智慧財產法院民事判決
101年度民商訴字第20號原 告 美商‧新巴倫斯運動鞋公司
（New Balance Athletic Shoe, Inc.）法定代理人 Edward J. Haddad訴訟代理人 陳和貴律師
吳婷婷律師蘇芳儀律師被 告 白家旭訴訟代理人 徐鼎賢律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國101年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告未經原告同意，不得使用、販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入如附件一所示註冊商標於其運動鞋商品；被告應銷毀如附件二所示之貨物共壹仟參佰肆拾雙。
被告應給付原告新台幣壹佰參拾捌萬元，及自民國一百零一年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應負擔費用將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以高四點八公分乘以寬七點八公分之篇幅，登載於經濟日報全國版頭版之報頭旁壹日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第二項所命給付，於原告以新台幣肆拾陸萬元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣壹佰參拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按國際私法上關於國際管轄權之決定，係依各國司法實務之發展及準用或類推適用內國民事訴訟法上關於定管轄權之原則而定。原告係外國法人，具有涉外因素。又中華民國涉外民事法律適用法雖於民國100 年5 月26日修正施行，惟無論修正前後之涉外民事法律適用法均無關於國際管轄權之規定，而依據修正前第30條及修正後第1 條之規定：「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定，其他法律無規定者，依法理」。另民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決意旨參照）。故中華民國法院對本件有無國際管轄權之認定，應類推適用民事訴訟法之規定。其次，管轄權之有無，固應依原告主張之事實為據，然管轄權之有無，為受訴法院應依職權調查之事項，與當事人之請求是否成立無涉（最高法院98年度台抗字第709 號判決意旨參照）。依法理，此於國際管轄權之認定上，亦應類推適用。另訴訟，由被告住所地之法院管轄。被告住所地之法院不能行使職權者，由其居所地之法院管轄。訴之原因事實發生於被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄，民事訴訟法第1 條第1 項定有明文。本件原告主張被告於我國境內侵害其商標權，揆諸上開說明及規定，我國法院就本件涉外事件享有國際管轄權。再者，依商標法所保護之智慧財產權益所生之第一、二審民事訴訟事件，智慧財產法院有管轄權，智慧財產法院組織法第3 條第1 款復有明文。故本院得就本件為審理，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。
二、本件原告主張被告於101 年3 月間於我國境內侵害其所有之商標，據此請求被告損害賠償及排除侵害（見本院卷第5 至
7 頁）。而以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，100 年5 月26日修正施行後之涉外民事法律適用法第42條第1 項定有明文。準此，本件涉外事件之準據法，應依我國法律。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：
