智慧財產法院民事判決
101年度民商上字第8號上 訴 人 孫鵬翔被上訴人 陳威穎上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國101 年3 月14日本院100 年度民商訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於101 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應撤換其於經營之網站上使用「monkey shop 」之名稱。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。經查上訴人提起本件訴訟，原係請求被上訴人撤換產品上所使用之「monkey shop 」之名稱，雖於本院民國101 年8 月23日審理時變更聲明，請求被上訴人撤換其經營之網站上使用「monkey shop 」之名稱，然請求之基礎事實仍屬同一，揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。
㈡按「法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事
人陳述之法律上意見之拘束。本件上訴人自起訴至原審90年
6 月7 日前之準備程序，均表示，本件係本於債務不履行之損害賠償法律關係而為請求等語。則上訴人既主張係依債務不履行損害賠償法律關係為請求，則屬於債務不履行之損害賠償中之何種型態，及依何法條為請求根據，並不受上訴人所述法律意見之拘束。乃原審徒依上訴人90年6 月7 日於原審所提之書狀所載，逕認上訴人係依民法第495 條第1 項規定為請求依據，而就上訴人所主張以債務不履行之法律關係為請求之訴訟標的，則恝置不論，已屬可議。且縱如原審所認定上訴人係依民法第495 條第1 項為請求權基礎，惟依上訴人所表明之債務不履行之損害賠償，其態樣仍有多種型態，亦得主張數項法律關係，上訴人之主張如有不明瞭或不完足，原審審判長自應曉諭其敍明或補充之（民事訴訟法第19
9 條之1 第1 項），茲原審未遑注意及之，自難謂合。」最高法院91年度台上字2143號判決定有明文。經查上訴人於原審係主張其係因商標權受有侵害，依據侵權行為之法律關係而為請求（詳原審卷第6 、7 頁），則其訴訟標的即為侵權行為之法律關係，所應適用之法律包括民法第184 條第1 項前段規定，修正前商標法第61條第1 項規定，至於上訴人主張其商標被侵害之態樣，例如係屬修正前第29條第2 項何款之侵權，並非訴訟標的，僅係法律意見之陳述，並無拘束法院之效力。則原審以上訴人僅表明修正前商標法第29條第2項第2 款為訴訟標的，並未主張同條項第3 款為訴訟標的駁回上訴人之請求，揆諸前揭最高法院裁判要旨，自屬可議。而上訴人已於上訴狀表示其訴訟標的為修正前商標法第61條第1 項規定，並主張其同時依據修正前商標法第29條第2 項第2 款、第3 款規定為請求，僅係敘明其訴訟標的，並非訴之變更，無庸得本院之許可，即應由本院予以審理，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人於雅虎拍賣網站上使用「monkeyshop」從事服飾販售多年，於大台北地區具相當知名度，為表彰上訴人特色乃使用「monkey shop 」名稱於上訴人之拍賣網站上以為表徵，並於97年8 月8 日向經濟部智慧財產局申請商標註冊，於同年月16日取得商標註冊第00000000號「Monkey Fashion Shop 小猴子的賣場」之商標圖樣（下稱系爭商標），指定使用於「代理進出口服務、商情提供、拍賣、網路拍賣、市場調查、公關、網路購物、電子購物」等服務上；然被上訴人在網路拍賣上之賣場抬頭及賣場陳列展示均使用「S-Monkey shop 」，造成消費大眾誤認混淆，已侵害上訴人所有之系爭商標及姓名權，經過上訴人多次告知不得再使用「monkey shop 」之名，均未予置理，爰依民法第
