智慧財產法院民事判決
101年度民專上字第10號上 訴 人即被上訴人 瑞士商．歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾股份有限公司
（OERLIKON HEBERLEIN TEMCOWATTWIL AG）法定代理人 彼特 安德愛格（Peter Anderegg）
克利斯郡 西門（Christian Simmen）訴訟代理人 桂齊恆律師複 代 理人 陳怡如訴訟代理人 林美宏律師
江郁仁律師被 上 訴人即 上 訴人 東鴻新世紀有限公司兼 上法定代理人 王雄東被 上 訴人即 上 訴人 東怡紡織機械有限公司兼 上法定代理人 魏麗雲共 同訴訟代理人 楊延壽律師複 代 理人 吳永鴻律師
王棟樑律師黃信嘉
參 加 人 經濟部智慧財產局法定代理人 王美花（局長）訴訟代理人 王建富上列當事人間請求侵害專利權有關財產權爭議等事件，兩造對於本院中華民國101 年1 月13日100 年度民專訴字第64號第一審判決各自提起上訴，關於損害賠償部分，本院於103 年3 月6 日言詞辯論終結，終局判決如下：
主 文原判決關於駁回瑞士商．歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾股份有限公司後開第二、三、四項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。
東鴻新世紀有限公司、王雄東應再連帶給付瑞士商．歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾股份有限公司伍拾肆萬伍仟柒佰參拾壹元，及自一ＯＯ年五月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
東怡紡織機械有限公司應再給付瑞士商．歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾股份有限公司肆萬伍仟參佰參拾捌元，及自一ＯＯ年五月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
東鴻新世紀有限公司應再給付瑞士商．歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾股份有限公司壹拾萬捌仟玖佰陸拾肆元，及自一ＯＯ年五月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
瑞士商．歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾股份有限公司之其餘上訴駁回。
東鴻新世紀有限公司、王雄東、東怡紡織機械有限公司、魏麗雲之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由東鴻新世紀有限公司、王雄東、東怡紡織機械有限公司、魏麗雲連帶負擔百分之二十三；由東鴻新世紀有限公司、王雄東連帶負擔百分之二十一；由東鴻新世紀有限公司負擔百分之二；由東怡紡織機械有限公司負擔百分之一；餘由瑞士商．歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、前言本件第一審原告為瑞士商．歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾股份有限公司，被告為東鴻新世紀有限公司（下稱東鴻公司）及其法定代理人王雄東、東怡紡織機械有限公司（下稱東怡公司）及其法定代理人魏麗雲等4 人。原審判決後，兩造均不服提起上訴，因此兩造同為上訴人及被上訴人。為易於辨識，避免複雜混淆，以下對上訴人即被上訴人瑞士商．歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾股份有限公司，仍簡稱原告；對被上訴人即上訴人東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲等4 人，仍簡稱被告。
貳、程序方面
一、本件乃涉外民事事件，本院有國際裁判管轄權：按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理。次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決要旨參照）。查本件原告係外國法人，故本件具有涉外因素，而為涉外事件。再者，原告主張被告等於我國境內侵害其專利權，而應負損害賠償責任，依原告主張之事實，本件應定性為專利侵權事件，經類推民事訴訟法第15條第1 項規定，應認原告主張之侵權行為地即我國法院有國際管轄權。另依專利法所保護之智慧財產權益所生第一、二審民事訴訟事件，為本院管轄案件，智慧財產法院組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理法第19條、智慧財產案件審理細則第2 條第1 項第3 款定有明文，故本院自得就本件專利侵權第二審上訴事件為審理。
二、本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律：按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，民國100 年5 月26日施行之涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。查原告依我國專利法規定取得專利權，其主張被告有侵害其專利權之行為，本件應定性為專利侵權事件已如前述，揆諸上開規定，本件之準據法，自應依中華民國法律。
三、訴之聲明的擴張：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第
