智慧財產法院民事判決
101年度民著上字第2號上 訴 人 日商五木食品股份有限公司（日商株式会社五木食
品）法定代理人訴訟代理人 陳和貴律師被上訴人 興霖食品股份有限公司兼法定代理人 陳圍朝被 上訴 人 陳圍朝上三人共同訴訟代理人 張慧明律師
莊勝榮律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國100 年12月13日本院100 年度民著訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於中華民國101 年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款、第4 款分別定有明文。所謂請求基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，其於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同程序可加以解決，避免重複審理，俾符訴訟經濟，進而為統一解決紛爭者，即屬同一基礎事實（最高法院90年度台抗字第2 號、90年度臺抗字第287 號、91年度台抗字第
552 號、91年度台抗字第648 號民事裁判參照）。
二、本件上訴人原上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人興霖食品股份有限公司（下稱興霖公司）不得自行或委請他人重製、改作及散布如附表所示之圖樣，並應將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物予以銷毀。㈢被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）165 萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書全文，以五號字體刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各一日。㈤上訴人就上訴聲明第3項，願供現金或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。嗣於民國101 年3 月8 日變更上訴聲明第2 項為「被上訴人興霖公司不得自行或委請他人重製、改作及散布如附表所示之圖樣，並應將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物予以銷毀，並將如附表所示之所有商標權利拋棄。」經核，上訴人所為上開訴之變更，係屬請求基礎事實同一，且商標法於100 年6 月29日修正，並於101年7 月1 日公布施行，其已刪除商標法第57條第1 項第6 款有關侵害著作權之商標得聲請廢止之規定，是上訴人本可依本件司法判決結果，依修正前商標法第57條第1 項第6 款規定，向主管機關申請廢止被上訴人涉抄襲之如附表所示所有商標權，然於商標法修正施行後，上訴人已無法透過前揭商標廢止程序請求救濟，是上訴人所為上開訴之變更，亦屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，依首揭規定，自應准許。
三、又上訴人於原審係主張被上訴人侵害如附表附圖1 所示美術著作，嗣於本院提起上訴後，於101 年3 月7 日上訴理由狀㈡中追加主張被上訴人另侵害如附表附圖2 所示之美術著作圖樣。經查，上訴人此部分追加之事實與本訴部分並非同一，惟被上訴人對於上訴人此部分之追加並未爭執，並已為事實之答辯（參被上訴人101 年3 月22日民事答辯狀㈡第頁四頁理由四、本院卷第118 頁），顯不礙被上訴人之防禦，是依民事訴訟法第446 條第1 項前段及同法第255 條第1 項第
1 款規定意旨，應認為被上訴人對於上訴人上開追加部分已經同意，本院自得就上訴人追加部分併予審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人於原審起訴主張：
⒈日本九州熊本縣之五木村，因當地日夜溫差大之獨特氣候，
使五木村所生產之麵類產品具獨特風味，而頗負盛名。上訴人於西元1957年以「五木」為名販賣麵類產品，並於1981年
