達回證）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，原審就超過上開應准許金額本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將該部分廢棄改判如主文第二項。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付等，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如法 官 林欣蓉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 周其祥