智慧財產法院民事判決
101年度民商訴字第45號原 告 普麥國際有限公司法定代理人 王棨訴訟代理人 蔡旭晟被 告 林家正上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國102年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒仟玖佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、依智慧財產案件審理法第7 條規定，智慧財產法院組織法第
3 條第1 款、第4 款所定之民事事件，由智慧財產法院管轄。本件屬因商標法所保護之智慧財產權益所生之第一審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、按原告於訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款著有規定。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第761 號裁定參照）。本件原告原以其法定代理人王棨名義起訴，嗣於訴訟進行中變更原告為普麥國際有限公司，惟其所為聲明與主張之訴訟標的均與原起訴之爭點相同，於社會生活上可認變更之訴與原起訴之基礎事實同一，依前揭規定，原告變更之訴合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）118,500 元，並主張：
㈠原告於民國（下同）99年5 月1 日取得由經濟部智慧財產局
（下稱智慧局）核准註冊之「Cyber Clean 魔力去塵靈」圖樣之商標權（下稱系爭商標），專用期限至109 年4 月30日。被告於101 年3 月間，向年籍不詳之人以每個新臺幣（下同）30元之價格向中國大陸工廠購買標示「Super Clean 魔力去塵膠」圖樣之除塵黏結劑商品，該圖樣與原告之商標圖樣近似，而被告於101 年3 月中旬起，在其所經營位在臺南市○○路之「000000000000」店內，利用電腦網際網路設備，進入露天拍賣網站，以拍賣帳號公開張貼販售，由不特定顧客下單購買，並匯款至被告提供之郵政帳戶內，被告於收受匯款後，即以掛號函件寄給匯款之人，嗣經警查獲，並由臺灣臺南地方法院檢察署為緩起訴之處分（101 年度偵字第0000號）。
㈡為此依修正前商標法第61條、第63條第1 項第3 款規定，依
所售商品單價1500倍，請求被告賠償118,500 元（79×1500）等語。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回，並答辯稱：㈠被告所販售之「Super Clean 魔力去塵膠」係於100 年11月
間自大陸淘寶網站購買，只進貨一次計50包，當時進貨單價為39元，為線上付款，於匯款包括運費在內共計2,050 元到賣方戶頭後，對方即寄送該商品，不料被告僅出售1 包後即被警查獲，剩下的49包均因過期而損壞。
㈡原告之系爭商標圖樣與被告販售之「Super Clean 魔力去塵
膠」圖樣不構成近似；另原告商品之市價為100 元，被告販售價為79元，兩者價格亦有差異。此外，市面上亦有從大陸進口至臺灣同類產品，價格僅25元，甚而更低，原告不能以其自他人購入外包裝以中文標示之「Super Clean 魔力去塵膠」作為被告侵害其商標之證物。
㈢又其販賣「Super Clean 魔力去塵膠」商品，雖由檢察官以
與原告商標圖樣近似而處分緩起訴，但因當時檢察官說如經送法院會予重判，經被告衡量僅接受法治教育4 小時之緩起訴處分，才承認所販售商品與原告商標近似，然實際上，兩者不同，其無侵害原告商標之犯行等語。
三、本件兩造不爭執事項：㈠原告「Cyber Clean 魔力去塵靈」商標及圖樣」，由智慧局於99年5 月1 日核准以第00000000號商標註冊。
㈡被告於101 年3 月間在其所經營之000000000000網站，以「
Super Clean 魔力去塵膠」每包79元價格，連結至拍賣網站販售。
四、原告主張被告於101 年2 月29日經警查獲在自己之網站上販售「Super Clean 魔力去塵膠」侵害原告之系爭商標權，為現行商標法於101 年7 月1 日施行前之事實，本件應依修正前當時有效之92年5 月28日修正公布之商標法規定為依據，此為兩造所不爭執（見本院卷第69頁）。本件兩造爭點如下：
㈠被告販售之「Super Clean 魔力去塵膠」圖樣與原告之系爭
商標是否近似？㈡原告請求被告給付118,500元是否有理由？
五、得心證之理由：㈠被告販售之「Super Clean 魔力去塵膠」圖樣與原告之系爭商標是否近似：
⒈按於同一或類似之商品未經商標權人同意，使用近似其註
冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，為侵害商標權，商標權人得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1500倍之金額，請求損害賠償；前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，修正前商標法第29條第2 項第3 款、第61條第1 、2項、第63條第1 項第3 款、第2 項分別定有明文，故此之侵害商標權，須有使用近似他人註冊商標及兩商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始符合上開規定要件。