智慧財產法院民事判決
101年度民商訴字第44號原 告 皇冠金屬工業股份有限公司法定代理人 林欣蓓訴訟代理人 郭士功律師
錢清祥律師被 告 億嘉國際有限公司兼法定代理人 黃俊源
上二人共同訴訟代理人 徐偉峯律師複代理人 姜百珊律師上列當事人間排除侵害商標專用權行為等事件，本院於民國102年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：依智慧財產案件審理法第7 條規定，智慧財產法院組織法第3 條第1 款所定之民事事件，由智慧財產法院管轄，本件為商標法所保護之智慧財產權益所生之第一審民事訴訟事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院對本件訴訟具有管轄權，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠訴之聲明：1.被告等不得使用相同或近似註冊第0000000 號
商標專用權「享瘦鍋」字樣之商標。2.被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）8,970,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。3.被告等應連帶負擔費用，將本案判決書之標題、案號、當事人欄、案由及主文，以新細明體十四號以上字體、二分之一版面即寬35.5公分、高26公分之篇幅，刊登於自由時報、蘋果日報、中國時報、聯合報全國版第一版壹日。4.願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告公司成立於於民國（下同）59年，為從事著名品牌「00
0000」鍋具、廚具銷售廠商，於91年起以自創名稱「享瘦鍋」作為表彰系列鍋具產品之商標使用（下稱系爭商標），於91年9 月1 日獲經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核准，登記註冊第0000000 號商標在案，商標專用期間至111 年7 月31日。原告為系爭商標相關鍋具推廣，截至101 年8 月已投入廣告費用12,472,000元，使消費者已有「享瘦鍋」鍋具係精緻、高品質及健康烹煮之印象。
㈢近年來，原告於電視廣告發現被告公司以「健康饗受鍋」名
義販售與原告公司同類鍋具產品。但該「健康饗受鍋」與「享瘦鍋」商標，依智慧局發布之「混淆誤認之虞商標審查基準」第5.2.5 點就商標整體外觀、觀念或讀音等觀察，認兩商標近似，因被告產品標示僅增列「健康」二字，而「饗受」與「享瘦」二字讀音相同，「健康饗受」標示的外觀比例亦占有二分之一，消費者易誤認兩者為同一來源或有關聯來源。又原告之「享瘦鍋」產品結構及功能在強調烹調時用油少、沾油少等烹煮食物方式，能達到「享瘦」健康效果，而被告特意取名「健康饗受」鍋，其觀念與原告產品及商標名稱所傳達之健康觀念完全相同，是以被告雖增加健康兩字，但其係意圖規避原告商標專用權，仍足使一般消費者混淆誤認。另原告發現被告侵害系爭商標專用權後，立即發函被告，要求停止販售，但被告迄今仍持續廣告及販售，而被告在回函中故意錯引主張其販售品牌為「00000000健康饗受鍋」，且謂與原告商標不相同云云，否認侵權之事實，被告之回函辯解，更突顯其惡意迴避閃躲原告商標專用權，有不法謀利之意圖，被告在廣告中一再強調「太享瘦了」、「輕鬆維持苗條的身材」、「健康享瘦的不二法寶」等使用語，足以證明被告有侵害原告之系爭商標專用權之故意。
㈣依被告提出之託播廣告單顯示，其於101 年5 月底使用「健
康饗受鍋」，已致相關消費者混淆誤認，原告於同年6 月14日在市面上購買被告之侵權商品，而於101 年6 月27日寄發上述存證信函請其停止繼續侵害系爭商標，惟原告於101 年11月30日仍發現被告續為「健康饗受鍋」廣告之播放，現於youtube 網站上，亦可輕易查得「健康饗受鍋」之廣告內容，被告在該網站係以「健康」、「享瘦」作為廣告宣傳主軸，並有「00000000健康享瘦鍋」作為廣告標題名稱，已致消費者對於「健康饗受鍋」及「享瘦鍋」產生混淆誤認之情事。被告雖稱其於101 年4 、5 月份間將「00000000000000」改稱「健康饗受鍋」，並將原「00000000000000」之廣告重新安插有關「健康」、「享瘦」等混淆誤認消費者之台詞後再行播放，且以101 年10月1 日方獲准之商標「00000000」，作為侵害系爭商標之掩飾手法，而該「00000000」商標係在原告於101 年6 月27日委託律師寄發存證信函後，即101年7 月10日申請，足徵被告有商標侵權行為。