2 、3 款分別定有明文。查原告於原審主張其為第I260354號「將紗在一紗通道中作空氣處理的裝置」發明專利（下簡稱系爭專利甲）及第I313310 號「製造多結紗用的方法與纏結噴嘴」發明專利（下簡稱系爭專利乙）之專利權利人，被告所製造與銷售型號DH-J021A之噴嘴座（下簡稱系爭產品Ａ）及型號DH-812A 之噴嘴芯（下簡稱系爭產品Ｂ），侵害其上開專利權為由，請求判決被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）165 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止之法定遲延利息，嗣經原審判決命被告等給付原告165 萬元（1,133,723 元及516,277 元），原告不服提起上訴，於本院仍基於上開侵害專利權之事實，而擴張起訴聲明為4,950,000 元，請求被告等應再連帶給付3,300, 000元本息，經核與首揭規定相符，應予准許。
四、本件關於被告製造與銷售之產品是否侵害原告之專利權（包合專利權是否有效）部分，業經本院於102 年5 月15日中間判決認定：㈠被告製造與販賣之系爭產品Ａ侵害原告之系爭專利甲申請專利範圍第1 項。㈡原告之系爭專利乙申請專利範圍第11項有得撤銷之原因，不得對被告主張權利。其判決事實及理由如附件，茲引用之。本件僅對損害賠償部分為審理及判決。
參、實體方面：
一、事實概要㈠原告起訴主張：
1.系爭產品Ａ為系爭專利甲申請專利範圍第1 項之文義或均等範圍所讀取。
2.系爭產品Ｂ為系爭專利乙申請專利範圍第11項之文義所讀取。
3.系爭產品侵害系爭專利權。
4.爰請求：⑴被告等應連帶賠償原告165 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵被告等應停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害原告之系爭專利甲申請專利範圍第1 項及系爭專利乙申請專利範圍第11項專利權之產品，並應立即將現有存貨全數銷毀。
㈡被告等抗辯稱：
1.系爭產品Ａ未為系爭專利甲申請專利範圍第1 項之文義或均等範圍所讀取。
2.系爭產品Ｂ未為系爭專利乙申請專利範圍第11項之文義或均等範圍所讀取。
3.系爭專利甲、乙，均不符專利要件，得依法撤銷之。
4.被告所製造、販賣之系爭產品Ａ、Ｂ，未侵害原告之系爭專利甲、乙之專利權。
5.爰請求駁回原告之訴。㈢原審判決：
1.認定⑴系爭產品Ａ侵害系爭專利甲申請專利範圍第1 項之專利權（系爭產品Ａ落入系爭專利甲請求項1 之申請專利範圍，且該專利權並無得撤銷之原因）。⑵系爭專利乙申請專利範圍第11項之專利權，不具進步性而有得撤銷之原因。
2.宣告⑴被告等應連帶給付原告1,133,723 元，及自100年5 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被告東鴻新世紀有限公司、王雄東應連帶給付原告516,277元，及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶被告等應停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害原告系爭專利甲之專利權產品，並應將現有存貨全數銷燬。⑷原告其餘之訴駁回。⑸訴訟費用由被告等連帶負擔69% ，其餘由被告東怡紡織機械有限公司、魏麗雲連帶負擔。⑹原判決第一、二項於原告以550, 000元供擔保後，得假執行；但被告各以原判決附表「擔保金額」欄所示之金額預供擔保後，得於原判決附表「假執行金額」欄所示之金額範圍內，免假執行。⑺原告其餘假執行之聲請駁回。
㈣兩造均不服原判決提起上訴。
二、兩造聲明㈠原告上訴聲明：
1.原判決不利於原告部分廢棄。
2.被告等應再連帶給付原告3,300,000 元及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。
3.被告等應停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利乙之系爭產品Ｂ，並應將上開產品之現有存貨全數銷毀。
4.第二審訴訟費用由被告負擔。㈡被告對原告上訴之答辯聲明：
1.原告之上訴駁回。
2.上訴費用由原告負擔。㈢被告上訴聲明：
1.原判決不利於被告部分廢棄。
2.上開廢棄部分，原告在第一審之訴駁回。
3.第一、二審訴訟費用，均由原告負擔。
4.如受不利判決，請准被告提供現金或等值之有價證券為擔保宣告免為假執行。
㈣原告對被告上訴之答辯聲明
1.被告之上訴駁回。
2.上訴費用由被告負擔。
三、兩造之爭點（僅中間判決認定系爭產品Ａ侵害系爭專利甲申請專利範圍第一項部分）㈠原告依專利法第84條、第85條、民法第185 條第1 項、公司
法第23條第2 項對被告等請求連帶賠償2,l95,731 元是否有理由（即侵權行為損害賠償部分）？㈡原告瑞士商．歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾公司依民法第179
條第2 項、第185 條第1 項、公司法第23條第2 項、民法第28條對被告等請求連帶給付308, 604元是否有理由（即不當得利部分）？
四、兩造對於爭點之主張㈠關於侵權行為損害賠償之請求：
1.原告主張：⑴按修正前專利法第85條第1 項第2 款規定，專利權人請