4 月17日以「五木」作為商標申請註冊。上訴人之第三代負責人住尾忠雄為宣傳產品，於昭和38年即西元1963年，以當地最為日本所熟知之「五木子守兒歌」為理念，依據該兒歌中所傳達之傳統日本婦女形象，創造設計「頭綁毛巾著和服之母親背著幼兒」圖樣（下稱系爭附圖1 美術著作），並於1976 年1月22日取得日本第424174號新式樣專利。上訴人為日本歷史悠久之知名製麵公司，起源於1878年，創立者為住尾彥吉，其於昭和11年即西元1936年設立住尾善吉商店，其第三代負責人住尾忠雄則於1963年設立住尾製麵股份有限公司，該公司嗣於1973年吸收合併為合名會社住尾製粉製麵所（下稱合名會社住尾製麵所），並於1997年8 月8 日變更名稱為五木食品股份有限公司（下稱五木公司），是上訴人為系爭附圖1 美術著作之著作權人。又被證14之「豐月堂」圖樣與系爭附圖1 美術著作均參考「五木子守兒歌」之概念而來，兩者就人物之臉孔、神情、服飾之下擺構成、臉孔之筆觸、黑白用色之比例及腳上鞋子等創作特點，均無相似之處，是系爭美術著作具原創性，上訴人依著作權法第22條第1項及第28條規定，享有系爭美術著作之重製權與改作權。又系爭附圖1 美術著作最早公開發表日為1973年8 月18日，依著作權法第35條規定，以50年保護期間屆滿當年之末日即2023年12月31日為保護期間之終止日，縱認系爭附圖1 美術著作「最早著作發行日期」之時間點為被上訴人主張之1962年，系爭附圖1美術著作亦未逾50年之權利存續期間。至被證8之包裝袋圖樣，並非系爭附圖1 美術著作，而係上訴人於1958年8 月11日於日本特許廳登記之第525236號商標圖樣。
⒉上訴人自1973年8 月18日起在「日本食糧新聞」等報紙刊登
廣告，隨著產品行銷至全球，每年投入上千萬日幣購買廣告版面宣傳系爭美術著作及「五木」名稱，包括紐西蘭、中國、香港、美加等國，已廣為大眾熟知。被上訴人興霖公司與上訴人業務範圍相同，均專門生產、販賣麵類產品。被上訴人興霖公司於74年9 月2 日在我國設立，其每年與日本大廠有技術交流，而被上訴人及訴外人聯閎實業有限公司（下稱聯閎公司）有合理之機會及可能接觸系爭美術著作。被上訴人及訴外人聯閎公司明知系爭附圖1 美術著作之重製與改作，應經上訴人之授權始能為之，竟為圖不法利益，自71年11月17日起，重製或改作系爭附圖1 美術著作，仿作如附表所示之28件商標圖樣，其中附表編號1 、2 所示之圖樣，其與系爭附圖1 美術著作之相似度幾乎達百分之百。又被上訴人興霖公司以其名義，先後向經濟部智慧財產局申請註冊商標共26件，目前均仍在專用期限內，並仿用上訴人之著名「五木」名稱，搭配系爭附圖1 美術著作圖樣，改作為如附表編號第26號之商標圖樣，使用在其所產製麵類產品之容器、包裝、型錄、招牌、廣告及標示等項目。被上訴人重製、改作之子守圖仿作，固有添加關東旗、五木、WU-MU 及公司名稱等其他要素，然均有抄襲系爭美術著作，即「一身著和服、頭綁毛巾，腳採木屐之母親背著一幼兒」之圖樣，其情態特徵極具肖似，圖樣中母親同樣均面露微笑，其所表達出之整體觀念與感覺，均源自日本文化，非臺灣民間所具有之概念或創意，且抄襲上訴人之「五木」名稱。
⒊被上訴人侵害系爭附圖1 美術著作，經上訴人發函請求被上
訴人等停止侵害行為，詎被上訴人回函拒絕，且侵權行為仍在持續中。上訴人爰依著作權法第84條、第88條之1 規定，請求被上訴人排除、防止侵害，並依著作權法第88條第1 項請求損害賠償。又被上訴人興霖公司於起訴前最近兩年之包裝袋印製費用為1,369,431 元，平均每年為684,715.5 元，10年間之包裝袋印製費用為6,847,155 元。上訴人爰請求法院依著作權法第88條第3 項規定，審酌被上訴人惡意抄襲使用多年，損害行為實屬故意且情節重大，依民事訴訟法第24
5 條規定酌定被上訴人賠償165 萬元，並請求法院命被上訴人興霖公司開示歷年營業資料後，再提出具體金額。而被上訴人陳圍朝為被上訴人興霖公司之負責人，依民法第28條及公司法第23條第2 項規定，就其執行負責人之職務時，所加於上訴人之損害，應與被上訴人興霖公司負連帶損害賠償責任。再者，被上訴人長期重製、改作、散佈子守圖仿作，並以被上訴人興霖公司之名義，申請註冊商標之行為，已侵害上訴人之著作權及名譽，爰依著作權法第89條規定，請求被上訴人應連帶負擔費用，將本件判決全文登報。
