智慧財產法院民事判決
101年度民著上字第16號上 訴 人 彩虹世紀行銷有限公司法定代理人 王璧玲訴訟代理人 蔡文良
徐秀蘭律師被 上訴人 雄獅鉛筆廠股份有限公司法定代理人 李翼文訴訟代理人 徐宏昇律師
李紀穎律師上列當事人間請求著作權其他契約爭議事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院中華民國101 年8 月7 日100 年度智訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於102 年1 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明及陳述如下：㈠被上訴人起訴主張：被上訴人於民國95年間創造「奶油獅」
圖樣及名稱，擁有奶油獅之著作權及商標權。嗣被上訴人為研發奶油獅之文具用品，乃於98年12月14日與上訴人簽訂商品開發承諾書（下稱系爭承諾書），並於同年月16日與上訴人簽訂商品製造協議書（下稱系爭協議書），約定由上訴人製造奶油獅相關商品。又依系爭承諾書及協議書之約定，上訴人應依照雙方所約定之奶油獅造型製造共3 種表情造型之「奶油獅宇宙人筆套」（下稱系爭筆套），並將其所製造完成之筆套黏著於被上訴人提供之鉛筆上方，再依合約約定完成包裝後，出貨予被上訴人。其後，被上訴人於99年6 月24日、25日分別以訂單向上訴人採購系爭筆套各5 萬支，約定上訴人應於99年7 月30日、100 年1 月17日悉數交貨，被上訴人並於99年5 月17日、6 月29日各支付上訴人新臺幣（下同）102,345 元、453,833 元，且於99年7 月1 日交付配合系爭筆套之鉛筆共50,544支。上訴人於99年8 月12日第1 次交貨28,800支筆套，經被上訴人抽驗其中50支筆套後發現有沾染色漆、商品髒污、掉漆等瑕疵，包裝亦不完整，被上訴人判定抽樣檢查不良率高達50% 以上，拒收該批商品；上訴人嗣於99年12月9 日第2 次交貨40,000支，抽樣檢查不良率高達50 %以上，被上訴人亦拒收商品。其後上訴人復於99年12月30日第3 次交貨3,000 支，抽樣檢查不良率還是高達50% 以上拒收商品。被上訴人爰於100 年1 月10日以板橋海山郵局第35號存證信函通知上訴人，解除系爭2 筆訂單之契約。上訴人於接獲上開存證信函後，請求與被上訴人再次協商，並同意由上訴人再次提出商品進行抽驗。上訴人陸續於
100 年3 月15日提出1,920 支（5 色）筆套、3 月23日提出
720 支（3 色）筆套、4 月13日提出1,200 支（2 色）筆套以及5 月30日提出2,400 支（4 色）筆套，然經被上訴人抽檢後，發現仍然存在噴漆不均勻、髒污、刮傷、破損等瑕疵。又上訴人陸續提出之系爭筆套商品，多次均無法改善瑕疵，且其交付之數量甚少，不足訂單數量，被上訴人乃委請律師於100 年6 月9 日寄發臺北杭南郵局第1177號存證信函，再次重申系爭2 筆訂單已合法解除，並催告上訴人應於1 週內返還已支付之款項及已交付之鉛筆，並禁止系爭筆套及被上訴人所有之鉛筆流入市面，惟上訴人於接獲該存證信函後，並未返還被上訴人已支付之款項及已交付之鉛筆。為此，爰依民法第259 條第1 、2 、6 款、著作權法第28條之1 第
1 項之規定與系爭承諾書第4 條、系爭協議書第3 條之約定提起本件請求，並聲明⑴上訴人應給付被上訴人556,178 元，其中102,345 元自99年5 月17日起，其餘453,833 元自99年6 月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵上訴人應給付被上訴人132,912 元。⑶上訴人不得將所製造之奶油獅宇宙人筆套以銷售或其他移轉所有權之方法散布於第三人。⑷願供擔保就第1 項聲明准予宣告假執行。