㈤被告另辯稱原告僅係就「000000」此商標名稱進行廣告宣傳
，消費者不會誤認「享瘦鍋」亦為一商標名稱云云。然原告已多次就系爭「享瘦鍋」單獨於平面廣告上進行宣傳，且於「享瘦鍋」之影音廣告中，更搭配明星及美食烹調專家於各家媒體廣告時段持續播放，是以被告前開所辯，顯不足採。
又被告於「健康饗受鍋」之影音廣告中，係以「買一送一」方式進行整體販售，售價為5,980 元，故本件應以該金額作為侵害商標權商品之零售單價計算賠償金額。
㈥系爭「享瘦鍋」商標於91年8 月1 日已獲准註冊，原告長期
於電視媒體等宣傳，已足使消費者認知並將「享瘦鍋」與原告商品來源產生聯想，是以本件應有公平交易法第20條第1項第2 款事業不得就所提供商品與他人營業表徵相混淆之規定之適用。又縱不符該條款規定，亦因被告將原「00000000000000」之廣告重新安插有關「健康」、「享瘦」等攀附系爭商標之台詞後再於媒體上播放，顯有榨取原告長期努力宣傳系爭商標之成果，有妨害市場效能競爭之情形，被告亦違反公平交易法第24條其他足以影響交易秩序之欺罔之規定。另被告之商品攀附系爭商標「享瘦鍋」，使原告商品品質受到消費者質疑，消費者並對被告客服人員之服務態度，更有諸多抱怨，被告難以推諉無造成侵害原告商譽之情事，故原告依民法第195 條第1 項後段規定，請求被告以「刊登報紙」方式，回復原告遭受侵害之商譽。為此，原告依商標法第68條第3 款、第69條第1 項、第3 項、第71條第1 項第3款、公平交易法第20條第1 項第2 款、第24條、第30條、第31條、第32條及民法第28條、第185 條、公司法第23條規定，請求判決如訴之聲明等語。
二、被告答辯略以：㈠答辯聲明：駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告於101年10月1日取得「00000000及0000圖」商標註冊，
加上「健康饗受鍋」名稱，成為「00000000健康饗受鍋」，於連貫唱呼之際，兩商標不構成近似，不會導致消費者之混淆誤認。原告爭執「饗受」二字只是被告整體商標一部分，於商標整體觀察，不會僅注意到「饗受」二字，消費者所注意及表彰商品來源功能為「00000000健康饗受鍋」，此乃商標不能割裂判斷之大前提。再者，享瘦二字是描述性字眼，有減肥之意思，享瘦早已成為通用名詞而被廣泛使用，其意為享受加上消瘦，表現出「享受消瘦（減重）的過程」，被告之「00000000健康饗受鍋」，其饗字指以盛宴款待賓客，泛指供人享用，如饗宴、饗客、以「饗」讀者等，「饗受」為盛宴款待，賓客接受之意思，無減肥、減重之義，由此可知，「享受」與「饗受」除讀音相同外，其字型字義均有顯著差異，被告之「饗受」商標為創意性商標，有極大識別性，與原告之「享瘦」商標不構成混淆誤認。
㈢原告稱「000000」為著名商標，然「000000」與「享瘦鍋」
乃二不同商標，「000000」著名與否與本件無關，而是要看原告如何使用該商標，原告不能以「000000」商標即推論其他商標亦皆為著名，反之，被告長久積極經營並使用「00000000健康饗受鍋」於鍋類產品，已使相關消費者皆知悉「00000000健康饗受鍋」係源自被告之商品。被告於商品外包裝、商品之使用說明及品質保證書與廣告上皆使用「00000000健康饗受鍋」，並未單獨使用「饗受鍋」三字，且被告取得「00000000健康饗受鍋」擁有之專利技術，具備使用上不沾鍋之效果，設計上在鍋底面布設有多數凹槽，深度尺寸約為
0.06公厘到0.3 公厘或0.08公厘到0.15公厘，交錯形成網狀細緻紋路，烹煮有瀝油、少油之效果，從而達到健康、瘦身的目的，被告製作廣告時，才突顯使用該產品能達到健康又享瘦等文句，此實為產品功能敘述，屬於商品本身說明，符合商標法第36條第1 項第1 款及第2 款不受他人商標權效力拘束之規定，足證被告未侵害原告之系爭商標權。
㈣又從原告檢具資料觀，原告未積極使用「享瘦鍋」此註冊商
標，又享瘦二字既相當於產品功能說明，其識別性不高，故即使與其讀音近似，但外觀、觀念皆不同於「00000000健康饗受鍋」，對於相關事實及消費者皆不致於造成混淆誤認。