求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害；於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。即明定於侵害人得證明其成本與必要費用時，得主張自所得利益中扣除成本或必要費用。然對於何謂成本與必要費用則未具體界定，參酌會計學上對於直接成本與間接成本之定義，所謂直接成本係指可追溯成本，即能直接辨認或直接歸屬至成本標的（如部門或產品）之成本，間接成本則係指無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的，而須透過特定方法進行分攤之成本，專利法第85條第1 項第2 款所規定之成本與必要費用趨近於會計學上之直接成本，而不包括會計學上之間接成本。因此，在侵害人能證明成本與必要費用之場合，專利權人得請求侵害人賠償按因侵權行為所得利益計算之損害賠償，通常為會計學上之毛利，而非再予扣除間接成本或稅捐之淨利或稅後淨利，此有智慧財產法院100 年度民專上字第27號及智慧財產法院101 年度民專訴字第8 號民事判決可資參照。
⑵再者，法律帶有濃厚之倫理色彩，與會計學之無色彩中
性特質之間具有相當大之差異存在，是從事具有反社會性與反倫理性之行為而支出之成本與費用，縱令在會計學上可評價為直接成本，然於法學上亦不能承認其為直接成本而自侵害人所得利益中扣除。例如：侵害人雇用專人從事製造侵害專利之產品，因而支出之薪資在會計學上或可評價為直接人事成本，但製造之侵權行為本身即具有不法性，如認為侵害人可自所獲利益中扣除因而支出之薪資，無異認專利權人代侵害人支付薪資予從事製造侵害專利產品之人，自難令人苟同。況侵害人亦可能不雇用專人從事侵害專利產品之製造，而自行投入製造侵害專利產品之工作，如謂侵害人親自從事製造侵害專利產品之工作不可扣除相當於薪資之費用，而雇用專人從事製造侵害專利產品反可扣除支出之薪資費用，就經濟分析之立場而言則更顯荒謬。蓋侵害人親自從事製造侵權物品，並非毫無成本可言，尚有所謂之機會成本存在，例如：侵害人未親自從事製造侵害專利產品，可至他處服勞務而獲取利潤，因親自從事製造侵害專利產品，即會喪失至他處服勞務而獲取利潤之機會，因此，侵害人直接製造侵害專利產品在經濟學上並非毫無成本可言，而侵權人選擇雇用專人從事製造侵害專利產品，有可能係其至他處服務勞而獲取更高之利潤，或更高之經濟效益，導致其不願放棄其他高獲利之機會，而親自從事製造侵害專利產品之低獲利行為。則准許侵害人扣除雇用專人製造侵害專利產品而支出之薪資，不准許侵害人親自從事製造扣除機會成本，很明顯地違反平等原則。因損害賠償規範本質即不准許侵害人扣除其機會成本，亦即不能容許搶匪自強盜所得之金錢中扣除其未從事強盜行為而可獲取之成本，自無容許侵害人扣除因雇用專人製造侵害專利產品因而支出之薪資之理，則專利法第85條第1 項第2 款所規定之成本與必要費用，除具有趨近於會計學上之直接成本外，尚具有等於或小於會計學上直接成本之特性。此有智慧財產法院99年度民專上字第74號及本件原審判決可資參照。
⑶自98年4 月30日起迄今：依據原審判決理由書第27頁第
(5)點、第(6) 點及附表一之二、附表二之二等內容所計算之金額，被告等依專利法第84條及第85條相關規定並民法第185 條第1 項前段、公司法第23條第2 項規定，應連帶給付2,195,731 元。
①被告東怡公司自98年4 月30日起迄今銷售被控侵權物
品「噴嘴座」之部分，被告等應應連帶給付因侵權行為所得之毛利，計1,133,723元。
②被告東鴻公司自98年4月30日起迄今銷售被控侵權物
品「噴嘴座」之部分，被告等應應連帶給付因侵權行為所得之毛利，計1,062,008元。
③上述兩部分合計2,195,731 元（計算式：1,133,723+ 1,062,008 = 2,195,731 ）。
2.被告主張：⑴按專利權人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所
得之利益計算其損害；於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該物品全部收入為所得利益，修正前專利法第85條第1 項第2 款定有明文。前開所謂成本與必要費用，因法律所帶有之倫理色彩，自不應包括會計學上中性特質之間接成本，而僅指會計學上之直接成本。此等直接成本，係指可追溯成本，即能直接辨認或直接歸屬至成本標的之成本，是故除平均產品成本外，因銷售產品所應繳賦之稅捐，亦應屬前開直接成本之列。且修正前專利法第85條第1 項第2 款既已明定以侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害，而銷售商品所應繳賦之稅捐屬因商品銷售所生必要性支出，侵害人因侵害行為之實際獲利本應扣除相關稅賦，故侵害人因銷售商品所得之利益自應以銷售總額扣除稅捐後之餘額為基礎，此部份乃原審漏未審酌，合先敘明。
⑵被告東鴻公司部分：
查98年4 月30日後，被告東鴻公司銷售系爭侵權商品，總銷售數量6140個，總銷售金額為2,567,535 元，平均銷售單價為418.17元（計算式：0000000/6140=418.17）。又被告東鴻公司所需繳納之營業稅、綜合所得稅，分別為銷售金額之5%與6%，故就單一系爭侵權商品，被告東鴻公司分別需繳納營業稅20.91 元與綜合所得稅25.09 元（計算式：418.17*5%=20.91 ；418.17*6%=25.09)。另單一系爭侵權商品之平均產品成本為265. 2元，故被告東鴻公司銷售單一系爭侵權商品之平均獲利為10
6.97元（計算式：418.17-20.91-25 .09-265.2=106.97），毛利率為25.59%（計算式：106.97/418.17*%=25.59% ），獲利額為657032.2元（計算式：0000000*25.59%=657032.2）。
⑶被告東怡公司部分：