㈡上訴人則以：依兩造所簽訂前揭契約之內容觀之，兩造所約
定之內容為被上訴人委由上訴人製造奶油獅相關商品，亦即上訴人依照雙方所約定之奶油獅造型製造筆套，並應負責於筆套製造完成後，將之黏著於被上訴人所提供之鉛筆上方，再依約完成包裝後出貨予被上訴人，顯見前揭契約之訂定目的，著重在奶油獅造型筆套製造完成後，經加工黏著於鉛筆而製成完整商品，並非單以製作筆套為契約之內容，故前揭契約依雙方當事人之真意，應定性為承攬契約自明。退步言之，縱前揭契約應定性為買賣契約，惟上訴人後續將系爭筆套為加工黏著於被上訴人提供之鉛筆上方並為包裝之舉，其性質實為工作之完成，而非著重於所有權之移轉，該部分應適用承攬之規定。兩造於98年12月16日簽訂系爭協議書後，上訴人為製作樣品而為數次打樣、修正，然被上訴人遲至99年5 月4 日方概略告以筆套製作之樣式、用色及細節等部分，並未敘明筆套應有之規格、品質及驗貨標準，而於同年6月7 日確認樣品之最終版本時，被上訴人依然未就筆套規格、品質及驗貨標準為具體指示。又上訴人前後業已陸續交付78,040支筆套，且嗣後亦就被上訴人所主張之瑕疵盡力改善，而被上訴人於履約過程中，不僅未就系爭筆套之規格、品質及驗貨標準為具體指示，且亦未詳細告知何處需修改及修改之細節，致上訴人無所適從，最後不得已只好依被上訴人前承辦人員之指示為修正，是上訴人所為顯已依債之本旨提出給付，被上訴人無故拒收，依民法第234 條之規定，應負受領遲延之責任，至上訴人受領被上訴人所給付之報酬，則洵屬正當。再者，上訴人已於期限內修補瑕疵，且對於被上訴人所提出之要求亦本於誠信原則盡力而為。縱上訴人並未於期限內修補瑕疵，然被上訴人所稱髒污、粗糙、刮傷等瑕疵之存在，並不影響主給付義務本身，且仍達契約之主給付目的，若被上訴人因此全數拒收，復又解除契約，對上訴人所帶來之不利，則遠大於該瑕疵之存在對於被上訴人之損害，依民法第494 條但書之規定，被上訴人應不得解除契約。退步言之，縱被上訴人得解除系爭2 筆訂單，惟上訴人尚占有之44,304支鉛筆業由上訴人依約及被上訴人之指示加工，以系爭筆套黏著之，則上訴人就該部分之加工將使該批鉛筆之價值提高，故被上訴人自得以較高之價額銷售該批鉛筆而受有利益，是上訴人就被上訴人因此取得之利益，自得主張與上訴人應返還之數額抵銷。並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢原審判決：⒈上訴人應給付被上訴人556,178 元，其中102,
345 元自99年5 月17日起，其餘453,833 元自99年6 月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉上訴人應給付被上訴人132,912 元。⒊上訴人不得將所製造之奶油獅宇宙人筆套以銷售或其他移轉所有權之方法散布於第三人。⒋訴訟費用由上訴人負擔。⒌第1 項於被上訴人以190,000 元供擔保後，得假執行。但上訴人如以556,178 元為被上訴人預供擔保得免為假執行。上訴人聲明不服，提起上訴，聲明：
⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並主張：
⒈兩造從未約定交貨時是以抽驗之方式進行驗貨，更未約定被上訴人得以全部拒收：
⑴兩造於98年12月14日及16日分別簽立商品開發承諾書及
商品開發協議書，約定合作開發奶油獅相關商品。之後經過數次打樣，被上訴人於99年6 月7 日確認打樣的樣品，上訴人便於同年6 月22日提供報價，項目包括「1.奶油獅筆套（搪膠）＋泡殼。2.彩盒。3.中盒。4.外箱（三層加強）（4 中盒入1 ）。5.加工包裝費（24入裝）。6.運費（三峽至雄獅板橋廠）。7.瞬間膠800pcs／