⒋系爭附圖1 美術著作因上訴人之行銷、宣傳，已成為相關事
業或消費者所普遍認知之他人表徵。被上訴人興霖公司抄襲系爭附圖1 美術著作後，將「子守圖」仿作如附表編號26之商標圖樣，使用在其所產製之麵類產品容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等項目，並流通於全省各大量販店、超商及超市等地，顯係意圖攀附上訴人在麵類商品上之商譽及形象，致消費者對兩造之產品產生混淆，而損及上訴人之權利，其以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，已違反公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條等規定。上訴人爰依公平交易法第30條規定主張排除侵害，並依同法第31條規定請求損害賠償，暨依同法第34條規定請求由被上訴人負擔費用，將本件判決書內容登報。並聲明：⑴被上訴人興霖公司不得自行或委請他人重製、改作及散布如附表所示之圖樣，並應將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物品，予以銷毀。⑵被上訴人應連帶給付上訴人165 萬元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被上訴人應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書全文，以5 號字體刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各一日。⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並主張：
⒈有關系爭附圖1 美術著作與豐月堂之廣告圖樣不構成實質近似且具原創性部分：
⑴原審以系爭附圖1 美術著作不具原創性，且因合名會社住尾
製麵所有接觸豐月堂廣告圖樣之可能，且兩圖樣間構成質之相似，故合名會社住尾製麵所有抄襲豐月堂之廣告圖樣為由，而駁回上訴人之訴。惟被上訴人提出之「豐月堂」廣告圖樣模糊不清，僅有一頭綁毛巾身著和服之母親背著幼兒，其構圖之細部特徵未予清楚揭露，無從論斷其創作特點，自無與系爭附圖1 美術著作進行實質相似之比對，是原審據該模糊不清之「豐月堂」廣告圖樣認定與系爭美術著作間構成實質近似，顯有事實認定之違誤。
⑵原審於進行兩著作間是否構成實質近似之比較分析之前，未
說明或指出兩著作間之共同創作概念及各自之表達形式或方法，亦未說明系爭附圖1 美術著作所抄襲者係豐月堂廣告「五木子守餅」圖樣之表達形式中之何具體特定部分，復於進行質之比較分析時，認為豐月堂廣告「五木子守餅」圖樣之主要部分係有頭綁毛巾著和服之母親背著幼兒，卻未參酌日本九州熊本縣五木村當地最為人所熟知的「五木兒歌」及人物形象為創作理念，藉以頌揚勤儉勞動之精神，又原審認為「和服花色」為兩著作之主要部分，然未說明為何以「和服花色」為主要部分之判斷理由，顯有判決不備理由之瑕疵。⑶兩著作之日本婦女固然均身著和服且其上均有點狀花紋，然
豐月堂廣告「五木子守餅」圖樣模糊不清，難以區別比對，且兩著作之人物就臉孔神情、和服之衣衽係一左一右在前、和服之花色線條、右手上是否有玩具、腳上有無鞋子、黑白用色之比例等特點，均無相似之處，則整體觀察明顯可見其造型、意境及構圖迥異，足認系爭附圖1 美術著作已實質變更豐月堂廣告「五木子守餅」圖樣著作之表現型態，致兩著作間已達可資辨別之程度，是兩著作間並不構成實質近似，原審就此部分之認定，應不可採。
⑷由上訴人委請國立台灣大學法學院謝銘洋教授鑑定系爭附圖
1 美術著作與豐月堂廣告圖樣之鑑定意見可知，兩者並不構成實質近似。
⒉有關被上訴人另侵害上訴人之如附圖2 所示之美術著作圖樣
部分：上訴人於日本昭和57年（即民國71年）12月10日經日本特許廳核准如原證2 所示「五木」商標在案。又上訴人在系爭附圖1 美術著作之右上角添加「黑色直框」及「五木」字樣後，公開對外使用，依著作權法第13條規定，應可推定於西元1982年（即民國71年）1 月1 日以上訴人為該附圖2美術著作圖樣之著作人或著作權人發表於日本國熊本縣。嗣上訴人向美國專利及商標局申請註冊商標，於西元1988年（即民國77年）7 月5 日對外公告。詎被告於民國82年4 月21日以相同之圖樣，向我國經濟部智慧財產局申請如附表編號