另查98年4 月30日迄今，被告東怡公司銷售系爭侵權商品，總銷售數量為11016 個，總銷售金額為3,834, 846元，平均銷售單價為348.12元（計算式：0000000/11016=348.12）。又被告東怡公司所需繳納之營業稅、綜合所得稅分別為銷售金額之5%與3.675%（東怡公司綜合所得稅以查帳方式實報，96年至99年依序為2. 39%、1.56% 、6.87% 、3.88% ，上開比例為此四年之平均值），故就單一系爭侵權商品，被告東怡公司分別需繳納營業稅17.41 元與綜合所得稅12.79 元（計算式：348.12*5%=17.41 ；348. 12*3.675%=12.79) 。另單一系爭侵權商品之平均產品成本為265.2 元，故被告東怡公司銷售單一系爭侵權商品之平均獲利為52 .72元（計算式：34
8.12-17.41-12. 79-265.2=52.72 ），毛利率為15.14%(計算式：52.72/348.12*%=15.14 %) ，獲利額為5805
95.66 元( 計算式：0000000*15.14% =5 80595.66) 。⑷再查，系爭專利僅係被告東鴻公司、東怡公司所實際銷
售商品構造中之一部份，換言之，銷售產品並非全部屬侵權範圍，故上開所指售價當不可與被告侵害專利權所可獲得之利益等量齊觀。原審逕以整體商品之售價據以核算被告等因侵害行為所得之利益，未慮及系爭專利僅係整體商品中之部分構件，自有所不當，就此部分被告主張至多應以百分之三十計算為適當。是故，就使用原告系爭專利製造商品予以販售之部分，被告東鴻公司應僅獲利197,109.66元（計算式：657032.2*30%=197109.66）、被告東怡公司應僅獲利174, 178.7元（計算式：
580595 .66*30%=174178.7 ）。
㈡關於不當得利之請求：
1.原告主張：⑴被告東怡公司部分：
①承前揭原審判決理由書附表一之三交易明細表內容計
算出不含所得稅之稅前淨利，合計為90, 676.6 元【計算式：37.94 元（不含所得稅之平均稅前淨利）×2,390 個（銷售數量）＝90,676.6元】。
②前揭原審判決理由第30頁第3 點內容雖以平均銷售稅
前淨利率之半數作為權利金之計算基礎，惟按最高法院61年台上字第1695號判例有謂：「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準」。是以應回歸上開判例所述有關不當得利法則之本質，即以被告所受之利益為度，來計算其賠償金額。臺灣高等法院95年度智上字第18號判決亦指出：
「不當得利乃剝奪受益人之得利，使返還予受損人之制度」。
③經查本件被告既已就其銷售被控侵權物品之所得提出
交易明細，且該等數據資料亦經原審採認，即足知被告因本件侵權行為所受利益之數額。故應以被告之稅前淨利為其所受利益，而毋庸再以假設之權利金比率來計算。
④蓋實務上會以假設之合理權利金比率作為權利金之計
算基礎，乃係在審理過程中對於侵權人是否確實受有利益及究竟獲得多少利益等事實無法取得充足證據之情形下，始退而求其次而以假設之合理權利金比率來計算侵權人所受之利益數額。此由前開臺灣高等法院95年度智上字第18號判決及該案件其後發交鈞院更審之智慧財產法院99年度民專上更( 二) 字第11號判決謂：「本院係斟酌一切情狀，認本件合理權利金以每年度1,350,000 元為適當」) 內容觀之，即可明矣。
⑤然就本件而言，被告因其侵權行為確實受有利益之事
實已有相關事證足堪認定，至於其獲利數額多寡亦有被告所提出之交易明細資料可資參照，故與上述實務上沒有相關事證足以參照而必須以假設之合理權利金比率作為權利金之計算基礎之案情有別，不可同等處遇。
⑥再者，完全用正常授權狀態下所收取之合理權利金來
計算損害賠償之範圍或不當得利之返還範圍，會將明媒正娶（正常授權）與搶婚後再賠償等同視之，然而這樣的結果對於專利權人係極不公平的。侵權者大可心存僥倖，反正最壞情況也不過是要付正常授權狀態下之合理權利金而已。這就會發生搶婚不用賠的問題。
⑦此外，「無權占有」與「有權占有」在法律評價上有
根本的不同。雖然無權占有與租賃皆具有使用他人之物的特徵，但該類似性應尚不足以正當化將兩者等同視之。無權占有又與雙方原有租賃關係存在而後終止，或曾為契約之締結協商並因此交付租賃物，而後因意思表示有瑕疵以致不成立、自始無效或經撤銷者，更有不同。在這些情形，雙方之給付，在終止或無效時，固構成不當得利，但因其受領之給付為物之使用，應照受領時之價額，以金錢償還之（民法第二百五十九條第三款參照）；其與純粹之無權占有的賠償之性質截然不同。因此，不應將「無權占有」與「有權占有」在法律上給予相同的評價，以免演變為鼓勵「無權占有」之侵權行為的法制趨勢。
⑧退萬步言，即使要以「合理權利金」來計算損害賠償
或不當得利之返還範圍，也應計算專利權人因侵權行為所花費之訴訟成本、勞力時間費用後的狀態下，向侵權人收取多少授權金始為合理；此與雙方未曾爭訟、心平氣和坐下來洽談授權的情形，是截然有別的。
如果說侵權之後還是按正常授權之金額，等於是鼓勵侵權。此外，實務上，於一般正常、平和地協商權利金之情形，有時會約定由被授權人負擔相關的稅賦，此時若用合理權利金來計算損害賠償或不當得利之返還範圍，至少就沒有考慮到稅金負擔的問題；遑論於侵權情形下，專利權人尚需負擔提訴的成本等等。再者，即便在以假設之合理權利金來作為計算基礎被認為係符合公平原則之情形下，最新的修法理由亦澄清：所謂的「合理」權利金並非等同於實際授權關係下之權利金數額，而應高於實際授權關係下之權利金數額。另參照最新102 年6 月11日公佈施行之專利法第
97 條 第1 項第3 款之修正說明，有謂原條款之損害賠償計算方式，係「以相當於授權實施該發明專利所得收取之權利金數額為所受損害」，惟考量此等規定恐使侵害行為人無意願先行取得授權，蓋因專利權侵害而以合理權利金法計算之損害賠償數額，同於事前取得授權之權利金數額；且相較於一般授權關係之被授權人，侵害人無須負擔授權關係中之額外成本（例如查帳義務）；此外，侵權訴訟中之專利權人尚須負擔額外成本（例如訴訟費用、律師費用）。因此，以合理權利金法所計算之損害賠償數額，往往應高於實際授權關係下之權利金數額，否則形同鼓勵專利侵權。是以將該條款之損害賠償計算方式修正為「依授權實施該發明專利所得收取之合理權利金為基礎計算損害」。