1 瓶。8.三層瓦楞補強盒（上）。9.三層瓦楞補強盒（下）」，並以每枝8.15元計價，共計十萬枝。被上訴人亦於6 月24日確定以每枝8.15元之價格採購十萬枝，總計815,000 元整。上訴人於99年8 月12日第一次交貨28,800枝鉛筆（包含筆套、泡殼、彩盒、中盒、外箱及上下三層瓦楞補強盒），被上訴人事後通知上訴人其抽驗結果，抽驗50枝筆套，有25重缺點，表示拒收。惟查雙方98年12月簽立之系爭開發承諾書及系爭協議書中，從未約定可以根據被上訴人片面抽驗之結果，認為其中50枝未合標準便可以拒絕受領全部28,800枝筆套、泡殼，以及其他彩盒、中盒、外箱及上下三層瓦楞補強盒。被上訴人不能為節省時間成本便自行創造出契約所無之約定。
⑵被上訴人辯稱抽驗為業界常規，但至少如何抽驗、及抽
驗之程序、方式、驗退之標準，亦須經雙方協議，而非由被上訴人單方認定，僅於最後通知上訴人抽驗結果。上訴人對於該抽驗結果如何做成，完全無權參與，抽驗過程中更無表示意見之機會，只能等待被上訴人之通知選擇接受或不接受，不符事理之平。被上訴人又稱系爭商品被驗退時，上訴人並無異議云云。惟查被上訴人既已對上訴人明確表示拒絕受領，上訴人當不可能將商品丟棄不顧，只好將商品全數先行帶回，否則屆時若商品有任何毀損，上訴人仍需承擔該危險（因被上訴人拒絕受領），故民法第240 條亦規定債權人遲延者，債務人得請求賠償其提出及保管給付物之費用。而上訴人事後與被上訴人進行協調，亦符事理之常，既然上訴人已按合約約定製作完系爭商品，當然希望被上訴人能盡快受領，否則多放一天只是增加上訴人之倉儲成本，對上訴人無任何好處可言。
⑶按債權人對於已提出之給付，拒絕受領者，自提出時起
，負遲延責任。民法第234 條定有明文。上訴人於99年
8 月12日、12月9 日、12月30日、100 年3 月15日、3月23日、4 月13日、5 月30日陸續提出給付，被上訴人卻一再以主觀片面認定部分筆套不合，而拒絕受領上訴人全部給付（除筆套外，尚有泡殼、彩盒、中盒、外箱及上下三層瓦楞補強盒），自屬前揭民法規定拒絕受領之情形。
⒉上訴人完全配合被上訴人之進度交貨，未有給付遲延之情
事並未延遲交貨，此可由兩造承辦人員99年10月13日、99年10月14日、99年10月14日、99年12月2 日往來之電子郵件可知；上訴人於第一次提出給付被被上訴人拒絕後，完全是配合被上訴人要求的進度在出貨。因為被上訴人表明「小開的檔期是排在2011年1 月中」，因為會有倉儲的問題，可知被上訴人不願太早領取貨物。被上訴人於書狀指摘上訴人遲延交貨云云，完全不實在，甚至連第二批交貨的時間也說不出來，不斷表示一次只能消化一半的貨量。
由雙方往來之溝通文件中，被上訴人基於自身的因素，對於系爭筆套的交貨時間並不著急（真正急的是上訴人，因為已經製作完成），更不想擔負倉儲保管之責，所以要上訴人配合被上訴人的進度陸續交貨即可。然而被上訴人卻因為產品何時上市的時間未定，又擔心拒絕受領造成違約，便以商品有瑕疵為由退貨，進而解除契約，掩飾自己之責任。
3.為此，請求將系爭10萬枝筆套送請鑑定是否符合雙方契約約定之品質；並請求傳訊證人即上訴人主要承辦系爭商品之人員王裕堯，以證明系爭合約、訂貨、供貨及系爭商品設計、打樣之過程。
㈣被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並抗辯：
⒈上訴人雖主張，雙方並未約定以抽驗之方式進行驗貨，亦未約定被上訴人得以全部拒收之抽驗結果云云，惟查：
⑴被上訴人以訂單向上訴人訂購之商品，係「奶油獅宇宙
人筆套」十萬支，並同時於採購單上備註包裝方式之說明。關於該奶油獅筆套之造型及套色，雙方在量產商品前進行過多次討論，由被上訴人提供奶油獅筆套造型及正確色系配色編號，上訴人製造樣品，被上訴人審查該樣品後，指出瑕疵並給予修正意見，例如：臉部五官表情之線條粗細、形狀、正確之套色、各部分噴漆位置應準確，商品上不得有髒污、插入鉛筆處要平坦、消除塑膠味等，有雙方往來電子郵件可稽。經雙方交換意見及樣品修正多次後，被上訴人於99年6 月7 日告知修正意見，並同意上訴人依修正意見修正樣品後採用。