11、12、16、18、19、20、21、22、23號即中華民國註冊第627816、662390、136952、147742、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號商標，足見被上訴人除侵害系爭美術著作之外，亦侵害如附圖2 所示之美術著作。⒊爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人興霖公司不得自行
或委請他人重製、改作及散布如附表所示之圖樣，並應將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物予以銷毀，並將如附表所示之所有商標權利拋棄。㈢被上訴人應連帶給付上訴人165 萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書全文，以五號字體刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各一日。㈤上訴人就上訴聲明第3項 ，願供現金或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠有關合名會社住尾製麵所尚難認為係系爭附圖1 美術著作之
創用人部分：上訴人未證明系爭附圖1 美術著作為其前身即合名會社住尾製粉製麵所所創作，亦未證明系爭附圖1 美術著作得以適用著作權法第13條第1 項規定，推定創作人之公開使用，尚難認為系爭附圖1 美術著作為合名會社住尾製粉製麵所所創用。
㈡有關系爭附圖1 美術著作與豐月堂廣告圖樣構成實質近似部分：
⒈上訴人主張系爭附圖1 美術著作係來自五木兒歌，並非來自
豊月堂之子守圖，惟豊月堂之子守圖曾刊登於昭和35年（即民國49年）10月24日之熊本日日新聞，而上訴人之前身即合作會社住尾製物製麵所亦於當日在日日新聞刊登廣告。系爭附圖1 美術著作係上訴人目睹豊月堂廣告圖樣後稍作修改，故就整體造型、觀念、意境、感覺乃實質相同，亦即兩者之觀念相同，且表達之內容實質相似，足認系爭附圖1 美術著作與豊月堂之子守圖著作實質近似，欠缺原創性，乃抄襲、重製他人著作，故無著作權。又上訴人之系爭附圖1 美術著作與豊月堂之子守圖於主要部分，即頭綁毛巾著和服之母親背幼兒均相同，僅衣服花色各有不同。至於母親、小孩是否微笑，不影響整體觀念及外觀。
⒉上訴人主張由國立台灣大學法學院謝銘洋教授鑑定系爭附圖
1 美術著作與豐月堂廣告圖樣之鑑定意見可知，系爭附圖1美術著作與豐月堂廣告圖樣並不構成實質近似。惟該鑑定意見係以分析解構方法為細節比對，其結論自無參考之價值，且該鑑定意見並無等同鑑定之效力，其內容自不足採。
㈢上訴人並未證明合名會社住尾製粉製麵所為系爭附圖1 美術
著作之創用人，亦非因吸收合併合名會社住尾製粉製麵所而取得系爭附圖1 美術著作之著作權。且縱認合名會社住尾製粉製麵所使用系爭附圖1 美術著作，其因抄襲豊月堂之親子圖著作，欠缺原創性，故無著作權。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准予免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人起訴狀所附日本昭和48年（即西元1973年）8 月18日
「日本食糧新聞」之廣告名義人，均為住尾製麵股份有限公司即住尾製麵株式會社，暨日本昭和51年（即西元1976年）
1 月22日登記第424174號日本意匠登錄證之登記名義人為住尾忠雄，形式上與目前原告公司名稱不同（見原審卷第15至24頁）。
㈡上訴人之「五木」公司名稱，係參酌日本熊本縣五木村之地
名，而系爭附圖1 美術著作參考當地著名之「五木兒歌」歌詞內容。
㈢附表所列之28件商標，均係登記在被上訴人興霖公司名義下（見原審卷第134 至141 頁）。
㈣系爭附圖1 美術著作相似圖形，即註冊商標第208896號、第