「享瘦鍋」本為弱識別性之商標，亦未因原告之使用而使其識別性增強，且其使用型態更無法增強消費者對該商標之認識，是以系爭商標並未因使用而成為識別性較強之商標，亦難構成混淆誤認。再者，原告未提出因被告之商標之使用而受有損害之證明，亦未提出兩商標間存在混淆誤認之事實及證據，原告請求損害賠償至為無理等語。
三、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷一第274 頁、卷二第12頁），自堪信為真實：㈠原告於91年9 月1 日經智慧局核准，登記為註冊第0000000
號「享瘦鍋」商標商標權人，該商標指定使用於鍋具類產品，商標專用期間至111 年7 月31日（即原證1 ，見本院卷一第19至22頁，其註冊號數、申請日期、指定使用之商品或服務、圖樣，如附表一所示）。
㈡被告於101 年10月1 日經智慧局核准，登記註冊第0000000
號「00000000及圖」商標商標權人，該商標亦指定使用於鍋具類產品，商標專用期間至111 年9 月30日（即被證1 ，見本院卷一第119 頁，其註冊號數、申請日期、指定使用之商品或服務、圖樣，如附表二所示）。
㈢原告於101 年6 月27日委託律師寄發存證信函予被告，請被
告停止販售「健康饗受鍋」；被告於101 年7 月10日向智慧局申請「00000000健康饗受鍋」九字之商標註冊，有原告提出存證信函及商標資料檢索表可按（即原證四、八，見本院卷一第51-60 、77頁，申請圖樣如附表三）。
四、原告主張其於101 年間發見被告以「健康饗受鍋」名義販售，侵害原告之系爭商標權，於101 年6 月27日寄發存證信函通知被告停止販售，被告於101 年7 月10日申請「00000000健康饗受鍋」九字之商標註冊，並仍繼續販售迄今，是以系爭商標權是否受到侵害，應以101 年7 月1 日修正施行之商標法（即現行商標法）、公平交易法及民法為法規依據，此為兩造所不爭執（見本院卷二第30頁）。本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（見本院卷二第31頁）：
㈠被告有無侵害原告之系爭「享瘦鍋」商標？㈡原告請求被告連帶賠償損害及回復名譽，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠被告有無侵害原告之系爭「享瘦鍋」商標：
⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一商品，使用
近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，為侵害商標權；商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，並得對於因故意或過失侵害其商標權者，請求損害賠償，為商標法第68條第3 款、第69條第1 項前段、第2項分別明定。故此之侵害商標權，須有使用近似他人註冊商標及兩商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始符合上開規定要件。所謂近似，係指與已註冊商標異時異地隔離及通體觀察，兩者商標圖樣在外觀、觀念或讀音有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞而言（最高法院72年台上字第4409號判決參照）。又參酌智慧局發布之「混淆誤認之虞審查基準」第5.2.5 點亦說明：「商標給予商品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能誤認的近似程度。特別要再特別強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然，例如『第一』與『帝衣』，雖然讀音相同，但外觀及觀念截然不同，就二商標之整體印象而言，引起商品/ 服務消費者誤認的可能性極低，應認為非屬近似之商標。是以，二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似。」，依此，兩商標雖讀音相同，然外觀及觀念不同，就兩商標整體印象言，致消費者誤認之可能性極低。又所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，依上開審查基準第3 點、第4 點說明，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源或同一系列之商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係、其他類似關係營業服務之性質等情；而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；3.商品是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉經查，原告所有之系爭「享瘦鍋」商標，係以文字註冊，