（一）原告長期使用於運動鞋產品上之「N 」商標圖樣，除於世界各國普遍獲准商標註冊外，在我國早於67年間已申請註冊取得第94617 號「N 」商標圖樣在運動鞋商品上；其後於85年起陸續取得商標註冊號第00000000號及第00000000號之商標圖案（如附件1 所示，以下合稱系爭商標），並指定使用於鞋、襪、衣服等產品，目前均仍於商標專用期間內。原告長期使用系爭商標於運動鞋產品，在報章、雜誌廣告宣傳，行銷國內外市場，消費者早已充分認知「N」商標圖樣標示於運動鞋商品所表彰者，即為原告商譽及產品品質，系爭商標早為相關事業及消費大眾普遍認知之著名商標。被告未經原告同意或授權，擅自輸入、販賣仿冒近似於系爭商標之WOMEN SNEAKERS SHOES運動鞋（下稱系爭產品）計有1,340 雙，經財政部基隆關稅局五堵分局（下稱基隆關稅局五堵分局）於101 年3 月30日查驗系爭產品，並通知原告在台灣授權銷售之台灣紐巴倫股份有限公司（New Balance Taiwan, Inc.）前往檢視，乃發現系爭產品使用近似於系爭商標，被告所為顯已侵害原告之系爭商標。原告自得依修正前商標法第61條第1 項規定請求損害賠償，而被告販賣系爭產品之零售單價每雙為新台幣（下同）920 元，依修正前商標法第63條第1 項第3 款規定以其零售單價1,500 倍即138 萬元計算賠償金額，另以
50 萬 元計算原告業務上信譽損失，合計被告賠償金額應為188 萬元，並請求排除侵害及將判決書登載新聞紙，為此提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告未經原告同意，而有修正前商標法第29條第2 項第3款規定之情形：
（１）系爭商標為著名商標，原告享有商標權：系爭商標經原告長期使用，尤於運動鞋類商品已達著名程度，該商標圖樣指定使用於運動鞋商品，已為消費者所熟悉，而訴外人林秋月之產品主要為襪子商品，並無生產銷售運動鞋產品，消費者適足以區別原告產品與林秋月產品，而無致消費者混淆誤認之虞，故訴外人林秋月對商標註冊號第0000000 號之系爭商標提出異議，應不成立。
（２）遭查扣之系爭產品乃被告所輸入：進口報單上登記之進口人為被告，且被告經營鞋類、服飾等之批發及零售，為被告所不爭執。而系爭產品兩側圖樣，非被告所辯稱之「Z 」英文字樣，且被告申請註冊之商標圖樣，除「Z NEW STAR」英文字樣外，尚有「新斯達」中文字樣，與買賣合約書上僅約定在運動鞋上標示「Z NEW STAR」圖樣，並無「新斯達」中文字樣，兩者不相符合，故系爭產品確係由被告所輸入。
（３）系爭產品上之圖樣與系爭商標構成高度近似：系爭產品之鞋舌上雖有標示「NEW STAR」英文字樣及圖，惟此非作為表彰商品來源。按一般英文字母Z 之中間斜線部分相較於上下兩線而言較長，反觀本件系爭產品兩側所標示之英文字樣，其中間斜線部分與上下兩線等長，從另一角度言，應比較像英文字母「N 」，而與系爭商標構成高度近似，且系爭產品鞋底照片乃明顯標示「N 」英文字。又系爭產品兩側之英文字「NEW STAR」字體相較於英文字母「Z 」非常小，其主要辨識部分仍在於鮮明之英文字母「Z 」，就整體外觀構圖言，與原告系爭商標構成高度近似。
（４）系爭產品有致消費者誤認混淆之虞：原告早已將系爭商標使用於運動鞋，並行銷國內外已近百年歷史，識別性強，已屬著名商標，而系爭產品兩側上使用高度近似系爭商標之圖樣，且被告前因輸入仿冒系爭商標之產品早遭基隆關稅局五堵分局查扣，今又再次輸入系爭產品，顯屬惡意侵害原告之系爭商標。查被告為銷售鞋類之批發商及零售商，擁有網路與實體店面之行銷管道，並有販賣侵害原告系爭商標之產品，且原告之台灣紐巴倫股份有限公司早曾接獲消費者詢問有關從韓國進口之「N 」字鞋是否為原告產品，顯已造成消費者混淆。
２、原告可依修正前商標法第61條第1 項規定請求損害賠償：
（１）被告前曾以其所經營之「彤璐國際有限公司」名義，擅自輸入系爭產品，經原告於101 年2 月15日向基隆關稅局五堵分局申請查扣在案，且原告已對被告及其公司提起損害賠償，現正由本院以101 年度民商訴字第12號案件受理。是被告再次擅自輸入、販賣系爭產品，顯屬故意侵害原告系爭商標。
（２）被告於PChome網上販售其他鞋子如平底鞋，會於該產品網頁上標註「HIKOREA 韓國增高鞋100 ％韓國空運…牛皮平底流蘇靴…」。被告在網路商店販售之增高鞋，每雙售價約2 、3 千元，並標註增高多少公分字樣「HIKO
REA 韓國增高鞋正韓組…韓妞必備內增高8cm 」，可見「HIKOREA 韓國增高鞋」乃為被告之商店名稱或品牌。
然被告於PChome網路商店之運動鞋網頁上，卻無標示任何增高字樣，反明顯標註「710017 -彩色N 字鞋…紐巴倫慢跑鞋NB鞋（現＋預）」等字樣，顯見該網頁所販售者為侵害系爭商標之產品。
（３）被告於PChome商店街「HIKOREA 購物城」販售系爭產品，每雙售價920 元，系爭產品兩側使用之圖樣，雖與被告在PChome商店街「HIKOREA 購物城」銷售之運動鞋上之圖樣有些不同，但同屬從韓國進口之「N 」字運動鞋、慢跑鞋，而可作為本件損害賠償金額計算之參考。被告再次輸入、販賣侵害系爭商標之系爭產品計有1,340雙，數量龐大，依修正前商標法第63條第1 項第3 款規定以查獲系爭產品零售單價之1,500 倍計算，故被告應賠償原告新台幣138 萬元（計算式：920 元x1,500＝1,380,000 元）。