⑨是以，基於上述理由，並參照不當得利法則相關之法
律規定及其精神內涵，若任被告就其因侵權行為所得利益仍得保留半數淨利，不僅反有助長侵權之誘因，亦與設立不當得利制度之宗旨有違。因此，本件應以被告東怡公司不含所得稅之稅前淨利總額90,676.6元為其所得利益。
⑵被告東鴻公司部分：
①承前揭一審判決理由書附表二之三交易明細表內容計
算出不含所得稅之稅前淨利，合計為217, 927.68 元【70.94 元（不含所得稅之平均稅前淨利）×3, 072個（銷售數量） ＝217,927.68元】 。
②查本件被告既已就其銷售被控侵權物品之所得提出交
易明細，且該等數據資料亦經原審採認，即應以被上訴人不含所得稅之稅前淨利為其所受利益，而毋庸再以假設之權利金比率來計算。是以本件應以被告東鴻公司不含所得稅之稅前淨利總額217,927.68元為其所得利益。
⑶上述兩部分合計為308,604 元（計算式：90,676.6 + 217,927.68 = 308,604）。
2.被告主張：⑴被告東鴻公司：
查98年4 月29日以前，被告東鴻公司銷售系爭侵權商品，總銷售數量為3072個，總銷售金額為1,075,410 元，平均銷售單價為350.07元（計算式：0000000/ 3072=35
0.07）。又被告東鴻公司所需繳賦之營業稅、綜合所得稅分別為銷售金額之5%與6%，故就單一系爭侵權商品，被上訴人東鴻公司分別需繳賦營業稅17.5元與綜合所得稅21元（計算式：350.07*5%=17.5；350.07*6%=21）。
另單一系爭侵權商品之平均產品成本為265.2 元，故被告東鴻公司銷售單一系爭侵權商品之平均獲利為46.37元（計算式：350.07-17.5-21-265.2=46.37），毛利率為13.25%（計算式：46.37/350.07*%=13.25% ），獲利額為142,491.83元（計算式：0000000*13.25%=142491.83）。
⑵被告東怡公司：
另查98年4 月29日以前，被告東怡公司銷售系爭侵權商品，總銷售數量為2390個，總銷售金額為946,185 元，平均銷售單價為395.89元（計算式：946185/2390=395.89）。又被告東怡公司所需繳賦之營業稅、綜合所得稅分別為銷售金額之5%與3.675%，故就單一系爭侵權商品，被告東怡公司分別需繳賦營業稅19.79 元與綜合所得稅14.55 元（計算式：395.89* 5%=19.79；395.89*3.675%=14.55 ）。另單一系爭侵權商品之平均產品成本為
265.2 元，故被告東怡公司銷售單一系爭侵權商品之平均獲利為96.35 元（計算式：395.89-19.79- 14.55-26
5.2=96.35 ），毛利率為24.34%（計算式：96.35/395.89*%=24.34% ），獲利額為230,301.43元（計算式：946185*24.34%=230301.43）。
⑶再查系爭專利僅係被告東鴻公司、東怡公司所實際銷售
商品之構成部分之一，以銷售整體商品之銷售金額核算被上訴人因使用系爭專利所得之利益，有所不當已如前述。又原審參酌民事訴訟法第222 條第2 項規定，認為審酌一般企業於支付權利金後應尚有獲利始會從事商業交易行為，及其他一切情況，認應以被告東鴻公司該項產品平均銷售稅前淨利率之半數作為權利金之計算基礎；然以獲利之半數作為權利金之計算基礎，實屬過高。蓋前揭所稱之獲利，係指銷售額扣除會計學上之直接成本，唯對於企業而言，實際上是否會對於特定專利權尋求專利授權，其考慮之基礎除所謂直接成本外，當然亦包括人事成本、管銷成本甚或機會成本等會計學上所稱之間接成本，否則縱使商品銷售額扣除直接成本後尚有餘額，但若該餘額並不足以支應間接成本，企業無獲利空間，自無尋求專利授權之誘因。查就本案侵權商品，除上述直接成本外，被告東鴻公司、東怡公司等尚分別實際支出管銷費用總計35元、39.58 元（平均管銷費用係以平均售價之10% 計算），被告東鴻公司銷售侵權商品實際之平均獲利僅11.37 元（計算式：46.37-35=11.37 ），被告東怡公司銷售侵權商品實際之平均獲利僅
56.77 元（計算式：96.35-39.58=56.77 ），原審判決未慮及被告等所實際支出之管銷成本，逕以被告等稅前淨利計算淨利率，並以淨利率之半數作為權利金比率而全然未扣除被告等之管銷成本，自屬不當。
⑷原告主張應以被告等之稅前淨利為所受利益而毋庸再以
假設之權利金比率計算，亦顯不足採。蓋若依原告主張，同樣以稅前淨利為基礎認定被告等之所受利益，則實際核算出之數額將與因侵權行為所主張之損害賠償數額相同；惟民法第197 條第1 項既已明定侵權行為損害賠償請求權之消滅時效為二年，被告等亦對原告於98年4月29日以前之侵權損害賠償請求權予以時效抗辯，若仍允許原告以淨利計算被告因不當得利所得之利益數額，則前開民法第197 條第1 項特別明定侵權損害賠償請求權之短期時效之立法目的即無法落實，原告亦得據此迴避消滅時效抗辯，顯非事理之平。另依被告前揭主張原告所有之系爭專利僅係被告整體商品之構成部分，應以被告實際獲利額之30% 計算使用原告系爭專利所得之利益。據此，就使用原告系爭專利製造商品予以販售之部分，被告東鴻公司應僅獲利42,747.55 元（計算式：142491.83*30%=42747.5）、被告東怡公司應僅獲利69,0
90.43 元（計算式：230301.43*30%=69090.43），自應以此為標準核算相當於權利金之不當得利數額。
五、本院之判斷：㈠原告之系爭專利乙申請專利範圍第11項有得撤銷之原因，
不得對被告主張權利，已見附件之中間判決所述。則原告以被告製造與銷售之系爭產品Ｂ侵害其所有之系爭專利乙申請專利第11項之專利權為由，請求被告等連帶給付損害金及被告等應停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害上開專利權之系爭產品Ｂ，並應將該產品之現有存貨全數銷毀，即屬無理由，不能准許。