⑵兩造於98年12月14日及16日所簽立之系爭承諾書及系爭
協議書，固對交貨時以抽驗之方式進行驗貨一事並未明文約定，然兩造契約所約定的交貨數量共達十萬支筆套之多，若謂被上訴人因買受前開標的，即須付出超出合理範圍之龐大時間勞力金錢，就該十萬支筆套一一加以驗收，倘遇未達合格標準之交付，更須一再重複驗收，所需花費更將達到原訂計畫的數倍之多，付出成本亦難以估計，顯屬有違常情，亦非交易常態。依兩造契約所訂交貨數量，以抽驗方式進行驗收，係屬商業上之常情，上訴人未曾對驗收方式提出過任何爭執。
⑶上訴人於99年8 月12日第一次交貨28,800支筆套，被上
訴人係以MIL-STD-105E表之抽樣方式為抽樣驗貨，該MIL-STD-105E抽樣計畫表，是一般業界廣泛使用之抽樣方式，相關數據與抽檢方法的介紹亦極易取得，並非被上訴人公司獨特之抽驗方式，自合於民法第356 條第1項所規定之「通常程序」。抽驗其中50枝筆套，發現有沾染色漆、商品髒污、掉漆、包裝外觀不完整等瑕疵，因抽樣檢查不良率高達五成以上，故判定驗收不合格，拒收該批商品。其後，上訴人陸續於99年12月9 日交貨40,000支筆套、99年12月30日交貨3,000 支筆套、100年3 月15日提出1,920 支（5 色）筆套、3 月23日提出
720 支（3 色）筆套、4 月13日提出1, 200支（2 色）筆套以及5 月30日提出2,400 支（4 色）筆套，均經被上訴人抽驗，分別發現有內容物髒污、油墨污點、沾到漆、漆暈開、刮傷、臉部變形、龜裂破損、撞刮傷等瑕疵，因瑕疵超過允收範圍而為被上訴人判定拒收。於上開過程中，被上訴人前後多次以抽驗方式驗收貨品，上訴人均未曾表示任何反對之意思，且於收受100 年1 月10日板橋海山郵局第35號存證信函後，亦未對存證信函所載內容提出任何爭執，反而要求被上訴人同意上訴人再次提出商品，並請被上訴人再度進行抽驗。顯見即使兩造於買賣契約中並未就驗貨方式以明文加以約定，買受人會以抽驗方式進行驗貨實屬常情，上訴人經營批發零售業務多年，對上開等情自應屬明知無疑。又上訴人於第一審之審理程序中，從未對以抽驗之方式進行驗貨提出任何抗辯，僅對驗貨標準是否明確、前後一致、被上訴人是否清楚告知商品規格、品質要求、並表示其就被上訴人所主張之瑕疵已盡力改善，足徵伊已依債之本旨提出給付等語，在在顯示於交易常情上，於買賣大量貨品之時，交貨時以抽驗方式進行驗收，兩造均已視為理所當然。
⑷此外，被上訴人公司本預定於99年8 月間將系爭契約之
商品上市，並已為設計新品廣告單等準備工作，卻因上訴人無法提出符合債之本旨之給付而不得不暫緩上市；又被上訴人於發出第一次存證信函後，經上訴人要求，亦基於善意給予上訴人補正之機會；況且被上訴人早已支付上訴人貨款556,178 元，並將配合該奶油獅宇宙人筆套之鉛筆共50,544枝交付予上訴人，可知被上訴人實不可能如上訴人所言，有藉詞拒絕受領上訴人已完工之商品等損人不利己之行為。
⑸又上訴人於第一審並未就抽驗之方法提出過任何爭執，
卻於第二審逾時提出新攻擊防禦方法，依法應予駁回。上訴人於第一審之審理程序中，未曾對驗收方式提出過任何爭執，已如前述。今於第二審之上訴理由中，方就第一審未提出爭執之抽驗方式加以主張，已屬逾時提出新攻擊防禦方法。復參以被上訴人自99年12月9 日上訴人第一次交貨時起，即以抽驗方式進行驗收，被上訴人歷次交貨亦採取相同模式驗收等情，上訴人必自訴訟開始即已明知被上訴人以抽驗方式驗貨之事實。上訴人逾時提出上開主張，除意圖延滯訴訟外，並無任何正當理由。上訴人於第二審程序中提出新攻擊防禦方法，皆係因可歸責於上訴人之事由延滯提出，又無民事訴訟法第
447 條第1 項但書之情形。揆之上開說明，自不應准許其提出，且依同條第3 項規定，應予駁回而不予審酌。
⒉上訴人雖稱其完全是配合被上訴人之進度交貨，並未有給付遲延之情事，亦未延遲交貨云云，惟查：