３、原告可依修正前商標法第63條第3 項規定請求業務上信譽損失：
被告為鞋類批發商及零售商，經營「HIKOREA 」網路商城，有多間實體店面，其透過行銷通路對外宣傳販售，並以低價銷售，與原告真品之售價（每雙約2,600 元）相差甚多，並致使消費者產生混淆誤認，因原告系爭商標之識別功能被淡化，且因消費者購買被告系爭產品後，又誤以為是原告產品，但卻無預期之售後服務保障，進而影響減損原告信譽，是原告依法得請求被告賠償業務上信譽之損失計50萬元。
４、原告可依修正前商標法第61條第1 項及第3 項規定請求排除侵害並銷毀系爭物品：
被告為鞋類批發及零售商，竟又再次輸入仿冒之系爭產品，是原告對其行使排除侵害與防止侵害之請求權，應屬合法。又被告輸入之系爭產品，為防止其日後流入市場進而侵害系爭商標，原告自得依法請求銷毀。
５、原告可依修正前商標法第64條規定，請求被告負擔費用將本件判決書登報：
系爭產品數量龐大，嚴重侵害原告系爭商標，為諭知社會大眾被告侵害原告商標權之不法事實，爰請求被告應負擔費用，將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由欄及
主文全文，以高4.8 公分乘以寬7.8 公分之篇幅，登載於經濟日報全國版頭版之報頭旁一日為有理由。
（三）聲明求為判決：
１、被告不得使用、持有、陳列、販賣、輸入如系爭商標所示註冊商標圖樣於運動鞋商品，其已輸入之侵害商標權物品應予以銷毀。
２、被告應給付原告188 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
３、被告應負擔費用將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由欄及主文全文，以高4.8 公分乘以寬7.8 公分之篇幅，登載於經濟日報全國版頭版之報頭旁一日。
４、原告願供擔保，請求就訴之聲明第二項准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告於101 年2 月17日向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請英文圖樣「Z NEW STAR」商標註冊（申請案號000000000 ），並指定使用於鞋襪、衣服等商品。
（二）系爭產品非被告原訂購標示英文圖樣商標之產品，而係韓商WOOSUNGSA 公司誤解標示錯誤：
基隆關稅局五堵分局查扣之WOMENSNEAKERS SHOES 運動鞋1,340 雙乃韓商誤解標示英文圖樣。而被告申請註冊之英文圖樣商標，係於智慧財產局受理審查後，始於101 年3月6 日與韓商WOOSUNGSA 公司簽訂買賣合約書，約定於訂購鞋面上標示英文圖樣，詎該公司有誤會而將「Z 及NEWSTAR」英文圖樣分開標示而如系爭產品之標示。
（三）系爭產品上標示之「Z 及NEWSTAR 」英文圖樣，並未侵害系爭商標：
１、原告於94年10月17日申請「N 」英文圖樣（墨色）之商標註冊，經智慧財產局准於95年6 月1 日註冊公告第000000
0 號，惟89年1 月1 日另准予註冊公告第877034號英文圖樣（墨色）之商標權人林秋月以有違修正前商標法第23條第1 項第13款規定提出異議，智慧財產局旋於98年6 月16日以異議成立而撤銷原告「N 」英文圖樣商標之註冊。本件原告系爭商標之英文圖樣，既經該局准予公告註冊，迄未經撤銷，顯認未與林秋月之註冊商標，相互間具有違反商標法情形。是系爭產品標示之「Z 及NEW STAR」英文圖樣，其設計與系爭商標圖樣差異甚大，亦無使消費者致生混淆誤認。
２、系爭產品鞋面上之英文字母圖樣與系爭商標之英文字母是否近似，應以二者整體商標圖樣作為判斷基礎，不能單以二者是否具均有不具識別性之「N 」字母而為是否近似之判斷依據。系爭產品之英文字母圖樣為Z （原告稱比較像
N 及鞋底有標示N ）及NEW STAR；而商標註冊號第00000000號之系爭商標圖樣為類似橫向鋸齒反白設計N 字，而商標註冊號第00000000號之系爭商標圖樣則為空心N 字母，是系爭產品與系爭商標之英文圖樣，於異時異地隔離觀察，於外觀上、構圖意匠，及設計觀念上，迥然有別，不能以均有「N 」字母之發音，或所標示之Z 像N ，即謂二者圖樣相似；且國內廠商以N 字母作為商標圖樣之一部分申請註冊，指定使用於靴、鞋、襪等同類商品，經准予註冊者不乏其例。因此，系爭產品英文圖樣與系爭商標之英文圖樣商標，於鞋類消費市場予消費者施以普通注意所得印象，尚不致達誤認混淆程度，非屬近似商標。