208897號商標，係由訴外人聯閎公司於71年11月17日在臺灣地區申請註冊，被上訴人嗣於74年後受讓商標（見原審卷第
145 至146 頁）。㈤上訴人起訴後，被上訴人仍繼續在全國各大賣場、零售店販
賣重製、改作系爭附圖1 美術著作於被告麵類產品包裝袋、各類宣傳品及網站（見原審卷第203 至206 頁）。㈥豐月堂親子圖對外公開時間早於系爭附圖1美術著作。
四、兩造之爭點：㈠何人為系爭附圖1美術著作之著作人？㈡系爭附圖1美術著作何時完成？何時公開發表？㈢系爭附圖1美術著作是否具原創性？㈣上訴人是否為系爭附圖1美術著作之著作權人？㈤系爭附圖1美術著作是否已逾50年之權利期間？㈥被上訴人是否侵害系爭附圖1美術著作？㈦五木加上邊框是否具有著作權？被上訴人是否侵害如上訴人
101 年3 月7 日書狀附圖2 之美術圖樣？㈧上訴人各項聲明請求是否適當而應予准許，暨有無罹於時效
？此有關上訴人主張排除侵害、損害賠償及回復名譽等請求權是否有理由？㈨被上訴人是否違反公平交易法第20條第1 項第1 款、第3 款
及第24條規定？
五、本院判斷如下：㈠本件上訴人乃依日本法律設立之法人，而被上訴人則為依我
國法律設立之法人及在我國設有住居所之我國國民，是以上訴人於我國起訴主張其著作權遭被上訴人侵害，首須釐清者，乃上訴人所主張之著作權是否受我國法律保護。按依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，外國人之著作得依本法享有著作權，著作權法第4 條第2 款定有明文。又我國自91年1 月1日正式加入世界貿易組織，依據世界貿易組織協定所含之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，日本為世界貿易組織之會員國，揆諸前揭說明，日本國民之著作財產權存續期間內，自應受我國著作權法之保護，得在我國行使著作權法之權利，此為國民待遇原則與獨立保護原則。本件上訴人主張其為系爭附圖1 、2 著作之著作權人，其著作權遭我國人民侵害，乃依我國法律提起訴訟，主張權利，依前揭說明，程序並無不合，我國法院自得依本國法律審理。而依智慧財產案件審理法第7 條規定，智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款所定之民事事件，由智慧財產法院管轄。本件既屬因著作權法所保護之智慧財產權益所生之民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，
民事訴訟法第277條定有明文。就著作權而言，主張擁有著作權並據以主張權利者，著作權之存否乃係對己有利之事項，自應由主張擁有著作權之一方負舉證證明權利存在之事實。至於如何證明權利之存在，就創作者而言，必須保留創作過程中所產生之原始文件或檔案，而就雇用人與受雇人之間，除應保留創作之原始文件或檔案外，尚應提出證明權利歸屬之文件，例如僱傭契約中有關職務創作權利歸屬之約定，而在受讓權利之情形，除讓與人應提出原始創作之文件或檔案之外，受讓人並應提出契約文件，證明其權利之來源。再按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人；前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之，著作權法第13條定有明文。
㈢由於本件兩造就系爭美術著作究係何人所創作以及創作之時間等均存有爭執，爰依據前揭所列爭點分別論述如下：
⒈何人為系爭附圖1美術著作之著作人？⑴本件上訴人主張該公司之前身係於1878年由住尾彥吉所創立
，嗣於昭和11年即1936年設立住尾善吉商店，第三代負責人住尾忠雄則於1963年成立住尾製麵股份有限公司即住尾製麵株式會社，住尾忠雄於1963年以日本九州熊本縣五木村最為日本所熟知之「五木子守兒歌」為理念，根據該兒歌中所傳達之傳統日本婦女形象，創造設計系爭美術著作（參附件附圖1 所示），為系爭附圖1 美術著作之著作人，並於1976年