⑴被上訴人於99年6 月24日及25日，分別以訂單向上訴人
採購奶油獅宇宙人筆套各5 萬支，各約定上訴人於99年
7 月30日及100 年1 月17日全數交貨，並於99年5 月17日與6 月29日各支付上訴人102,345 元及453,833 元，又於99年7 月1 日交付配合該奶油獅宇宙人筆套之鉛筆共50,544支予上訴人。惟上訴人遲至99年8 月12日方為第一次之交貨，且僅給付28,800支奶油獅筆套，又經被上訴人抽驗50支，發現「內容物粗糙、髒汙、刮傷」等，缺點數合計25個重缺點，已超過允收範圍，因而拒收上訴人提出之28,800支筆套。可知上訴人於第一次之給付即已有給付遲延之情事，且所提出之給付有嚴重瑕疵，此與上訴人於上訴理由書中所提出之電子郵件內容毫無關聯。
⑵上訴人之後分別於99年12月9 日給付40,000支筆套，99
年12月30日給付3,000 支筆套，被上訴人分別予以抽驗，又因「內容物粗糙、髒汙、刮傷」「內容物變形、龜裂、破損」等缺點超過允收範圍，而再度驗退上訴人所提出之給付，並於100 年1 月10日以存證信函解除買賣契約。上訴人於收受存證信函後，關於以上驗收之結果，未曾提出任何異議，也並未否認上開情事，僅提出希望再度協商之請求，可見上訴人亦明知其所提出之給付有以上諸多瑕疵，被上訴人所為拒收之判定實為合理之判斷。為顧及商誼，經上訴人之請求，被上訴人同意上訴人再次提出商品以進行抽驗，詎料上訴人於100 年3月15日、100 年3 月23日、100 年4 月13日所分別重新提出之1,920 支（5 色）筆套，720 支（3 色）筆套、1,200 支（2 色）筆套，經抽驗仍有極高比例不合格，缺點為內容物粗糙、髒汙、刮傷、變形、龜裂、破損等。上訴人於上述三次送檢的產品，數量遠低被上訴人所採購之數量，實則已為上訴人自為被上訴人所退貨之商品中選出品質較高、較有自信的樣品供驗，但該三次所提出之樣品，仍然有極高比例為肉眼即可判斷之缺失，均為不良品，無法供市場銷售之用，可見上訴人所提出之給付瑕疵比例之高，確實已達被上訴人不得不全部拒絕受領之程度。
⑶上訴人前後共七次交貨，均有不良率過高之瑕疵，且由
歷次檢驗報告及所附照片可知，上訴人所提出給付之瑕疵，均係製造上或包裝上之瑕疵，亦即均屬產品品質上的瑕疵，而無一是關於設計上的瑕疵。究其原因，應為上訴人生產品質不良或為節省成本而偷工減料所致。復以被上訴人委請上訴人製作之系爭筆套，為色彩鮮艷之奶油獅商品，且長度約4 公分，若有塗色髒污、刮傷、破損、變形等情形，均為明顯瑕疵，無法在市場上販售，自難認已符合一般商品之標準，而應認其未達中等品質。再參以上訴人於收受被上訴人退回之筆套時，就被上訴人所主張之瑕疵亦未加以爭執等情，可知上訴人所交付之筆套確實未依債之本旨履行，而為瑕疵之給付。被上訴人對該瑕疵之給付不予受領，並為解除雙方買賣契約之法律行為，自屬於法有據。
⑷上訴人雖於上訴理由狀中辯稱，被上訴人係基於自身因
素，對於系爭筆套的交貨時間並不著急，因不想擔負倉儲保管之責，便以商品有瑕疵為由退貨云云，惟被上訴人公司早已預定99年8 月間將該商品上市，並已設計新品廣告單，因上訴人自第一次之給付時即已給付遲延，所提出之給付又未達標準，使被上訴人原本預定上市之商品受到遲延。更何況，被上訴人早已支付予上訴人556,178 元，以及五萬餘支鉛筆，若真因為倉儲保管之困難，被上訴人大可按照所需要的數量留下貨品，只就被上訴人所不需要的部分退貨即可，何需驗退上訴人所交付之全部給付，使原本規劃上市之商品無法上市？實則被上訴人公司對其所有之奶油獅品牌，自忖為臺灣自創文具精品，為維護公司悠久歷史所建立之商譽，保障消費者權益，面對上訴人所提出給付之不良率，雖明知會因商品無法上市而受有損失，仍決定將上訴人提出之全部給付予以退貨，以確保不會有粗製濫造之商品以被上訴人公司「雄獅」之名流入市面，而影響其已苦心經營逾50年之品牌形象。