19 條 、商標法第29條第2 項第2 款之規定請求：㈠被上訴人撤換產品上所使用之「monkey shop 」名稱；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴陳稱：上訴人係依據修正前商標法第61條第1 項請求排除侵害及損害賠償，修正前商標法第29條第2 項第2 款與第3 規定並非請求權基礎，僅係侵權之態樣等語，並（變更）聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應撤換其於經營之網站上使用「monkey shop 」之名稱，㈢被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：㈠被上訴人使用「S-Monkey shop 」並無侵害上訴人之姓名權：上訴人之姓名為「孫鵬翔」，並無「Monkey shop 」等字，被上訴人使用「S-Monkey shop 」並未侵害上訴人之姓名。又上訴人於網路賣場之註冊名稱為「小猴子的賣場」，亦無「Monkey shop 」等字樣，況該「小猴子的賣場」亦非法人，自無所謂姓名權遭侵害之事；㈡被上訴人之「S-Monkey shop 」並無侵害上訴人之商標權：
⒈被上訴人之網路賣場名稱為「S-Monkey shop 」，賣場使用「S-Monkey shop 日、韓風格服飾，時尚男裝」，使用之語文為英文，且其中「S-M 」文字為紅色。又被上訴人之網路賣場名稱與上訴人之註冊商標「Monkey Fashion Shop小猴子的賣場」（英文字母為「Monkey Fashion Shop 」，其中Monkey為黃色），兩者無論在英文字母大小編排，以及文字、顏色均有所不同，顯非近似之商標。⒉兩造經營均為網路賣場，所出售者均為由他處批貨來之商品，上訴人並未將系爭商標印於所出售之商品上，被上訴人亦未將「S-Monk
ey shop 」印於所出售之商品上，並非作為商標使用。且上訴人網路賣場之搜尋名稱為「小猴子賣場」，被上訴人使用網路賣場之搜尋名稱則為「S-Monkey shop 」；另兩造之消費者，均係利用網路搜尋兩造之賣場名稱，再以網路向兩造購買商品，顯見相關網路消費者係以「賣場名稱」作為區別兩造之表徵。如以「Monkey」為關鍵字搜尋網路賣場名稱，僅出現被上訴人之「S-Monkey shop 」賣場，並無出現上訴人之「小猴子的賣場」。又以「小猴子的賣場」為關鍵字搜尋網路賣場名稱，亦不會出現被上訴人之「S-Monkey shop」賣場。相關網路消費者，如打上「Monkey」字樣，並無法找尋到上訴人經營之「小猴子的賣場」。而欲至上訴人經營之「小猴子的賣場」購買商品之消費者，亦不可能藉由「Monkey shop 」為字樣搜尋。堪認上訴人使用「S- Monkeyshop」為賣場名稱，不可能使上訴人「小猴子的賣場」之消費者有所謂誤認兩者為相同店家之可能。再者，網路賣場中「關於我」之指稱，並無侵害上訴人之商標權，因被上訴人使用之標示為「S-Monkey shop 日、韓風格服飾、時尚男裝」，上訴人使用標示為「Monkey Shop 」，兩者無論在文字底色、英文字母大小及排列、英文字母顏色，以及是否有加註中文等外觀，均有顯著不同；㈢縱被上訴人有所謂侵害上訴人權利之行為，然上訴人並未具體指明實際是否受有損害，及所受損害之金額為何，空言要求被上訴人賠償50萬元，並無理由云云。對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠商標註冊第00000000號之商標圖樣「Monkey Fashion Shop
小猴子的賣場」，係上訴人即冠儷服飾依法向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，申請日期為97年8 月8 日，註冊公告日期為98年8 月16日，專用期限至10
8 年8 月15日，指定使用於「代理進出口服務，商情提供，拍賣，網路拍賣，市場調查，公關，網路購物，電子購物」等服務上。商標圖樣中之「賣場Fashion Shop」不在專用之列。
㈡被上訴人於其經營之網路賣場上使用「S-Monkey shop 」之
名稱，但並未於產品上標示「S-Monkey shop 」之字樣（詳原審卷第86頁）。
四、本件爭點：㈠被上訴人於其經營之網路賣場上使用「S-Monkey shop 」之
名稱是否侵害上訴人之姓名權，上訴人得否依民法第19條規定請求排除？㈡上訴人得否依據修正前商標法第61條第1 項規定請求禁止被
上訴人於其經營之網路賣場上使用「S-Monkey shop 」之名稱？㈢被上訴人如有侵權行為，上訴人得否請求被上訴人賠償50萬
元？
五、本院之判斷：㈠上訴人不得依民法第19條規定請求禁止被上訴人於其經營之網站上使用「monkey shop」字樣：
⒈按姓名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，並得請求損害
賠償，民法第19條定有明文。自然人姓名、法人名稱及獨資、合夥商號名稱自均包含在內，惟自然人、法人或獨資、合夥商號所註冊之商標文字，倘若非與自然人姓名、法人名稱或獨資、合夥商號名稱相同，商標人主張該商標受有侵害，當係商標權受侵害，而非姓名權受侵害，自無民法第19條規定之適用。