（四）以零售價每雙920 元及最高倍數1,500 倍計算賠償金額，尚屬過高：
原告以查扣系爭產品1,340 件，未超過1,500 件，依修正前商標法第63條第1 項第3 款規定，以零售單價500 至1,500 倍之金額定賠償金額，固無不妥，惟依買賣合約書所載，被告以每雙5 塊美金（合新台幣150 元）向韓商WOOSUNGSA 公司購買系爭產品，擬以每雙300 元至350 元批發予零售商，零售價亦應在每雙400 元至450 元間，惟原告以零售價格每雙920 元及最高倍數1,500 倍計算賠償金額，實屬過高。
（五）原告請求業務上信譽損失50萬元，尚乏證據，且迄未提出業務上因侵害致減損之證明：
１、原告提出之台灣紐巴倫公司之公司網站關於公司簡介及
NEW Balance 歷史資料、商品型錄影本、系爭商標商品之宣傳廣告資料影本及在台銷售據點表等證據資料，充其量僅能證明系爭商標於該期間內，業經原告使用於運動鞋類，尚不足證明系爭商標所標章之商品信譽已為相關事業或消費者所熟悉。
２、系爭商標既非單純以「N 」字母為商標圖樣，本件不能以該單純「N 」字母之商標圖樣是否著名而作為與系爭產品英文圖樣比較之基礎，原告此部分之主張，不能為其有利判斷。
（六）答辯聲明：
１、原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
２、如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第228頁）
（一）商標註冊號第00000000號商標圖樣及第00000000號商標圖樣，係原告依法向我國主管機關申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，註冊公告日期分別為88年2 月1 日、96年11月16日，專用期限分別至106 年2 月28日、106 年11月15日，分別指定使用於男、女及孩童鞋靴、襪子、服，及運動用鞋、襪等商品。
（二）系爭產品遭財政部基隆關稅局五堵分局查扣之WOMENSSNEAKERS SHOES運動鞋計1,340 雙，其進口人登記為被告白家旭。
（三）被告經營鞋類、服飾等之批發及零售業，且未經原告授權輸入使用系爭商標圖樣之運動鞋。
（四）對於原證1 至原證17文書之真正即形式證據力不爭執。
（五）原證17附件六（本院卷第165 頁以下）之HIKOREA 購物城為被告所經營。
四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第228至229頁）
（一）被告是否未經原告同意，而有修正前商標法第29條第2項第3 款規定之情形？
（二）原告可否依修正前商標法第61條第1 項規定請求賠償？損害賠償金額如何計算？
（三）原告可否依修正前商標法第63條第3 項規定請求業務上信譽損失？損害賠償金額如何計算？
（四）原告可否依修正前商標法第61條第1 項、第3 項規定請求銷毀系爭產品？
（五）原告可否依修正前商標法第64條規定，請求被告負擔費用將本件判決書登報？
五、本院之判斷：
（一）被告是否未經原告同意，而有修正前商標法第29條第2 項第3 款規定之情形？
１、商標法雖於100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行，惟本件原告主張被告侵害系爭商標之時間為101 年3月30日，係新修正商標法施行前，是系爭商標是否受到侵害，應以當時有效之92年5 月28日修正公布之商標法（下稱修正前商標法）為法規依據。其次，按修正前商標法第29條第2 項規定：「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。而未經商標權人同意，而有修正前商標法第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權，修正前商標法第61條第2項亦定有明文。所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：1.以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；2.商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；3.商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決意旨參照）。
