智慧財產法院民事判決
101年度民商訴字第19號原 告 春喬食品興業股份有限公司法定代理人 高黃莉琛訴訟代理人 沈崇廉律師被 告 洪栢取訴訟代理人 吳奎新律師複代理人 陳添信律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於101 年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密
法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。查本件係屬商標法所保護智慧財產權益所生之第一審民事事件，依前揭條文之規定，本院有管轄權，合先敘明。
㈡按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加。原告起訴時就聲明第3 項原請求被告應負擔費用將「本件判決書」之案號、當事人、案由欄及
主文全文以五號黑體字刊登於中國時報、蘋果日報、自由時報之全國版1日（本院卷第5 頁），嗣於民國101 年8 月22日準備程序時，當庭請求將上開聲明第3 項中之「本件判決書」更正為「最後事實審判決書」（本院卷第130 頁），揆諸上揭法條，非為訴之變更或追加，自應准許。
二、原告起訴主張：㈠原告於78年5 月9 日以「巧口CHIAO KUO 」商標，指定使用
於商標法施行細則第49條第24類「蜜餞、果凍、仙草凍、愛玉凍、薑糖、茶糖、薄荷糖、牛奶糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包」等商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊商標，經智慧局審查，核准為註冊第497652號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖所示），商標專用期限至106 年10月15日。經查，被告曾於97年10月16日以「巧口黃金餅」商標，申請註冊案號第00000000號、第00000000號、第0000000 號、第0000000 號，經智慧局於98年12月間駁回申請，詎被告仍繼續使用「巧口」二字於商店招牌、產品之包裝以及廣告型錄，並於網路上架設網頁繼續使用而以「巧口」為商品、服務及商號名稱之一部，販售與原告系爭商標及專用類別相同或類似之蛋糕、黃金餅、牛軋糖、鳳梨酥、蛋黃酥等商品。原告於99年2 月3 日以存證信函要求被告停止侵權行為，被告置若罔聞，並於同年月9 日將商號名稱由原「巧口西點麵包店」變更為「巧口藝術蛋糕坊」，原告再次於同年4 月10日以臺中北屯郵局第782 號存證信函要求被告停止所有相關之侵權行為，惟仍未獲被告理會，爰依修正前商標法第61條第1 項前段、第2 項、第62條第2 款、第63條第1 項第3 款及第64條等規定提起本訴訟。
㈡被告侵害原告之系爭商標權：
⒈原告於知名之雅虎網站，鍵入「巧口」二字後尚未搜尋前
，馬上出現「巧口藝術蛋糕」為首要入口網頁，原告之網頁尚排第四順位，及至今日，仍復如此，進入被告入口網頁後，前五至六頁均由被告之網頁所佔滿，且由其他網頁之內容可知消費者均以「巧口」為被告之代名詞，依修正前商標法第29條第2 項第3 款及第61條第1 、2 項之規定，已有致相關消費者混淆誤認之事實。
⒉被告先申請商標註冊不成，又向智慧局聲請廢止原告商標
亦不成立，卻繼續侵權行為，將原商號名稱「巧口西點麵包店」，變更為「巧口藝術蛋糕坊」，被告未經原告同意且明知原告為系爭商標之專用權人，而以系爭商標中之「巧口」作為商號名稱並經營相同或類似之商品和服務，依修正前商標法第62條第2 款，已致相關消費者混淆、誤認。是以，被告變更商號之行為，當為另一個獨立侵害原告商標權之行為，其侵害應予除去。從而，原告請求被告不得使用相同或近似於「巧口」作為其商號名稱，並應向新北市政府辦理商號名稱變更登記，為有理由。
⒊被告曾於97年10月16日申請「巧口黃金餅」商標，經智慧
局以指定使用之商品相同或類似，易使消費者產生混淆誤認之虞，有修正前商標法第24條第1 項規定事由而為核駁之處分，被告於98年12月8 日前，容或能解釋不知有系爭商標之存在，惟自智慧局作成前開核駁處分並送達被告之日起，被告已自「善意」轉為「惡意」，且被告為銷售其黃金餅、牛軋糖、鳳梨酥、蛋黃酥等類似商品，將該等商品包裝外盒及店面招牌、宣傳單、廣告單上，使用與系爭商標近似之「巧口」商標圖樣，被告為使其商標圖樣具有顯著性效果，在其網頁廣告上放大「巧口藝術蛋糕坊」之「巧口」二字，被告將上揭商標圖樣在市場交易上作為商標使用，不符合依修正前商標法第30條第1 項第1 款「善意」及「非作為商標使用」等要件，故被告不得再主張修正前商標法第30條第1 項第1 款之免責規定。