1 月22日取得日本第424174號新式樣專利。住尾製麵股份有限公司（住尾製麵株式會社）嗣於1973年吸收合併合名會社住尾製麵所，並於1997年8 月8 日將住尾製麵股份有限公司之名稱，變更為五木公司，上開有關上訴人公司演進過程等事實，業據上訴人提出該公司百年歷史節本與原始登記資料等件為證。另上訴人於日本昭和57年（民國71年）12月10日另以文字「五木」二字向日本特許廳申請商標註冊，經准許在案，嗣上訴人又將「五木」二字外圍加上外粗內細之方框，放置於婦女揹子之子守圖右側，於1982年1 月1 日及1982年7 月29日分別登載在日本食糧新聞及熊本日日新聞上，此有上訴人提出之上證6 報紙影本附卷可稽（即附件附圖2所示），其後於1988年7 月5 日以附件附圖2 之圖案向美國專利商標局申請商標註冊，經該局准許註冊在案，此有原證15商標證書影本可參，是上開有關使用及商標註冊等情，應堪信為真正。惟有關上訴人所稱系爭子守圖美術著作部分為該公司第三代負責人住尾忠雄所創作一節，則未見上訴人提出任何證據證明，是以，此部分事實是否果如上訴人所述，非無疑問。
⑵上訴人主張其前身住尾製麵株式會社於日本昭和48年即1973
年8 月18日連續在「日本食糧新聞」刊登系爭附件附圖1 美術著作為商品廣告宣傳等事實，業具其提出日本食糧新聞簡報為憑（見原審卷第15至22頁）。被上訴人則辯稱住尾製麵株式會社前於日本昭和42年即1967年1 月25日在「熊本日日新聞」刊登系爭附圖1 美術著作為商品廣告宣傳之事實，並提出熊本日日新聞為證（見原審卷第112 至114 頁）。經比對兩造各自提出之日本新聞紙內容，堪認住尾製麵株式會社確曾於1967年1 月25日在「熊本日日新聞」刊登近似於（詳下述）系爭附圖1 美術著作，時間上早於上訴人所主張之上揭登報期日。而就形式上觀察，似可推定上訴人於1967年1月25日為系爭附圖1 美術著作之著作人。惟倘若細加比對上訴人所稱其所創作之系爭附圖1 美術圖案，與其在「日本食糧新聞」、「熊本日日新聞」所刊登之圖案似仍有細微差異，例如：①上訴人所稱系爭附圖1 美術著作之婦女服裝上圖飾為十字星，而在「日本食糧新聞」上之圖飾則似為中空之菱形，另「熊本日日新聞」上之圖形則為井字型，且數量較少；②上訴人所稱之系爭附圖1 美術著作婦女和服滾邊為實心墨色，而在「日本食糧新聞」上之滾邊則為非實心之墨色；③另就婦女臉部表情部分，上訴人系爭附圖1 美術著作與刊登在「日本食糧新聞」上之表情相同，惟兩者與刊登在「熊本日日新聞」不同；④另系爭附圖1 美術著作與刊登在「日本食糧新聞」之圖案其婦女均著人字夾腳木屐，而刊登於「熊本日日新聞」上之圖案其婦女所著則類似包鞋，或至少非夾腳木屐；⑤刊登於「熊本日日新聞」之圖案該婦女下身穿著類似百褶裙服裝，與上訴人所稱系爭附圖1 美術著作及刊登於「日本食糧新聞」上類似單褶裙不同。由上開圖案之比對可知，倘上訴人之第三代負責人住尾忠雄確實於1963年設計系爭附圖1 美術著作，則在其嗣後之使用上顯然另有許多不同版本，上開不同版本又係何人所創作？此部分事實未見上訴人說明。
⑶再依被上訴人所提出美國1,495,274 號商標申請註冊資料（
參原審卷第289至290頁），該註冊商標所使用之圖案亦為婦女揹負小孩之子守圖，圖案右側再搭配「五木」漢字及平假名日文，並以外粗內細之四方邊框圍繞（即附件附圖2 ），細究該商標圖樣與上訴人所稱系爭附圖1 美術著作圖案，除上開文字差異外，主要乃婦女面部表情仍有些許不同，該美國商標圖案中婦女雙眼為含有笑意之細長形狀，而系爭附圖
1 美術著作則係上揚類似丹鳳眼之圖形，而依上開在美國登記註冊之商標其所註記之第一次商業上使用日期為1962年3月26日以觀，顯然在上訴人第三代負責人住尾忠雄所謂創作系爭附圖1 美術著作前，早有類似之圖形出現市面（商業使用），是以，究竟系爭附圖1 美術著作是否為上訴人第三代負責人住尾忠雄所創作，非無疑問。再依該在美國註冊之商標所載，其申請人為「Sumio Seimen Kabushiki Kaisha 」，其中「Seimen Kabushiki Kaisha 」乃指「住尾製麵株式會社」，而「住尾製麵株式會社」乃為法人組織，上訴人既係本於著作權而為主張，則究竟此一附圖1 美術著作係何人所作，以及其如何取得著作權，即有釐清必要。又上開美國商標登載時間若屬正確，則系爭附圖1 美術著作在日本境內完成之時間應更早於1962年3 月26日之公開日，非上訴人之前身住尾製麵株式會社於日本昭和48年即1973年8 月18日在「日本食糧新聞」刊登系爭附圖1 美術著作為商品廣告宣傳之時。