⒉經查本件上訴人姓名為孫鵬翔，系爭商標文字為「Monkey
Fashion Shop小猴子的賣場」，商標權利人為冠儷服飾孫鵬翔之事實，有智慧財產局商標資料檢索服務在卷足憑（見原審卷第8 頁），系爭商標與上訴人姓名或商號名稱既不相同，則被上訴人使用「S-Monkey shop 」即難認係侵害上訴人或其商號名稱之姓名權，原告此部分主張，尚無可採。
㈡上訴人得依修正前商標法第61條第1 項規定請求禁止被上訴人於其經營之網站上使用「monkey shop 」字樣：
⒈按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得
請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權。」、「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」修正前商標法第61條第1 、2 項、第29條2 項第3 款分別定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉經查「Monkey」雖為一普遍之名詞，但經使用於「代理進出
口服務，商情提供，拍賣，網路拍賣，市00000000路購物，電子購物」等服務上，自具有相當之識別性。又系爭商標圖樣為「Monkey Fashion Shop 小猴子的賣場」，被上訴人擷取系爭商標圖樣之部分英文字母「monkey shop 」，並於前方加上「S-」英文字母與符號，變成「S-monkeyshop」，兩者近似程度不低，且均使用於服飾網購之相同服務上，兩者之類別相同，客觀上可能使消費者混淆而誤認二者商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，核屬有致相關消費者混淆誤認之虞，且未得上訴人即商標權人之同意，核屬侵害上訴人之商標權。
⒊綜上所述，上訴人依據修正前商標法第61條第1 項之規定請
求被上訴人撤換其經營之網站上使用「monkey shop 」名稱，為有理由，應予准許。
㈢上訴人不得請求被上訴人賠償50萬元：
⒈按修正前商標法第61條第1 項固規定：「商標權人對於侵害
其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」侵害商標之損害賠償請求權與侵害商標防止請求權之構成要件並不相同，亦即侵害商標損害賠償請求權必須加害人有故意或過失，且商標權人受有損害為必要；然侵害商標防止請求權，則不以加害人有故意或過失，及商標權人受有損害為必要。因此，並非商標權人得請求商標侵害防止請求權，即必定可行使侵害商標之損害賠償請求權，仍應由商標權人就其所受之損害，及加害人具有故意或過失負舉證責任，始得請求加害人賠償損害。
⒉查上訴人主張其因被上訴人於經營之網站上使用「S-monkey
shop」名稱而受有之損害金額為何，以及加害人是否具有故意或過失均未舉證以實說明，經本院於準備程序中闡明就損害賠償部分有無證據提出，則陳稱：「沒有其他證據提出，只是請被上訴人撤換其名稱，並負擔相關訴訟費用」等語，則上訴人顯未就其受有損害乙節負舉證責任，核其請求被上訴人賠償損害50萬元，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依修正前商標法第61條第1 項規定，請求被上訴人撤換其於經營之網站上使用「monkey shop 」之名稱，為有理由，應予准許；逾此之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、關於裁判費負擔之說明：經查上訴人請求被上訴人撤換其經營之網站上使用之「monkey shop 」名稱係屬主請求，其以一訴附帶請求被上訴人賠償損害50萬元部分，依民事訴訟法第77條之2 之規定不併算一價額；雖上訴人係受部分勝敗之判決，然其主請求係屬全部勝訴之判決，至於其受敗訴判決部分係不併算價額之附帶請求，爰判命被上訴人負擔全部之訴訟費用。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 何君豪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。（均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 張君豪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。