㈡被告之系爭產品Ａ侵害原告之系爭專利甲申請專利範圍第
1 項之專利權，原告得請求被告賠償因侵害行為所生之損害，及請求被告停止製造與銷售並銷燬侵害專利權之物品部分：
⒈本件原告係於100 年4 月29日起訴請求損害賠償，主張
被告等在此之前有侵權之行為，故本件應適用92年2 月
6 日公布、93年7 月1 日施行之專利法（下稱修正前專利法）規定。按「①發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。③發明專利權人或專屬被授權人依前二項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置。⑤本條所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自行為時起，逾十年者，亦同。」、「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。除前項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。」修正前專利法第84條第1 、3 、5 項、第85條分別定有明文。
⒉經查被告所製造與銷售之系爭產品Ａ，侵害系爭專利甲
申請專利範圍第1 項之專利權，既如前述，依前揭規定，原告自得請求被告賠償，並請求被告停止生產與製造，並銷燬侵害系爭專利甲之產品（包含系爭產品Ｂ）。⒊被告東怡、東鴻公司於原審抗辯原告100 年4 月29日提
起本件訴訟之日往前回溯2 年（即98年4 月29日）前之損害賠償請求權罹於時效消滅部分（詳原審卷二第268頁）：經查原告於99年10月8 日函知被告東怡公司其銷售之系爭產品落入系爭專利甲之申請專利範圍內，及要求其停止販賣落入前開申請專利範圍內之產品，並出面處理善後事宜，有律師函1 件在卷足憑（見板橋地方法院100 年度度智字第3 號卷第219 至222 頁），卻遲至
100 年4 月29日始對被告提起本件訴訟（見上開卷宗第
1 頁民事起訴狀上所蓋收文章），參酌民法第134 條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷。」則原告未於請求後6 個月內對被告東怡公司提起訴訟，其於99年10月8 日函知被告東怡公司賠償之請求，自不生時效中斷之效力；又原告並未於提起本件訴訟前對於被告東鴻公司請求損害賠償，則原告對於被告東怡、東鴻公司98年4 月29日以前之損害賠償請求權，自已罹於2 年之時效而消滅。
⒋關於損害賠償金額部分：
⑴按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠
償責任。」民法第185 條第1 項前段定有明文。經查系爭產品Ａ（含812 噴嘴芯），係由東鴻公司所產製與銷售，被告東怡公司僅有銷售之事實，已據兩造所不爭執（詳原審卷二第5 頁、第103 頁），且原告雖委由訴外人協紡有限公司向被告東鴻公司訂購被控侵權物品，卻由東怡公司出貨並開立發票，而兩家公司均設址於新北市○○區○○路○○巷○號之事實，已據原告提出被告東鴻公司網頁列印資料、被告東怡公司發票1 紙為證，且為被告所不爭執（詳原審卷一第
17、30頁、卷二第103 頁、卷三第108 頁），自堪信為真實。則被告東鴻公司就被告東怡公司銷售被控侵權物品部分，顯係先由被告東鴻公司產製，再由被告東怡公司出面銷售並開立發票，核屬民法第185 條第
1 項前段所規定之共同侵權行為，原告自得請求被告東鴻與東怡公司負連帶賠償責任。至於被告東鴻公司就其獨自銷售部分，原告就被告東怡公同有何共同侵害行為之事實，並未舉證以實其說，自應僅由被告東鴻公司獨自負損害賠償責任，核原告就被告東鴻公司獨自銷售部分，亦請求被告東怡公司負連帶賠償債任，為無理由，不應准許。
⑵次按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法
令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」公司法第23條第2 項定有明文。經查被告王雄東係東鴻公司之負責人，被告魏麗雲係東怡公司之負責人，被告王雄東與魏麗雲於從事公司之產製與銷售系爭產品Ａ時，係違反民法與專利法之規定侵害原告之系爭專利甲之專利權，致原告受有損害，自應分別依前揭規定與東鴻公司、東怡公司負連帶賠償之責。
⑶再按修正前專利法第85條第1 項第2 款規定：專利權
人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害；於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。即明定於侵害人得證明其成本與必要費用時，得主張自所得利益中扣除成本或必要費用。然對於何謂成本與必要費用則未具體界定，參酌會計學上對於直接成本與間接成本之定義，所謂直接成本係指可追溯成本，即能直接辨認或直接歸屬至成本標的（如部門或產品）之成本，間接成本則係指無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的，而須透過特定方法進行分攤之成本，修正前專利法第85條第1 項第2 款所規定之成本與必要費用趨近於會計學上之直接成本，而不包括會計學上之間接成本。因此，在侵害人能證明成本與必要費用之場合，專利權人得請求侵權人賠償按因侵權行為所得利益計算之損害賠償，通常為會計學上之「毛利」，而非再予扣除間接成本或稅捐之「淨利」或「稅後淨利」。
⑷經查被告東怡公司自98年4 月30日起至今銷售系爭產