另依上訴人所提出之日本熊本地方法務局現在事項全部證明書（見原審卷第142 至144 頁），住尾忠雄係在昭和38年8 月27日即1963年8 月27日始成立住尾製麵株式會社，此一時間晚於前揭上訴人在美國申請註冊商標時所記載系爭附圖2 美術著作（附圖2 美術著作乃以類似於附圖1 之美術著作外另於右側加上五木方框文字）第一次商業上使用日期即1962年3 月26日，由是可知系爭附圖1 美術著作並非住尾製麵株式會社於1967年1 月25日創作，且可證明在上訴人之前身住尾製麵株式會社成立之前，系爭附圖1 美術著作已完成而存在，上訴人所謂系爭附圖1 美術著作係由其第三代負責人住尾忠雄創作云云，恐非事實。
⑷再依被上訴人所提昭和35年10月24日即1960年10月24日之「
熊本日日新聞」刊登由「豐月堂」販售「五木子守餅」廣告（參原審卷第291 至292 、294 至298 頁），該廣告附有與系爭附圖1 美術著作極為近似之婦女揹子圖樣，亦即兩者主要部分均有頭綁毛巾著和服之母親揹著幼兒圖案，僅衣服花色略有不同。另豐月堂之子守圖商標申請日為1957年4 月25日，豐月堂前於昭和34年6 月2 日即1959年6 月2 日刊登之五木子守餅廣告，雖無親子圖樣，然有登載商標號數第455000號、第514001號，其相對應之公告號為「昭00000000」及「昭00000000」，其商標圖樣分別為「五木の子守」文字及豐月堂刊登之子守圖，此有被上訴人提出之豐月堂廣告與日本商標公報附卷可證（見原審卷第257 至259 、295 至297頁）。可知子守圖於昭和32年4 月25日即1957年4 月25日提出申請，在昭和32年8 月28日由日本特許廳公告於商標公報。職是，豐月堂之子守圖商標申請日早於系爭附圖1 美術著作最早公開發表日即1962年3 月26日。況合名會社住尾製麵所於昭和33年即1958年申請註冊之第525236號子守圖商標，其圖樣為母親背著幼兒與其旁站立兒童，其與系爭美術著作不同（見原審卷第341 頁），該申請商標日期亦晚於豐月堂之子守圖商標申請日，則究竟上訴人第三代負責人如何自前揭婦女揹負幼兒且旁邊佇立兒童之圖案演化至系爭附圖1 美術著作，其間創作資料及過程均付之闕如，實難因此證明上訴人為系爭附圖1 美術著作之創作人。而可資確定者，乃在上訴人第三代負責人住尾忠雄所謂創作系爭附圖1 美術著作前，婦揹子之子守圖乃日本特定地區民眾相當熟稔之圖形，或者，至少在上訴人使用系爭附圖1 美術著作之前已有其他人士使用相同或類似圖形，此參酌上訴人於本院所呈簡報檔中有諸多類似圖案即明（參本院卷第169 頁）。是以，上訴人所提系爭附圖1 美術著作究竟何人所作，則屬未明，上訴人是否為著作人或著作財產權人，依上訴人所提證據資料，尚難使本院確信其所述為真。
⒉系爭附圖1美術著作何時完成？何時公開發表？
由於系爭附圖1 美術著作究竟何人所作，尚無法證明，而兩造所提出之圖樣，於不同時間有不同造型，若以上訴人所指系爭附圖1 美術著作圖形為例，則最接近者當屬在美國註冊之商標中所使用之圖形，而依該註冊資料所示第一次使用或第一次商業使用時間為1962年3 月26日，是以，在未能確定何人為真正之著作人情形下，至少可確定者乃類似於系爭附圖1美術著作完成時間或公開發表時間不晚於1962年3 月26日。惟因系爭附圖1 美術著作與上開美國註冊商標（即附件附圖2 ）仍有不同，是以單就系爭附圖1 美術著作而言，其完成時間或發表時間，仍存有疑義。
⒊系爭附圖1美術著作是否具原創性？
按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文；故除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足（最高法院99年度台上字第225 號判決參照）。本件系爭附圖1 美術著作乃就日本特定地區民眾習知之意象以圖形加以表達，具有一定程度之美學價值，雖然系爭附圖1 美術著作與其他類似之圖形著作差異不大，甚至已達實質近似（substantial similarity）之程度，然因對於相同之意象為創作，其相似程度自屬不低，只要並非抄襲他人，與他人之作品存有可資區別之變化，應即認為具有原創性（此與美術系學生於同一教室內畫同一主題時雖然用色、樣態、角度雷同，仍可認為各具原創性同理）。上訴人所提系爭附圖1 美術著作固然與其他先前已出現之圖形構成實質近似，惟因其中尚非毫無差異，故仍應認為具有原創性。