⑸綜上所述，被上訴人拒絕受領上訴人所提出之給付，實
因上訴人一再提出具有瑕疵，不良率超過允收標準之給付，被上訴人為維護商譽，避免粗製濫造之商品流入市面，即使已支付556,178 元以及5 萬餘支鉛筆給上訴人，明知就上訴人所為給付全數退貨將造成損失，仍選擇拒絕受領上訴人全部給付，可知被上訴人絕無可能基於自身因素或倉儲問題藉故拒絕受領上訴人之給付，上訴人所言殊無可採。
⒊依雙方98年12月16日所簽訂之商品製造協議書，上訴人（
賣方）應該遵守訂單之交貨期日。遲延者，依逾期天數應罰款。若延遲交貨兩週，則被上訴人（買方）有取消訂單之權利（第1 條）。此外，上訴人所製造之商品，應具備訂單所要求之品質及規格，若不符要求遭退回時，需於一週內完成補貨，逾期者依第1 條規定處理（第2 條）。今上訴人所為給付不符合被上訴人與上訴人約定之訂單之品質與規格，已如上述，則上訴人之交貨數量等於為0 ，又未於期限內補送足夠數量之合格品。依上開協議書之規定，被上訴人有權取消訂單。亦即上訴人所為之給付，不符合被上訴人與上訴人約定訂單之品質與規格，而上訴人針對其給付已符合債之本旨乙節，迄今亦無法提出任何證明。上訴人完全未依債之本旨為任何給付，又未於期限內補送足夠數量之合格品，是被上訴人自有權依兩造雙方於98年12月16日所簽訂系爭協議書第1 條之約定及民法第354條、第356 條、第359 條之規定解除系爭2 筆訂單。從而依解除契約之法律關係、兩造雙方於98年12月16日所簽訂之系爭承諾書第4 條、上開系爭協議書第3 條之約定、暨著作權法第28條之1 第1 項之規定，請求上訴人返還被上訴人已交付之價金及已交付鉛筆之價額，且不得將其所製造之系爭筆套以銷售或其他移轉所有權之方法散布於第三人。
二、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於95年創造「奶油獅」圖樣及名稱，擁有奶油獅之
著作權及商標權。兩造於98年12月14日、同年月16日分別簽訂商品系爭承諾書、商品系爭協議書，約定由上訴人製造奶油獅相關商品。
㈡被上訴人於99年6 月24、25日分別以訂單向上訴人採購奶油
獅造型共3 種表情造型之系爭筆套各5 萬支，並約定上訴人應分別於99年7 月30日、100 年1 月17日交付。被上訴人已先於99年5 月17日、99年6 月29日分別支付貨款102,345 元、453,833 元，並於99年7 月1 日交付配合該筆套之鉛筆共50,544支。
㈢上訴人於99年8 月12日、99年12月9 日、99年12月30日分別
交付筆套28,800支、40,000支、3,000 支，均經被上訴人以不合格率達50% 以上為由拒收。
㈣被上訴人於100 年1 月10日以板橋海山郵局第35號存證信函
為解除前開2 筆訂單之意思表示，上訴人並已收受上開存證信函。
三、兩造爭執事項，經協議簡化如下（見本院卷第55至56頁）：㈠本件是否得以抽驗方式進行驗貨？上訴人於第二審始提出不
得以抽驗方式進行驗貨之主張，是否屬於民事訴訟法第447條之新攻擊防禦方法，而不被准許？㈡被上訴人拒絕受領是否有理由？有無民法第234 條之受領遲
延責任？上訴人是否有給付遲延之情事？被上訴人據此解除契約是否有理由？
四、本院判斷如下：㈠上訴人於第二審提出不得以抽驗方式進行驗貨之主張，屬於第一審已提出之攻擊防禦方法之補充，為法之所許：
按當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人於原審即已抗辯其交付之系爭商品之品質規格皆符合被上訴人之要求，縱使如被上訴人主張有小部分磨損、髒污等瑕疵，亦非不得受領其他完整無瑕疵之商品，焉有全數退貨之理等語（見原審卷第2 、5 頁），顯已爭執被上訴人之驗貨結果不正確，是其於第二審主張被上訴人不得以抽驗方式進行驗貨，顯為第一審攻擊防禦方法之補充，揆諸前揭規定，自為法之所許。