品Ａ之金額為3,834,845元，銷售數量為11,016個（即附表一之二編號8~14、16~28 之總和），已據被告東怡公司提出銷售表與統一發票各一份在卷足憑（附於原審卷二第285 頁以下），自堪信為真實。系爭產品Ａ每個之銷售平均單價為348.12元（計算式：
0000000/ 11016=348.116）。而系爭產品Ａ如附表三編號1-14所示各項元件之成本總和為245.2 元，至於組裝部分所支出之20元，則屬製造侵害系爭專利甲申請專利範圍第1 項專利權之產品所支出之人事費用，為因從事侵害專利行為而支出之成本，不能作為修正前專利法第85條第1 項第2 款規定之成本或必要費用，自不能予以扣除。據此計算被告東怡公司銷售系爭產品Ａ之毛利率為29.563708%【計算式：1-（245.2
/348.116）=0.295637】，亦與常情相符，而堪憑信。則被告東怡公司銷售系爭產品Ａ所獲之利益應為1,133,723 元（計算式：0000000.82*0.00000000=0000000.62，元以下四捨五入）。原告請求被告東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲連帶賠償1,133,
723 元，為有理由，應予准許。⑸次查被告東鴻公司自98年4 月30日起至今銷售系爭產
品Ａ之金額為2,567,535.5 元，銷售數量為6,140 個（即附表二之二編號15~34 之總和），已據被告東鴻公司提出銷售表與統一發票各一份在卷足憑（附於原審卷二第270-284 頁），自堪信為真實。系爭產品Ａ每個之銷售平均單價為418.1654元（計算式：
0000000/6140=418.1654 ）。而系爭產品Ａ如附表三編號1~14所示各項元件之成本總和為245.2 元，已據被告提出成本分析表1 件為證，至於組裝部分所支出之20元，則屬製造侵害系爭專利甲申請專利範圍第1項專利權之產品所支出之人事費用，為因從事侵害專利行為而支出之成本，不能作為修正前專利法第85條第1 項第2 款規定之成本或必要費用，自不能予以扣除。據此計算被告東鴻公司銷售噴嘴座之毛利率為
41.36%【計算式：1-（245.2/418.1654）=0.4316 】，亦與常情相符，而堪憑信。則被告東鴻公司銷售系爭產品Ａ所獲之利益應為1,062,008 元（計算式：
0000000*0.4136=0000000.5，元以下四捨五入）。則原告請求被告東鴻公司、王雄東連帶賠償1,062,008元，為有理由，應予准許。因原審已判決被告給付516,277 元，應命再給付545,731 元。
⒌被告雖抗辯稱銷售商品所應繳納之稅捐乃必要性之支出
，侵害人因銷售商品所得之利益應以銷售總額扣除稅捐後之餘額為基礎；且本件銷售之產品並非全部屬侵權範圍，有侵權部分至多百分之三十；又營業稅率為5%，綜合所得稅率東鴻公司為6%、東怡公司為3.675%。依此計算被告東鴻公司僅獲利197,109 元，被告東怡公司僅獲利174,178 元云云。惟查，稅捐係人民對國家公法上之義務，在會計學上之稅捐，係以淨利作為科稅之基礎，而所謂淨利係營業收入扣除營業成本、營業費用後之餘額，故稅捐並非修正前專利法第85條第1 項第2 款所規定可扣除之成本及必要費用。況查，營業稅係加值之部分才扣稅，繳交營業稅時進項稅額可以扣抵銷項稅額，換言之銷售貨物時所開立統一發票之金額雖含有百分五營業稅，但並非營業人最後實際繳納之營業稅額，其應扣除進貨所繳營業稅，餘額才是真正繳納之營業稅；被告徒以系爭產品Ａ總銷售額乘以營業稅率5%，即謂其繳納之營業稅，亦非正確。又系爭專利甲為「將紗在一紗通道中作空氣處理的裝置」之發明專利，系爭產品Ａ係一噴嘴座，兩相比對，系爭產品Ａ之技術內容與系爭專利甲之技術特徵完全重疊，足見系爭產品Ａ之全部均已侵害系爭專利甲，而非只有百分之三十。是被告上開抗辯，應非可採。
㈣原告依據不當得利之法律關係請求被告賠償98年4 月29日以前無法律上之原因所獲利益部分：
⒈按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上
之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」最高法院61年台上字第1695號判例著有明文。而專利權雖屬無體財產權，然性質上近於民法上之物權，並非僅有民法上債權之效力，例如：專利權之專屬授權，即類似於法定地上權之設定，學者通說即認係屬物權契約，則無權實施他人專利實與無權占用他人土地並無二致，無權實施他人專利者可能獲得相當於權利金之利益，為社會通常之觀念，專利權人自得依據不當得利之法律關係請求無權實施人返還相當於權利金之不當得利。
⒉次按「因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應
各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。」最高法院74年度台上字第2733號判決著有明文。經查被告東怡與東鴻公司產製與銷售侵害系爭專利甲之產品之得利人均為東怡與東鴻公司，公司之負責人與股東均係於公司分配盈餘時始間接得利，非屬依據不當得利法則所得請求返還不當得利之對象。又揆諸前揭最高法院判決要旨，被告東怡與東鴻公司間亦應僅按其利得數額負責，無連帶負返還不當得利之責任可言。則原告依據不當得利之法律關係請求被告間負連帶責任，均無理由，不應准許。
⒊經查被告東怡公司98年4 月29日以前系爭產品Ａ之銷售