㈢被告以原告從未生產販售糕餅、糖果等產品，而依修正前商
標法第57條第1 項第2 款規定申請廢止系爭商標部分，依本院101 年度刑智上易字第4 號刑事判決意旨，縱使原告從未生產販售糕餅、糖果等產品，依被告所販售之商品，仍與原告所販售之商品為「類似商品」，無論日後被告申請廢止系爭商標使用在部分商品是否有理由，都不影響被告已侵害系爭商標權之事實，亦無礙於原告行使侵害排除請求權及損害賠償請求權。
㈣爰聲明：
⒈被告應給付原告新臺幣（下同）210 萬元，及自起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告不得使用相同或近似於「巧口」作為其商號名稱，並應向新北市政府辦理商號名稱變更登記。
⒊被告應負擔費用將最後事實審判決書之案號、當事人、案
由欄及主文全文以五號黑體字刊登於中國時報、蘋果日報、自由時報之全國版1日。
⒋第1項聲明部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯以：㈠被告早於86年5 月1 日即以「巧口西點麵包店」之獨立商號
名稱設立，並依法向稅捐機關繳納稅金，「巧口西點麵包店」僅為獨資商號之名稱，該商號名稱於90年間向臺北縣政府（現稱新北市政府）申請營利事業設立登記，於90年11月27日獲核准設立，「巧口西點麵包店」係經營黃金餅、蛋黃酥及西點麵包等銷售業務，將店名取名巧口，意在形容食用時之口感非常入口、味道非常好之意，形容食物美味之名稱。被告於99年2 月接獲原告存證信函，即更改商號名稱為「巧口藝術蛋糕坊」，巧口藝術蛋糕坊中內含「巧口」二字，無論先前或現在使用之樣式（包含字形、顏色、英文拼音chauko）除均與原告系爭商標圖樣（字行、顏色、英文拼音為CHIAO KUO ）有明顯差異，是否足以使一般消費者產生混淆，而成近似商標，進而侵害原告系爭商標權，尚有疑義。且原告系爭商標非著名商標，被告經營巧口西點麵包十餘年後，直到97年被告申請「巧口黃金餅」商標，始知悉系爭商標之存在，被告顯非明知系爭商標後，用以作為商標名稱，顯不符合修正前商標法第62條第2 款或修正後商標法第70條第
2 款之要件。㈡被告接獲原告存證信函後，即更改商號名稱、招牌、DM ，
其中招牌原「巧口」變更為「林口」黃金餅，店名更改為「巧口藝術蛋糕坊」，而其他DM均已為「巧口藝術蛋糕坊」及林口黃金餅字樣，未有刻意強調「巧口」二字，足見被告沒有侵害原告系爭商標之故意；被告使用「巧口藝術蛋糕」或「巧口西點麵包」等字係表示「巧口」為表彰被告經營之商號名稱及說明商品提供者，主觀上無作為商標使用之意圖，客觀上購買人亦係認為「巧口」僅為店名，非認為商標之使用，符合修正前商標法第30條第1 項第1 款之規定，自無侵害原告系爭商標權之可能。
㈢原告系爭商標指定使用於蛋糕、糖果類等其他商品上，但實
際上原告僅販售飲料類產品，未使用系爭商標於商標法施行細則第49條第24類之「蜜餞、果凍、仙草凍、愛玉凍、甘草糖、薑糖、茶糖、薄荷糖、牛奶糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包、蛋糕」產品生產或銷售，原告業已超過
3 年並未生產販售與被告類似之糕餅、糖果產品，就蛋糕、糖果類商品方面足認其有修正前商標法第57條第1 項第2 款規定之事由，被告就該部分之商品類別亦已申請廢止系爭商標之註冊。
㈣原告依修正前商標法第64條規定請求被告將最後事實審判決
登報部份，依行政院101 年6 月29日公布施行之商標法，除了法律規定有明定不溯及既往外，依新法優於舊法，該規定已遭刪除，原告之請求失所依據，原告另依民法第195 條規定請求登報，需先舉證證明被告有何侵害其名譽之情事，未見被告舉證，難謂有理由。
㈤爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執下列事實（參本院卷第131 頁之言詞辯論筆錄）：
㈠原告於78年5 月9 日以系爭商標，指定使用於商標法施行細
則第49條第24類「蜜餞、果凍、仙草凍、愛玉凍、薑糖、茶糖、薄荷糖、牛奶糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包」等商品，向智慧局申請註冊商標，經智慧局審查，核准為註冊第497652號商標，商標專用期限至106 年10月15日。