㈡本件得以抽驗方式進行驗貨：
按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」民法第356 條第1 項定有明文。本件兩造所簽立之系爭承諾書及協議書，固對交貨時以抽驗方式進行驗貨一事並未明文約定，惟兩造契約所約定的交貨數量共達十萬支筆套之鉅，如就全部數量一一加以檢驗，不僅耗費時間，且增加交易成本，顯難謂為通常之檢驗程序，亦有違從速檢查受領物之旨。故被上訴人以隨機抽驗一定數量來檢測，以該檢測結果判斷該批貨物是否品質不良，應屬通常之程序，與常情並無違背。
㈢被上訴人拒絕受領有理由，無民法第234 條之受領遲延責任；上訴人給付遲延，被上訴人據此解除契約為有理由：
1.查被上訴人於99年6 月24、25日分別以訂單向上訴人採購系爭筆套各5 萬支，嗣上訴人於99年8 月12日、99年12月
9 日、99年12月30日分別交付筆套28,800支、40,000支、3,000 支，均經被上訴人以不合格率達50% 以上為由拒收，被上訴人並於100 年1 月10日以板橋海山郵局第35號存證信函為解除系爭2 筆訂單之意思表示，此為兩造所不爭。又上訴人於收受上開存證信函後，並未加以爭執，反而要求被上訴人同意上訴人再次提出商品進行抽驗，惟上訴人雖陸續於100 年3 月15日提出1,920 支（5 色）筆套、
3 月23日提出720 支（3 色）筆套、4 月13日提出1, 200支（2 色）筆套以及5 月30日提出2,400 支（4 色）筆套，然經被上訴人抽檢後，仍然以不良率達5%以上為由判定拒收，被上訴人並於100 年6 月9 日以台北杭南郵局第1177號存證信函，再次重申系爭2 筆訂單已合法解除，此亦有被上訴人提出之進貨檢驗單、瑕疵品之照片及前揭存證信函附卷足憑（參原審卷第41至51頁）。
2.上訴人雖稱：被上訴人自簽訂系爭協議書之日起至99年6月7 日確認樣品之最終版本時，均未就系爭筆套之規格、品質及驗貨標準為具體指示；又伊前後業已陸續交付78,040支筆套，且嗣後就被上訴人所主張之瑕疵亦已盡力改善，足徵伊已依債之本旨提出給付，被上訴人不得因自身因素拒絕受領，伊未遲延交貨，被上訴人不得解除雙方所訂契約云云。惟查，依被上訴人提出兩造往來之電子郵件觀之（參原審卷第17至19頁），被上訴人審查上訴人所製作之樣品後，已指出瑕疵所在並給予修正意見，其中包括線條、五官過粗、公仔之臉部與身體髒污等問題，足見被上訴人並非完全沒有指示。況縱如上訴人所言，被上訴人就系爭筆套之規格、品質及驗貨標準並未具體指示，然無論係上訴人於99年8 月12日、99年12月9 日、99年12月
30 日 所交付之筆套，或經修正後陸續於100 年3 月15日、3 月23日、4 月13日、5 月30日所交付之筆套，均有粗糙、髒污、刮傷、破損等瑕疵，此觀被上訴人提出之進貨檢驗單及瑕疵品之照片即明（參原審卷第30至34頁、第41至48 頁 ），凡此皆與被上訴人是否指示貨品之規格及品質無關，而屬於一般性且嚴重之瑕疵。又被上訴人委請上訴人製作之系爭筆套，為色彩鮮艷之奶油獅商品，若有髒污、刮傷、破損等情形，自難認已符合一般商品之標準，而未達中等品質。再參以上訴人於收受被上訴人退回之筆套時，就被上訴人所主張之瑕疵亦未加以爭執等情，堪信上訴人所交付之筆套確有瑕疵而未依債之本旨履行，自應負給付遲延之責任，而被上訴人自得拒絕受領。是上訴人前揭辯詞，洵非可採。
3.再查，系爭協議書第1條約定：「賣方應遵守訂單之交貨日期，若賣方遲延交貨，則須依照以下罰則賠償買方：……延遲交貨超過兩週則買方有權利取消該次訂單」，有系爭協議書在卷可稽（參原審卷第15頁）。又上訴人既未依債之本旨履行，而遭被上訴人退回，且在被上訴人於100年6 月9 日以台北杭南郵局第1177號存證信函，再次重申系爭2 筆訂單已合法解除前，均未提出合於債之本旨之筆套，是被上訴人依前開約定解除系爭2 筆訂單之意思表示，即屬有據。