２、遭財政部基隆關稅局五堵分局查扣之系爭產品計1,340 雙，其進口人登記為被告；且被告經營鞋類、服飾等之批發及零售業，未經原告授權輸入使用系爭商標圖樣之運動鞋等情，為兩造所不爭執。被告雖辯稱：系爭產品之英文字母圖樣為「Z 」及「NEW STAR 」，而非「N 」，並非近似，尚不致達誤認混淆程度等語。然系爭產品為運動鞋，有照片附卷可稽（見本院卷第134 至137 頁），屬立體之物品，具有運動鞋之獨特造型，與一般平面紙張之文字書寫方式有別，系爭產品兩側鞋面復僅有單一英文字母，而非有複數英文字母可資判斷其英文書寫方向，縱倘認被告辯稱系爭產品兩側鞋面之英文字母為「Z 」乙節屬實，惟因該單一英文字母係置放於運動鞋兩側鞋面，並無固定角度方向判讀其英文字母，故由不同角度方向判讀該英文字母即改變為「N 」，而非「Z 」；而原告所有之系爭商標，與系爭產品兩側鞋面上之「Z 」或「N 」相較，其整體「外觀」、「觀念」、「讀音」均予人印象相似，且均使用於相同之運動鞋商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離及通體觀察，仍會有所混淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯。其次，系爭產品之鞋舌上雖有英文「
NEW STAR」字樣，但其位於鞋舌，字體相較於兩側鞋面之英文字母「Z 」或「N 」而言極小，鞋舌上另有較大之英國米字旗圖案，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，通常不會注意鞋舌上該細小之英文字體，而僅注意到鞋面特別突出顯著之「Z 」或「N 」，且縱注意有「NEW STAR」字樣，於異時異地隔離及通體觀察，因鞋面上有特別突出顯著之「Z 」或「N 」形成核心印象，自仍會有所混淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯，即屬構成近似之商標，並有致相關消費者混淆誤認之虞，符合商標法所定於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者規定。至訴外人林秋月之商標與系爭商標是否近似，與本件無關，亦非屬本件爭點，即無判斷之必要，被告此部分所辯，尚無可採。準此，被告當有未經原告同意，而有修正前商標法第29條第2 項第3 款規定之情形。
（二）原告可否依修正前商標法第61條第1 項規定請求賠償？損害賠償金額如何計算？
１、被告雖辯稱系爭產品非被告原訂購標示英文圖樣商標之產品，而係韓商WOOSUNGSA 公司誤解標示錯誤，將「Z 及
NEW STAR」英文圖樣分開標示等語。然依被告所提與韓商WOOSUNGSA 公司之合約書所示（見本院卷第183 頁），韓商WOOSUNGSA 公司係依被告於2012年3 月所提供之樣品販售予被告，則韓商WOOSUNGSA 公司既係依被告所提供之樣品販售系爭產品，豈有可能標示錯誤；而被告於同一之商品運動鞋，使用近似於系爭商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，已如上述。況被告自承經營鞋類、服飾之批發及零售業，PCHOME網站商店街之HIKOREA 購物城即為被告所經營，有網站資料附卷可稽（見本院卷第165 至
170 頁），且被告擔任負責人之彤璐國際有限公司先前即因擅自進口輸入涉嫌侵害系爭商標之運動鞋1,710 雙，經原告於101 年2 月15日向財政部基隆關稅局五堵分局申請查扣之事實，有公司登記資料、該批運動鞋照片及申請海關查扣涉嫌侵權物品申請書在卷足憑（見本院卷第145 至
153 頁），對於系爭商標之真品當不能諉為不知，竟提供樣品予韓商WOOSUNGSA 公司進口系爭產品，且數量高達1,340 雙，主觀上對於系爭產品構成商標侵權之事實，縱非明知並有意使其發生，亦屬預見其發生而其發生並不違背其本意，是被告主觀上自有故意，被告此部分所辯，亦無可採。
２、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，修正前商標法第61條第1 項前段定有明文。本件原告主張被告侵害原告系爭商標，致有損害發生，則原告依修正前商標法第61條第1 項前段請求損害賠償，即無不合。另商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價