㈡被告於86年5 月1 日設立「巧口西點麵包店」，並於90年11
月27日以「巧口西點麵包店」向臺北縣（現改制為新北市）政府為商號之營利事業登記，復於99年2 月9 日申請名稱變更為「巧口藝術蛋糕坊」。
㈢被告曾於97年10月16日申請如原證2 所示之註冊申請案號第
00000000號、第00000000號、第0000000 號、第0000000 號「巧口黃金餅」商標，經智慧局於98年12月間駁回申請。
㈣被告申請廢止原告之系爭商標，經智慧局於98年9 月28 日
以（98）智商0401字第09880477380 號商標廢止處分書為申請不成立之處分。
五、得心證之理由：㈠按商標法已於100 年6 月29日經總統修正公布，經行政院以
101 年3 月26日院臺經字第1010011767號定自101 年7 月1日施行。原告主張被告侵害其商標權之期間為自96年間起至起訴狀繕本送達被告翌日即101 年4 月25日（參本院卷第68頁送達證書），是自應適用商標法修正施行前之規定（下稱修正前商標法），合先敘明。
㈡原告主張其前於78年5 月9 日以「巧口CHIAO KUO 」之商標
文字圖樣申請註冊登記，指定使用於蜜餞、果凍、仙草凍、愛玉凍、甘草糖、薑糖、茶糖、薄荷糖、牛奶糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包、蛋糕等商品，經經濟部智慧財產局審查後，准予註冊，並發給審定號第497652號商標證書，現仍為商標專用期間等情，業經提出經濟部智慧財產局商標註冊簿（本院卷第11頁）為證。而被告稱其於86年5月1 日設立「巧口西點麵包店」，並於90年11月27日以「巧口西點麵包店」向臺北縣（現改制為新北市）政府為商號之營利事業登記，且於99年2 月9 日申請名稱變更為「巧口藝術蛋糕坊」等語，亦據提出財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所99年9 月13日北區國稅新莊三字第0991025163號函、臺北縣政府北縣商聯甲字第09015061號營利事業登記證、臺北縣政府經濟發展局99年2 月9 日北經登字第0993102283號函（本院卷第90至92頁）為憑。又被告於97年10月16日以「巧口黃金餅」向經濟部智慧財產局申請註冊商標，經經濟部智慧財產局於98年12月8 日，以被告所提出之「巧口黃金餅」名稱與原告系爭商標兩者中均有「巧口」二字，且指定使用之商品相同或相近，易使消費者產生混淆誤認之虞，而有舊商標法第24條第1 項規定事由而為核駁之處分。被告復於98年2 月2 日向經濟部智慧財產局申請廢止原告所註冊「巧口CHIAO KUO 」商標，經經濟部智慧財產局於98年9 月28日為申請廢止商標不成立之處分在案，原告乃分別於99年2 月3日、同年4 月10日以存證信函要求被告停用「巧口CHIAO
KUO 」商標，此有經濟部智慧財產局98年9 月28日（98）智商0401字第09880477380 號商標廢止處分書、98年12月8 日
（98）智商字0214字第09880602030 號、98年12月9 日（98）智商0214字第09880603380 號、98年12月11日（98）智商0508字第09880607950 、00000000000 號核駁書查詢結果明細（本院卷第13至24頁）等件在卷可參；以上復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈢按未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近
似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；或明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，為或視為侵害商標權，修正前商標法第29條第2 項第3 款、第62條第2 款固分別定有明文，惟均以「致商品或服務相關消費者混淆誤認」為要件。次按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等相關因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈣經查：
⒈系爭商標「巧口CHIAO KUO 」經原告註冊指定使用於蜜餞
