智慧財產法院民事判決
101年度民商上字第18號上 訴 人 黃耀德即湘溢企業行訴訟代理人 宋明政律師被 上訴 人 黃奇強
李素嬌即鴻昌工業社共 同訴訟代理人 林廷隆律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國101 年8 月23日本院101 年度民商訴字第6 號第一審判決提起上訴，本院於102 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人黃奇強應再給付上訴人新台幣貳拾陸萬玖仟元，及自民國一百零一年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人黃奇強負擔百分之二十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明及陳述：
（一）上訴人於原審起訴主張：其為註冊第00000000號「華新五金行標章」商標權人（下稱系爭商標，註冊號碼、商標圖樣、專用期限、商品名稱詳如附圖所示），與被上訴人黃奇強訂定合約，約定由上訴人提供模具，委由被上訴人黃奇強代工，製造烙有系爭商標之銅彎頭、銅接頭、出水口、吸水口、華司、濾網、過濾器等產品，惟被上訴人黃奇強竟未經上訴人之同意或授權，於民國96年1 月15日將上訴人委製之成品販賣予他人，經檢察官為緩起訴處分，上訴人亦繼續將模具交由被上訴人黃奇強代工製造上開產品。惟近來上訴人又發現被上訴人黃奇強將代工產品牟利，上訴人即委由0000企業有限公司（下稱0000公司）向被上訴人李素嬌即鴻昌工業社訂購過濾器及銅接頭商品，嗣鴻昌工業社以貨運送達之過濾器1 只及銅接頭2 只商品（下稱系爭產品），確實烙有上訴人系爭商標。被上訴人李素嬌並有參與鴻昌工業社業務經營，自與被上訴人黃奇強有共同侵害商標權之行為。系爭產品過濾器及銅接頭商品，其零售價為新台幣（下同）1,660 元，以1,500 倍計算，上訴人得請求之損害賠償金額為249 萬元（計算式：2,900 ＋420 （210 ×2 ）＝3,320 、3,320 ÷2 ＝1,660 、1,660 ×1,500 ＝2,490,000 元），爰依修正前商標法第29條第2 項第1 款、第61條第1 項、第63條第1項第3 款、民法第185 條，提起本件訴訟。並聲明：１、被上訴人應連帶給付上訴人249 萬元，及自101 年7 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。２、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（二）原審為上訴人一部有理由，一部無理由之判決，判決被上訴人黃奇強應給付上訴人新台幣311,000 元，及自101 年
2 月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並駁回上訴人其餘請求，上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴。
（三）上訴人上訴聲明：１、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。２、被上訴人李素嬌即鴻昌工業社應與被上訴人黃奇強連帶給付上訴人311,000 元及自101 年
2 月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。３、被上訴人應連帶再給付上訴人2,021,500 元，及自
101 年2 月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並主張：
１、被上訴人李素嬌確有參與鴻昌工業社之實際營業行為，應與被上訴人黃奇強連帶負共同侵權行為損害賠償責任：
上訴人交付予「鴻昌工業社」之貨款，均係由被上訴人李素嬌在支票上簽名，將貨款存入「鴻昌工業社」帳戶內，且被上訴人李素嬌於刑事案件警詢供稱：「有時候協助工廠工作」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第28839 號偵查卷第62頁），足證被上訴人李素嬌確有參與「鴻昌工業社」之實際營業活動，應與被上訴人黃奇強共同負侵權行為損害賠償責任。
２、原判決核定之賠償金額比例過低，與被上訴人侵害上訴人商標之情節不成比例：
被上訴人黃奇強96年間侵害上訴人商標權案件，上訴人寬恕原諒後，同意檢察官為緩起訴，事後竟不知悔改，又重施故技，惡性非輕，實應予以重懲，方知警惕。其次，被上訴人黃奇強係製造者，並出售侵害上訴人商標之過濾器、銅接頭予訴外人突破船舶機械股份有限公司（下稱突破公司），突破公司再轉售予他人，是被上訴人黃奇強之惡性及侵害上訴人商標之情形遠超過突破公司，其應賠償金額自不宜低於突破公司與上訴人以416,024 元達成和解之賠償金額，否則即有失公平。又刑事案件審理時，檢察官表示若被上訴人黃奇強不願接受和解條件，則求處有期徒刑7 個月，被上訴人黃奇強遂表示願以120 萬元和解，並願書立悔過書，原判決所認定之損害賠償金額過低。
（四）被上訴人答辯聲明：１、上訴駁回。２、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。並以：