數量為2,390 個，金額為946,185 元（即附表一之三編號1~7 、15之總和），已據其提出銷售表與統一發票各一份在卷足憑（附於原審卷二第285 頁），自堪信為真實。又原告就關於被告東鴻公司產製與銷售前開系爭產品Ａ應支付權利金，雖未提出合理之計算基礎，惟參酌民事訴訟法第222 條第2 項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」故本院仍應審酌一切情況，依所得心證定其數額，不能以原告未證明權利金之比率而否准其返還不當得利之請求。查一般企業於支付權利金後應尚有獲利始會從事商業交易行為，及此部分係因侵權行為損害賠償之請求權罹於時效滅，原告始改以不當得利之法律關係請求，其可獲得給付之金額應低於侵權損賠，始符公平原則，爰審酌上情及其他一切情況，認應以被告東鴻公司該項產品平均銷售稅前淨利之半數作為權利金之計算基準為適當。而依據被告所提出之成本分析表（詳原審卷三第190 頁），系爭產品Ａ每個平均銷售單價為356.63元，不含所得稅之稅前淨利為37.94 元（計算式：13.11+24.83=37.94 ），據此計算，被告東怡公司應給付予原告之權利金為45,338元（計算式：37.94*2390/2=45338.3，元以下四捨五入）。則原告請求被告東怡公司給付45,338元，為有理由，應予准許。
⒋次查被告東鴻公司98年4 月29日以前產製與銷售系爭產
品Ａ之數量為3,072 個，金額為1,075,410 元（即附表二之三編號1~14之總和），已據其提出銷售表與統一發票各一份在卷足憑（附於原審卷二第270-284 頁），自堪信為真實。又原告就關於被告東鴻公司產製與銷售系爭產品Ａ應支付權利金，雖未提出合理之計算基礎，惟參酌民事訴訟法第222 條第2 項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」本院仍應審酌一切情況，依所得心證定其數額，不能以原告未證明權利金之比率而否准其不當得利之請求。查一般企業於支付權利金後應尚有獲利始會從事商業交易行為，及此部分係因侵權行為損害賠償之請求權罹於時效滅，原告始改以不當得利之法律關係請求，其可獲得給付之金額應低於侵權損賠，始符公平原則，爰審酌上情及及其他一切情況，認應以被告東鴻公司該項產品平均銷售稅前淨利之半數作為權利金之計算基準為適當。而依據被告所提出之成本分析表（詳原審卷三第190 頁），系爭產品Ａ每個平均銷售單價為395.46元，不含所得稅之稅前淨利為70.94 元（計算式：23.73+47.21=70.94 ），據此計算，被告東鴻108,964 元（計算式：70.94*3072/ 2=108963.84 ，元以下四捨五入）。則原告請求被告東怡公司給付108,964 元，為有理由，應予准許。
⒌原告雖主張：本件依據被告提出之交易明細已經可以計
算出其侵權所受之利益，即毋庸再以假設之權利金比率來計算，更不應再減半計算始為合理。被告則抗辯稱：以系爭產品Ａ平均銷售稅前淨利之半數作為權利金之計算基準，其稅前淨利不應包含所得稅、營業稅、人事等管銷費用，且系爭產品Ａ侵權部分僅占30% ，應以被告實際獲利額為30% 計算使用系爭專利甲所得之利益云云。經查系爭產品Ａ之整體侵害系爭專利甲，而非僅有百分之三十，已如前述；至於權利金多少始為適當，本院在決定稅前淨利時已扣除管銷費用及營業稅，並審酌本件侵權行為之損害賠償請求權已罹於時效消滅等情況，認以被告東怡公司、東鴻公司銷售該項產品平均銷售稅前淨利之半數作為權利金之計算基準為適當，已充分考量兩造利益之平衡。是兩造上開主張或抗辯，均非可採。
六、綜上所述，原告依據專利法第85條第1 、3 項，民法第184條第1 項前段、第185 條第1 項前段，公司法第23條規定，請求⑴被告東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲連帶給付1,133,723 元，及自100 年5 月14日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵被告東鴻公司、王雄東連帶給付1,062,008 元，及自100 年5 月14日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息；⑶被告東怡公司給付45,338元，及自100 年5 月14日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息；⑷被告東鴻公司給付108,964 元，及自100 年5 月14日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息；⑸被告東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲應停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害原告系爭專利甲（第I260354 號）專利權產品，並應將現有存貨全數銷燬，為有理由，應予准許。原審就上開⑴⑸部分及⑵部分命給付516,277 元，為原告勝訴之判決，及除本判決主文第2、3 、4 項外，為原告敗訴之判決，並無不合；兩造上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。至於原判決關於駁回原告如本判決第2 、3 、4 項之訴部分，則尚有未洽，原告執以上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 、4 項所示。又原告就其上訴經本院判命被告再給付金錢部分，並未聲請宣告假執行，則被告請求准予供擔保宣告免為假執行，即失所附麗，而無宣告之必要，併此說明。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之上訴為一部有理由，一部無理由，被告之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1項、第79條前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 7 日
書記官 周小玲附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。