、果凍、仙草凍、愛玉凍、甘草糖、薑糖、茶糖、薄荷糖、牛奶糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包、蛋糕等商品，已如前述，是自系爭商標之客觀文義結合其指定使用之食品類商品以觀，顯有以隱含譬喻方式暗示其商品美味可口之意，是系爭商標屬「暗示性商標」，其識別性較獨創性商標或任意性商標為弱。
⒉系爭商標為「巧口CHIAO KUO 」，被告則使用「巧口」，
兩者中文文字相同，應認為近似商標，且近似程度高。⒊系爭商標經原告註冊指定使用於蜜餞、果凍、仙草凍、愛
玉凍、甘草糖、薑糖、茶糖、薄荷糖、牛奶糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布
丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包、蛋糕等商品，被告則經營「巧口西點麵包店」（嗣更名為「巧口藝術蛋糕坊」），販賣黃金餅、牛軋糖、鳳梨酥等糕餅西點（參本院卷第25至40頁），是商品可謂類似。
⒋系爭商標雖經原告註冊指定使用於蜜餞、果凍、仙草凍、
愛玉凍、甘草糖、薑糖、茶糖、薄荷糖、牛奶糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包、蛋糕等商品，但原告實際上僅將之使用於果汁、奶茶、西米露、仙草蜜、青木瓜四物飲等罐裝飲料、罐裝甜湯品等商品，並未使用於糕餅西點類，此業經本院勘驗原告之「巧口購物網」（http://shopping.in.chiankuo.com/index.php ），並列印其產品類別附卷為憑（本院卷第152 、168 至171 頁）。
⒌又經本院以「巧口」為關鍵字，使用「google」及「yaho
o!」搜尋引擎搜尋結果，兩造商品之搜尋結果排序接近且互有先後，又搜尋結果與兩造相關者幾為兩造各自官網、購物網或工商網頁等，少見消費者之分享或討論，此有上開搜尋結果網頁列印在卷可稽（本院卷第152 、163 至16
7 頁），可知相關消費者對兩造商標之熟悉程度無顯著差異且均不高。
⒍綜上以觀，被告使用「巧口」文字，固與系爭商標近似程
度高，而被告使用在糕餅西點類商品，亦與原告指定使用之商品類似，但系爭商標為識別性較弱之暗示性商標，加上原告實際上僅將系爭商標使用於罐裝飲料、罐裝甜湯品等商品，並未用於糕餅西點類商品，消費者對系爭商標之熟悉度復不高，其商標效力自然較弱，自不宜賦予較寬廣之商標權禁止效力範圍；再徵諸原告商品之行銷通路以一般量販店、超商為主，與被告於林口地區自營糕餅店販賣，迥不相同，消費者對兩造商標之熟悉程度相差無幾，以及原告未舉證有實際混淆誤認之情事與其有多角化經營之情形，是被告經營「巧口西點麵包店」（嗣更名為「巧口藝術蛋糕坊」）販賣「巧口黃金餅」或其他糕餅，實難認會致相關消費者誤認二商標為同一商標，或誤認被告販賣之糕餅與原告販賣之「巧口西米露」等罐裝飲料、甜湯品等為同一來源之系列商品，或誤認兩造存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，揆諸前揭說明，要難認原告已證明被告之行為滿足修正前商標法第29條第2 項第3 款、第62條第2 款中「致商品或服務相關消費者混淆誤認」之要件。原告雖稱：自原證10之網頁內容，可知消費者均以「巧口」為被告之代名詞，顯見已有致相關消費者混淆誤認之事實云云，惟觀諸原證10所示網頁（本院卷第56至59頁），本即為被告商品之介紹或廣告網頁，與原告商品毫不相涉，是至多僅能證明被告有使用「巧口」文字之事實，但無從據此認定消費者有無混淆誤認之情事，原告上開主張，要無可採。又本件乃獨立之民事訴訟，是縱經濟部智慧財產局或本院在101 年度刑智上易字第4 號刑事判決中曾作出消費者有混淆誤認之虞之判斷，本院亦不受該判斷之拘束。從而，原告主張被告有上開法條所規範之侵害或視為侵害商標權之行為，尚非可採。
㈤從而，被告既無原告前揭所指之侵害或視為侵害系爭商標權
之行為，則原告據以請求被告如其前揭聲明所示，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。至於兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
智慧財產法院第三庭
法 官 歐陽漢菁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 26 日
書記官 葉倩如