所謂近似，係指與已註冊商標異時異地隔離與通體觀察，兩者商標圖樣在外觀、觀念或讀音有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞而言（最高法院72年台上字第4409號判決參照）；又參酌智慧局發布之「混淆誤認之虞審查基準」第5.2.5 點亦說明：「商標給予商品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能誤認的近似程度。」又所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，依上開審查基準第3 點、第4 點說明，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源或同一系列之商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係、其他類似關係營業服務之性質等情；而判斷有無混淆誤認之虞，則應綜合參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他如行銷方式與行銷場所等混淆誤認等因素。又判斷相關消費者有無混淆誤認之虞，應以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意為準，惟因商品性質不同，消費者注意程度自有不同，就普通日常消費品而言，消費者注意程度較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品、營養品等，或單價較高之商品如汽車，購買時會施以較高注意，對兩商標間之差異較能區辨。
⒉經查，原告於98年4 月14日以「Cyber Clean 及圖」，向
智慧局申請註冊商標，經該局於99年5 月1 日核准註冊中華民國第00000000號商標，商標圖樣見本判決附圖一，指定使用於修正前商標法施行細則第13條第4 類之使用於除塵黏結劑，權利期間自99年5 月1 日至109 年4 月30日止，有原告提出商標註冊簿影本可按（見本院卷一第8 頁）；被告於101 年2 月間自網路購買「Super Clean 魔力去塵膠」，在其所經營之000000000000，以每個79元價格販售，其圖樣見本判決附圖二，亦係使用於除塵黏結劑，為兩造所不爭執（見本院卷第69頁）。茲比較系爭商標與被告販售商品之文字與圖樣，被告商品所載之「Super Clea
n 」與系爭商標「Cyber Clean 」英文字，除起首之「Su
p 」與「Cyb 」文字不同外，其餘均相同，而中文字部分，被告商品使用「魔力去塵膠」與系爭商標「魔力去塵靈」亦僅最後一字不同，故兩者在讀音上已相當接近；又參諸兩者之外包裝顯示：被告販售之商品與原告標示系爭商標之商品，皆以右側開口、層次分明之黃色、綠色圓弧圖形為底，且視覺立體感設計之中、外文文字排列，及於顏色上亦皆呈現黃白黃白之排序，按整體構圖極近似，復皆使用於同一或類似之除塵黏結劑商品，極可能使消費者誤認兩者之商品來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在授權關係或其他類似關係，此亦有智慧局100 年8 月24日智商20535 字第10080382300 號對兩者圖樣之比對覆函可參。是兩者在外觀與觀念亦為相仿，是應屬近似之商標。因兩商品均為除塵黏結劑，為一般消耗品，相關消費者施以普通之注意程度，即可能誤認兩者為同一來源或有授權等其他類似關係。被告稱其有兩者價格不同，其尚有「水晶版」等字樣，並非近似等語，尚不足採。
㈡原告請求被告給付118,500元是否有理由：
⒈被告自中國大陸網站購入近似於原告之系爭商標之商品後
，再於000000000000網站出售，且兩者均使用於同一商品，致相關消費混淆誤認，原告依修正前商標法第61條第1項前段規定，請求被告負損害賠償責任，並依同法第63條條第1 項第3 款規定，計算其損害，於法有據。判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及商標權人所受損害為主要考量因素，故有關加害人經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為期間、仿冒商標之相同或近似程度及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場流通情形、加害人對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度可能性等均係審酌之因素。
⒉本件原告就其所受損害提出98年至100 年銷售收入自1300
餘萬元減少至300 餘萬元之營利事業所得稅結算書為證（見本院卷第76-78 頁），以證明其受有損害，惟此部分證明仍有原告經營之其他因素存在，非全由被告所造成，爰審酌被告所購入商品總量為50件，於網站上出售第1 件後即被警查獲，其侵害期間短暫，加害情節尚非重大，及其疏於注意購入商品商標之合法性之程度，認原告請求按被告出售單價79元之1500倍計算，顯與被告侵害行為所致原告之損害不相當，而應酌減以100 倍計算，故原告所得請求之損害賠償為7,900 元（79×100=7,900 ）。
六、綜上所述，原告請求被告給付侵害商標損害賠償7,900 元，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌認為不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文，本件原告未聲請宣告假執行，惟被告應給付原告之賠償未逾50萬元，爰依上開規定，依職權宣告假執行。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
智慧財產法院第一庭
法 官 李維心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
書記官 周其祥