１、上訴人請求被上訴人李素嬌負連帶賠償責任並無理由：被上訴人李素嬌只是「鴻昌工業社」名義上之負責人，並未參與「鴻昌工業社」之經營，「鴻昌工業社」之實際經營者是被上訴人黃奇強，上訴人多年來均係與被上訴人黃奇強交易，且刑事案件臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10594 號不起訴處分，業已認定被上訴人黃奇強為「鴻昌工業社」實際經營者，與上訴人實際上為交易者為黃奇強（見原審卷第53頁）。
２、損害賠償金額並無不當之情形：突破公司侵害上訴人商標權一案，上訴人已獲得賠償，而本件與該案之情節並不相同，不能以該案之金額作為本作賠償金額之標準。且訴外人突破公司侵害上訴人商標權之數量超過本件，上訴人卻同意以416,024 元和解，而本件被上訴人黃奇強只出售一只海水過濾器、二只銅接頭予元錡公司，就數量而言，遠低於突破公司侵害上訴人商標權之數量，依比例而言，原判決所定之賠償金額已遠高於上訴人與突破公司之和解賠償金額。其次，上訴人主張本件與台灣彰化地方法院101 年度智易字第3 號刑事判決相關，而認原判決所定賠償金額過少，惟本件並非上開刑事案件之刑事附帶民事訴訟，應只單就本件上訴人起訴請求之事實為審理，原判決所定之賠償金額並無違誤等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執事項：（見本院卷第75頁）
（一）上訴人為註冊第00000000號「華新五金行標章」商標之商標權人，上開商標仍在商標權期間內。
（二）被上訴人黃奇強為鴻昌工業社之實際負責人，被上訴人李素嬌係鴻昌工業社之名義負責人。
（三）上訴人曾委託被上訴人黃奇強代工製造烙有系爭商標之銅彎頭、銅接頭、出水口、吸水口、華司、濾網、過濾器等產品，並約定未經上訴人同意不得將代工產品或烙有系爭商標之產品或類似產品售予第三人。
（四）鴻昌工業社曾出售過濾器1 只（單價為2900元）、銅接頭
2 只（單價為210 元）予訴外人0000公司。
三、本件依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第
3 款、第3 項規定整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第75頁）
（一）被上訴人李素嬌應否與被上訴人黃奇強負連帶賠償責任？
（二）本件損害賠償金額如何計算？
四、得心證之理由：
（一）被上訴人李素嬌應否與被上訴人黃奇強負連帶賠償責任？上訴人固主張鴻昌工業社僅有被上訴人黃奇強、李素嬌夫妻2 人，被上訴人李素嬌負責接聽電話、記帳、會計，且在扣押目錄上以所有人名義簽名，其確實參與鴻昌工業社業務經營等語。惟查，觀諸被上訴人黃奇強於99年1 月6日出具予上訴人之切結書記載：「本人黃奇強實際經營之鴻昌工業社（登記人李素嬌）…為湘溢企業行代工廠加工銅彎頭及銅接頭…皆屬於湘溢企業行所有，更不可將代工產品（有湘溢企業行商標或相似產品）售與其他第三者…」，立據人欄並有「鴻昌工業社」印文及被上訴人黃奇強之簽名等情，有上開切結書1 紙在卷可佐（見原審卷第14頁），該切結書不僅已載明被上訴人李素嬌僅為鴻昌工業社登記名義人，且其上確實無任何被上訴人李素嬌之簽名，而鴻昌工業社於89年7 月20日設立，負責人登記為上訴人李素嬌等情，有財政部營業（稅籍）登記資料公示查詢
1 紙附卷可參（見原審卷第38頁）。是被上訴人黃奇強出具切結書時上訴人既已知悉鴻昌工業社登記名義人為被上訴人李素嬌，被上訴人黃奇強於切結書上以鴻昌工業社實際負責人名義出具切結書，上訴人亦無異議，堪認實際與上訴人往來者僅有被上訴人黃奇強而無被上訴人李素嬌。至上訴人雖主張被上訴人李素嬌於鴻昌工業社負責接聽電話、記帳、會計，並提出支票影本（見原審卷第68頁、本院卷第56至58頁）及扣押筆錄（見本院卷第73至74頁背面）為憑。惟上訴人於原審所提支票背面（見原審卷第68頁）固有被上訴人李素嬌之簽名，然該支票之受款人為0000企業社並非本件鴻昌工業社，即難認與本件有關；又上訴人於本院所提3 張支票背面（見本院卷第56至58頁）固有被上訴人李素嬌之簽名，支票之受款人亦為鴻昌工業社，然該3 張支票抬頭既記載受款人為鴻昌工業社，被上訴人李素嬌復為鴻昌工業社名義負責人，則被上訴人李素嬌以鴻昌工業社負責人名義於支票背面簽名將款項存入鴻昌工業社帳戶，能否執此遽認其有實際經營鴻昌工業社，並參與本件侵害系爭商標之行為，仍有可疑？再者，被上訴人李素嬌雖於扣押筆錄所有人欄簽名，然該扣押物既於鴻昌工業社所查獲，則由鴻昌工業社名義負責人簽名與常情並不相違，尚難以此即認定被上訴人李素嬌有上訴人所指接聽電話、記帳、會計之參與實際經營之行為。另刑事案件部分該次違反商標法犯行經檢察官偵查後認犯罪行為人為被上訴人黃奇強，並未起訴被上訴人李素嬌，刑事案件亦僅認定被上訴人黃奇強構成違反商標法罪刑等情，有台灣彰化地方法院101 年度智易字第3 號判決書附卷可參（見原審卷第110 頁），足認被上訴人李素嬌僅為名義上負責人，並未參與鴻昌工業社實際經營，亦難認有參與本件侵害上訴人商標權之行為等情甚明。況夫以妻名義成立公司或商號經營以達節稅或調整夫妻間財產配置或其他理財目的者，在一般社會甚為常見，是被上訴人李素嬌雖同意被上訴人黃奇強以其名義設立鴻昌工業社，然被上訴人李素嬌既未參與鴻昌工業社實際經營，實難認被上訴人李素嬌就被上訴人黃奇強侵害商標權之侵權行為，有主觀上意思聯絡，或可預見被上訴人黃奇強有侵害上訴人商標權之可能，而須負過失侵權行為之責。此外，上訴人復未能提出其他證據資料證明被上訴人李素嬌有何共同侵權行為，即難證明被上訴人李素嬌應負共同侵權行為責任。