500 倍至1,500 倍之金額，賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，修正前商標法第63條第1 項第3 款本文、第2項分別定有明文。其次，冒用他人商標之商品，通常不循正常商業機制銷售，其銷售之數量或被害人之損害難以計算或證明，為減輕被害人之舉證責任，乃以侵害商標權商品之零售單價倍數，作為損害賠償之計算基礎。所謂零售單價，係指侵害他人商標權之商品實際出售商品單價（最高法院90年度台上字第324 號、91年度台上字第1411號判決意旨參照）。再者，判斷侵害商標專用權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人可能對商標專用權人所創造並維護之商標專用權所生損害範圍及程度等一切情狀均為審酌之因素。
３、系爭產品固於進口時即經財政部基隆關稅局五堵分局查扣而未送交被告，惟被告自承經營鞋類、服飾之批發及零售業，PCHOME網站商店街之HIKOREA 購物城即為被告所經營，已如上述，而該HIKOREA 購物城所販售之彩色N 字款運動休閒鞋之零售單價為920 元之事實，有網站資料附卷可稽（見本院卷第165 至170 頁），而該彩色N 字款運動休閒鞋與系爭產品相較，除鞋面英文字母由被告自承之「Z」改為「N 」外，其餘尚無不同，當可以其單價作為被告販售系爭產品之零售單價，則被告出售系爭產品之零售單價即為920 元。被告雖主張系爭產品之零售單價約400 至
450 元間，然並未提出證據資料佐證，尚難採信。是本件即應以被告出售系爭產品之零售單價920 元計算；另被告雖尚未販出系爭產品即經海關查獲，惟本院審酌被告係經營鞋類、服飾等之批發及零售業，並有購物網站，規模非小，被告所售仿品使用與真品極為近似之商標，且運動鞋在台灣市場廣大，具有穩定之銷售量，仿品之出現對真品市場之交易秩序造成相當衝擊，及系爭商標之知名度、被告販入系爭產品數量龐大，高達1,340 雙，一旦流入市面，對原告造成損害非小，所幸尚未流入，然被告擔任負責人之彤璐國際有限公司先前即因擅自進口輸入涉嫌侵害系爭商標之運動鞋1,710 雙，經原告於101 年2 月15日向財政部基隆關稅局五堵分局申請查扣，詎被告竟於短期內再次進口輸入系爭產品、原告所受損害、侵害類型、侵害期間、被告侵害系爭商標權所得利益等一切情狀，認原告請求系爭產品零售單價之1,500 倍作為損害賠償金額，尚無不合，即應以系爭產品零售單價920 元之1,500 倍即138萬元（計算式：920 ×1,500 = 1,380,000 ）計算本件損害賠償金額。
（三）原告可否依修正前商標法第63條第3 項規定請求業務上信譽損失？損害賠償金額如何計算？
１、按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，修正前商標法第63條第3 項定有明文。而業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立侵害商標權人業務上之信譽（最高法院99年度台上字第1180號判決意旨參照）。又業務上信譽或商譽之建立來自商品或服務品質、企業信用及其售後服務等因素，商業競爭之市場發生侵害商標之情事，會導致商標權人之業務上信譽受損害。依一般經驗法則，此侵害商標之行為，不僅侵害商標權人之業務上信譽，亦減少商標權人提供商標權商品或服務獲利之機會。而業務上信譽為經濟上信用之保護，判斷是否受侵害，必須其在社會上評價受有低落之程度，始足相當，不得僅憑侵權行為而遽以認定。
２、原告此部分雖請求被告賠償50萬元。惟系爭產品於進口時即經財政部基隆關稅局五堵分局查扣而未流入市場販售，則系爭產品既尚未販賣予相關消費者或其他同業、零售業者，能否認該侵害商標權之仿品已造成消費者混淆誤認，且稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，並在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，已非無疑？另原告就其業務上信譽損害之金額如何計算，並未提出任何證據資料證明，是原告之業務上信譽究竟有無損失，或其損失若干，均無所據。準此，原告所提證據資料既無法證明其業務上信譽受有損害，則其請求被告賠償此部分之金額，即有未合。
（四）原告可否依修正前商標法第61條第1 項、第3 項規定請求銷毀系爭產品？