而被告之商品為使用「00000000及圖」之註冊商標，並在商品外包裝使用「健康饗受鍋」字樣，有原告提出之商品外盒包裝照片為證（即原證五，本院卷一第61-63 頁）；被告於101 年7 月10日向智慧局申請「健康饗受鍋」商標，尚未核准註冊，茲比較原告之「享瘦鍋」商標與被告所使用之「健康饗受鍋」字樣，兩者僅「享瘦」與「饗受」均以「ㄒㄧㄤˇ、ㄕㄡˋ」為讀音，但外觀與中文字義明顯不同，「享瘦」為現代流行語，指減輕體重之意思，而「饗受」為將中文少用之「饗」字與「受」字結合，兩字非成語或慣用語，參被告提出之五南國語辭典，「饗」字中文意思為盛宴款待，饗宴賓客，「享」字則為奉獻之義，雙方文義有別（即被證四，見本院卷一第125 頁），因此，「享瘦」與「饗受」兩者在外觀與觀念上並不相同，就兩者整體印象言，以一般消費者之注意程度，誤認兩者之可能性極低，難認屬近似之商標。又依原告提出之報紙、雜誌等廣告圖片，顯示其係使用「000000享瘦鍋」等字樣，「000000」在廣告版面上使用較大字體，易為消費者所認識，而「享瘦鍋」以較小字體印製，其編排方式係與「000000」連用，或在同一廣告上使用「享瘦鍋套組」與其他之「00000000鍋套鍋組」、「00000000鍋套鍋組」、「00000000組」等文字併排（即原證三，本院卷一第30-5
0 頁），「享瘦鍋」並非突出性安排，不能使閱覽廣告者一看即知「享瘦鍋」為推廣商品之商標使用；而被告之商品外包裝，在其右上角使用「00000000及0000圖」商標，再加上中等字體「00000000」精緻料理，而在外包裝下方使用與「健康饗受鍋」字體相同大小之「炸」、「炒」、「煮」、「煎」等字，被告非單獨使用「饗受鍋」三字，自整體包裝版面觀察，不致使消費者誤認其與原告之「享瘦鍋」商標之商品或服務為同一來源或同一系列之商品或有關係企業、授權關係、加盟關係、其他類似關係營業服務之性質，亦不符前述「致相關消費者混淆誤認之虞」之要件。
⒊原告另主張被告違反公平交易法第20條第1 項第2 款規定
，依同法第30條、第31條、第32條請求除去侵害及損害賠償；如認被告侵害原告商標行為，縱不符公平交易法第20條第1 項第2 款之規定，亦符合同法第24條其他顯失公平競爭之行為等語。惟按事業就其所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者；除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，分別為公平交易法第20條第
1 項第2 款及第24條所明定。次按公平交易法第20條及第24條，所稱表徵，指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關大眾用以區別不同之商品或服務者而言（最高行政法院85年度判字第390 號判決參照）。另按「就公平交易法第20條及第24條之關係而論，事業就其營業所提供之商品或服務，縱不該當於該法第20條各款之情事，惟若事業於營業競爭手段上，倘以攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀或表徵，即屬榨取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，為不公平競爭行為，即已構成對市場上效能競爭之壓抑或妨礙，亦不以該他人受到實質侵害為必要甚明。次按商品之外觀設計有無涉及違反公平交易法第24條之規定，審查之重點在於商品之整體外觀是否構成高度抄襲，而判斷是否構成高度抄襲，應就商品整體外觀為通體觀察，並非僅就商品外觀、形狀、顏色各個部分，或僅比對商品局部之商標或中英文說明文字予以割裂觀察比較（最高行政法院94年度判字第2032號判決參照）。本件被告使用「健康饗受鍋」與原告之「享瘦鍋」商標，不構成近似，一般具普通知識經驗之相關消費者施以普通注意，見到上開「健康饗受鍋」文字，並不會產生與原告之「享瘦鍋」商標之聯想或混淆，兩者可為區別，尚難認違反公平交易法第20條第1 項第2 款之情事，再被告使用「健康饗受鍋」文字，與原告之「享瘦鍋」商標既不近似，則難以認定係攀附原告之聲譽或不當仿襲原告商品外觀或表徵，亦不符同法第24條規定。原告依上開公平交易法規定請求被告連帶賠償，並不可採。