（二）本件損害賠償金額如何計算？
１、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，修正前商標法第61條第1 項前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人黃奇強侵害上訴人系爭商標，致有損害發生，則上訴人依修正前商標法第61條第1 項前段請求損害賠償，即無不合。另商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍計算其損害賠償之金額，賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，修正前商標法第63條第1 項第3 款本文、第2 項分別定有明文。其次，冒用他人商標之商品，通常不循正常商業機制銷售，其銷售之數量或被害人之損害難以計算或證明，為減輕被害人之舉證責任，乃以侵害商標權商品之零售單價倍數，作為損害賠償之計算基礎。所謂零售單價，係指侵害他人商標權之商品實際出售商品單價（最高法院90年度台上字第
324 號、91年度台上字第1411號判決意旨參照）。再者，商標權人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符。而判斷侵害商標專用權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人可能對商標專用權人所創造並維護之商標專用權所生損害範圍及程度等一切情狀均為審酌之因素。
２、本件上訴人雖主張依單價1,500 倍計算損害賠償，然本院審酌被上訴人黃奇強係受上訴人委託代工製造烙有系爭商標之產品，並曾於99年1 月6 日切結不可將烙有系爭商標之代工產品出售第三人，有該切結書附卷可稽（見原審卷第14頁），該切結書記載如造成上訴人損害，願賠償損害金額之一千倍，竟未得上訴人同意將之出售予0000公司侵害系爭商標；且96年間即曾因侵害上訴人商標權，經檢察官為緩起訴處分，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第8778號緩起訴處分書在卷足憑（見原審卷第12至13頁），竟不知悔改，復為本件侵害系爭商標權行為，於刑事案件審理時雖表示願意接受上訴人120 萬元之和解條件，業據本院調閱台灣彰化地方法院101 年度智易字第3號查明屬實，並有該院101 年5 月24日審判筆錄附卷可稽（見本院卷第106 頁），詎被上訴人黃奇強事後竟未支付任何款項，造成上訴人之損害非輕，惟本件出售之產品僅為過濾器1 個、銅接頭2 個，數量非多，及其侵害類型、侵害期間、侵害系爭商標權所得利益等一切情狀，認上訴人請求零售單價之1,500 倍作為損害賠償金額，尚屬過高；另本件仿冒系爭商標商品過濾器零售單價為2,900 元、銅接頭零售單價為210 元等情，有收據1 紙附卷可參（見原審卷第16頁），兩者零售單價差異甚大，在本件個案中，為免零售單價差異非小之仿冒系爭商標商品，如以數學平均價格或加權平均價格計算，反不合理降低查獲侵害商標權商品之零售單價，致未能有效保障商標權，故應以上開仿冒系爭商標商品中之最高零售單價2,900 元之200 倍即58萬元（計算式：2,900 ×200 = 580,000 ）計算損害賠償金額為適當，逾此範圍之請求，不應准許。準此，扣除原判決所命給付之311,000 元後，被上訴人黃奇強尚應給付269,000 元（計算式：580,000 - 311,000 = 269,00
0 ）。
五、綜上所述，上訴人依修正前商標法第61條第1 項、第63條第
1 項第3 款規定，請求被上訴人黃奇強給付58萬元及自101年7 月20日起（見原審卷第138 頁）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。除原判決已命被上訴人黃奇強給付上訴人311,000 元本息外，上訴人請求被上訴人黃奇強再給付269,
000 元，及自101 年7 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決命被上訴人黃奇強所為給付，因未逾150 萬元，本院判決後即告確定，亦無准免宣告假執行之必要，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳容正以上正本係照原本作成。
被上訴人黃奇強不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
書記官 劉筱淇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。