4.按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務。由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第259 條第1 款、第2 款、第6 款、第203 條分別定有明文。次按著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，著作權法第28條之
1 第1 項亦有明文。經查，系爭2 筆訂單業為被上訴人解除，是被上訴人依前開規定請求上訴人返還其因系爭2 筆訂單所交付之貨款102,345 元、453,833 元，及附加自受領時即99年5 月17日、99年6 月29日起按法定利率即年息5%之利息，自屬有據。次查，被上訴人因系爭2 筆訂單而交付上訴人50,544支鉛筆，其中6,240 支部分，上訴人業已交付被上訴人，尚餘44,304支未返還等情，為兩造所不爭執（參原審卷第139 至140 頁）。是以，上訴人依民法第259 條第1 款之規定，本有將44,304支鉛筆返還被上訴人之義務，惟上開鉛筆業因裝上筆套而無法原狀返還，亦為上訴人所自承（參原審卷第170 頁背面），從而被上訴人依民法第259 條第6 款之規定請求上訴人償還44,304支鉛筆之價額，洵非無據。又被上訴人所交付之鉛筆每支批發價為3 元，兩造均同意以該鉛筆之批發價計算上開鉛筆之價額（參原審卷第140 頁），是上訴人就上開44,304支鉛筆應償還之價額計132,912 元（44,304×3 ＝132, 912）。再者，如上所述，原告於95年間創造「奶油獅」圖樣及名稱，擁有奶油獅之著作權，是被上訴人就系爭奶油獅圖樣及名稱，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。而兩造所簽訂之系爭承諾書第4 條及協議書第3 條復分別約定：「雄獅公司所委託設計、製造之奶油獅產品，承諾人不得銷售他人，且所製造之產品，僅限於雄獅公司訂購之品項」、「承諾人不得運用奶油獅商品開發相關資料與設計為第三人之商業行為或產品從事製造與銷售販賣」等語，是被上訴人依前開約定及著作權法第28條之1 第
1 項之規定，請求上訴人就其所製作之系爭筆套不得以銷售或其他移轉所有權之方法散布於第三人，亦屬有據。
㈣綜上所述，上訴人既未依債之本旨交付系爭筆套，則被上訴
人依系爭協議書第1 條之約定解除系爭2 筆訂單，核屬有據。被上訴人依解除契約之法律關係及系爭承諾書第4 條、系爭協議書第3 條之約定暨著作權法第28條之1 第1 項之規定，請求上訴人給付556,178 元、132,912 元及法定遲延利息（如原判決主文第1 、2 項所示），及上訴人不得將所製造之系爭筆套以銷售或其他移轉所有權之方法散布於第三人（如原判決主文第3 項所示），均有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴判決，並依兩造聲請分別酌定相當擔保金為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、系爭筆套退還上訴人已逾二年，是否交貨時之原狀已非無疑，上訴人此時請求鑑定其是否有瑕疵，自難期公正，核無必要。另證人○○○雖為上訴人主要承辦系爭商品之人，知悉系爭商品之設計、打樣、訂貨、供貨經過，惟系爭商品有無瑕疵，乃客觀事實，有客觀證據足資認定，已如前述，非○○○可資片面證明，是上訴人聲請傳訊之，亦核無必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如法 官 陳容正以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
書記官 周小玲