㈡原告請求被告連帶賠償損害及回復名譽，是否有理由：
⒈被告無侵害原告商標之侵權行為，已如前述，原告依商標
法第69條第1 項商標侵害排除規定，訴請被告不得使用及銷售「健康饗受鍋」商品，及依民法第195 條第1 項後段回復名譽適當處分之規定，訴請被告將本判決內容登報之聲明，並非有據。
⒉又原告主張被告侵害商標之損害數額，係依商標法第71條
第1 項第3 款規定計算損害賠償數額，即所販售「健康饗受鍋」單價5,980 元之1500倍計算，認應賠償8,970,000元云云。惟按侵權行為賠償損害請求，為填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害，即無賠償可言（最高法院19年上字第363 號判例意旨參照），商標法第69條第3 項係商標權受侵害請求損害賠償之基本規定，同法第71條為商標權受侵害後計算損害額之規定，惟該等規定仍屬侵權行為賠償損害之請求權之一種，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院97年度台上字第1552號判決意旨參照）。再者，商標法第71條第1 項第3 款規定內容為：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：..就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額，但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。」，該款規定於74年11月29日商標法修正時所增訂，其增訂理由為：「..冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多秘而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌定超過實際損害額至3 倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。爰於修正條文第1 項增列第3 款，使得就查獲商品零售單價之500倍至1500倍之金額內求償。..」等語，基此，本條款立法目的係以：冒用他人商標商品經「查獲」後，且「不循正常商業軌道銷售」或於「侵害人不擇手段加速傾銷」，為顧及受害人不易證明而設此規定，且於查獲超過1500件時則以總價定其數額，是其規定重點為不循正常商業軌道經商標權人或公權力機構「查獲」冒用他人商標之商品而銷售，故如商標權人自正常商業軌道買入所認為侵害其商標之商品，非本條款所稱之「查獲」，商標權人按購入商品之零售價自行計算作為損害賠償數額，應非本條款增訂之立法目的。
⒊本件原告是以其自桃園縣平鎮市百貨公司購買被告之「健
康饗受鍋」所開立之5,980 元發票（見原證9 ，本院卷一第78頁），認其不易證明所受損害，而按1500倍計算被告賠償數額，然被告之「健康饗受鍋」商品係在百貨公司所出售，係正常商業管道銷售之物品，為原告蒐證之結果，非屬經「查獲」之冒用他人商標之商品，而原告亦未再提出其他實際損害之證明，依前揭說明，原告依商標法第69條第3 項規定，請求被告連帶賠償8,970,000 元及法定遲延利息，並不可取。
六、綜上所述，被告使用之「健康饗受鍋」用語與原告之「享瘦鍋」商標，僅讀音相同，然其文字與觀念均相異，無致相關消費者混淆誤認之虞，是被告使用「健康饗受鍋」文字，尚不構成對原告之商標侵權之結果。從而，原告依商標法第69條第1 項規定，請求被告不得使用相同或近似原告之「享瘦鍋」商標名稱之產品，並請求被告連帶賠償8,970,000 元及法定遲延利息，與訴請登報回復名譽之聲明，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
智慧財產法院第一庭
法 官 李維心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
書記官 周其祥