１、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，修正前商標法第61條第1 項後段定有明文。而因商標權有排他性之性質，係屬準物權，具有所有權之物上請求權，商標權人於商標權受侵害時，除得請求賠償損害外，並賦予排他妨害之禁止請求權。其具有事先迅速制止侵害行為及防範侵害行為於未然之功能，對於商標權人之保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。因排除侵害及防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之，故不考慮其主觀可歸責之要素，是不以商標侵權行為人有故意或過失為要件。又禁止請求權之排他態樣有二，一為請求排除已發生之商標權侵害，此為排除侵害請求權，另一為侵害尚未發生而有侵害之虞者，即就現有既存之危險狀況加以判斷，商標權人之商標權在客觀上，被侵害之可能性極大，其有事先加以防範之必要者，自得請求防止之，此為防止侵害請求權。再者，商標權人對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要之處置，修正前商標法第61條第3 項亦定有明文，惟法院仍得審酌個案情節依比例原則判斷是否有銷毀之必要或為其他處置即可。本件被告所為既已侵害原告商標權，已如上述，則原告主張被告未經原告同意，不得使用、販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入如附件一所示註冊商標圖樣於其運動鞋商品，並應銷毀如附件二所示之系爭產品，即無不合。至原告訴之聲明第1 項雖請求：被告不得使用、持有、陳列、販賣、輸入如系爭商標所示註冊商標圖樣於運動鞋商品。然原告主張排除侵害之範圍過廣，自應限於被告未經原告同意，不得使用、販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入如附件一所示註冊商標於其運動鞋商品，始屬適當，原告逾此範圍之請求，尚有未合。
（五）原告可否依修正前商標法第64條規定，請求被告負擔費用將本件判決書登報？按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，修正前商標法第64條定有明文。雖該條條文即有關判決書登載新聞紙之規定於100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法業經刪除，修正理由說明：「有關被侵害人聲請將判決書全部或一部登報一事，訴訟實務上，原告起訴時，即得依民法第195 條第1 項後段『其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分』之規定，在訴之聲明中一併請求法院判決命行為人登報以為填補損害，本條應無重複規定之必要，爰予刪除，回歸民法相關規定」。然本件侵害系爭商標時間既在新法施行前，新法或其施行細則對此復無特別規定之情況下，依實體從舊原則，原告依修正前商標法第64條規定，主張被告應負擔費用將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以高4.8 公分乘以寬7.8 公分之篇幅，登載於經濟日報全國版頭版之報頭旁一日，尚無不合。
六、綜上所述，原告依修正前商標法第61條第1 項、第3 項、第64條規定請求被告未經原告同意，不得使用、販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入如附件一所示註冊商標圖樣於其運動鞋商品；被告應銷毀如附件二所示之貨物共1,340 雙；被告應給付原告138 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年5 月30日（見本院卷第176 頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；被告應負擔費用將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以高4.8 公分乘以寬7.8 公分之篇幅，登載於經濟日報全國版頭版之報頭旁一日，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，該部分金錢給付假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又原告請求金錢給付勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，均核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第390 條第
2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
智慧財產法院第一庭
法 官 陳容正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 劉筱淇