⒋上訴人是否為系爭附圖1美術著作之著作權人？
如前所述，本件系爭附圖1 美術著作之著作人為何，依上訴人目前所提證據資料，尚無從證明，而在著作人無法證明為何人情形下，上訴人是否為系爭附圖1 美術著作之著作權人，亦無從得知。蓋與上訴人系爭附圖1 美術著作最近似者乃上開於美國註冊之商標圖案，而該商標圖案之申請人乃「Sumio Seimen Kabushi kiKaisha 」，屬法人組織，而上訴人既屬法人組織，其究竟如何成為系爭附圖1 美術著作之著作人或如何取得系爭附圖1 美術著作之著作權，未見其提出任何證據資料，而在著作人為何人尚有疑義之情形下，上訴人如何證明其取得系爭附圖1 美術著作之著作權，亦非無疑。
⒌系爭附圖1美術著作是否已逾50年之權利期間？
縱觀前述，兩造所提出之相關圖案與上訴人所提系爭附圖1美術著作並非完全相同，即使最近似於上訴人所提系爭附圖
1 美術著作之美國註冊商標，其圖案與系爭附圖1 美術著作仍有差異，是以，以上開美國註冊商標所指第一次使用時間1962年3 月26日計算，迄今固然已逾五十年期間，惟倘以上訴人所提訴外人住尾忠雄於日本昭和51年（即西元1976年）
1 月22日以系爭美術著作登記第424174號日本意匠登錄證（見原審卷第15至24頁）之登記名義人以觀，期間距今為36年，並未逾五十年權利保護期間。然應注意者乃上開意匠登錄之登記名義人為訴外人住尾忠雄，並非本件上訴人。
⒍被上訴人是否侵害系爭附圖1美術著作？
茲以上訴人所提系爭附圖1 美術著作，與被上訴人執以向智慧財產局為商標註冊登記之如附表所示圖案互為比較，可發現其中如附表編號24、25、26、27、28以外之各圖案，與上訴人所提系爭婦揹子之子守圖美術著作（附圖1 美術著作）極為相似，已達實質相似程度，以被上訴人長年至日本技術交流之過程，以及從事麵類食品業務而言，實難謂被上訴人從未接觸上訴人之產品，是以，在未考量何人為系爭美術著作之著作人情況下，實難謂被上訴人未侵害系爭美術著作。另就系爭附圖2 美術著作部分，亦與附表編號11、16、18、20等構成實質相似，在未考量系爭附圖2 美術著作之著作人為何人情況下，亦難謂被上訴人上開註冊商標未侵害系爭附圖2 美術著作。
⒎五木加上邊框是否具有著作權？被上訴人是否侵害如上訴人
101年3月7日書狀附圖2之美術圖樣？如前所述，本件上訴人於本院提起上訴時，追加主張被上訴人侵害系爭附圖2 美術著作。經查，系爭附圖2 美術著作乃向美國專利商標局申請註冊之商標，主要係在如系爭附圖1美術著作之子守圖右側加上由外粗內細方框包圍內寫「五木」字樣之圖案，有關婦女揹子之子守圖其著作人究竟為何人，因上訴人均無法提出確切證據供本院佐參，且上訴人所述創作時間與其所述第一次使用時間等仍有齟齬，是就此部分究係何人所創作，乃屬未明，業經本院說明如上。而就「五木」文字部分，經查所謂「五木」乃熊本縣五木村之意，在上訴人使用此一名稱於指定之商品前，豐月堂即曾於昭和34年6 月2 日即1959年6 月2 日刊登五木子守餅廣告，該廣告雖無親子圖樣，然有登載商標號數第455000號、第514001號，其相對應之公告號為「昭00000000」及「昭00000000」，其商標圖樣分別為「五木の子守」文字及豐月堂刊登之子守圖，此有被上訴人提出之豐月堂廣告與日本商標公報附卷可證（見原審卷第257 至259 、295 至297 頁），是以就「五木」二字而言，實乃單純地理區域之表彰，且為日本國民習用之地理名稱，尚難謂有何原創性。而上訴人系爭附圖2 美術著作中所使用之「五木」文字字體乃日本習見之書寫體，是以，以日本習用之字體書寫日本地名，此猶如我國國民以顏真卿或柳公權字體書寫我國地名一般，實難謂有何原創性可言，而將不具原創性之文字圍以方框，亦為國人日常生活中習見之表達方式，若將吾人習用之表達方式賦予著作權法保護，恐將妨礙他人之利用，基此考量，佐以上開文字確屬日本國民日常習用之表達方式，自不應認為本件上訴人將「五木」文字圍以方框具有原創性，換言之，即不應據以主張著作權法之保護。而上訴人系爭附圖2 美術著作係以無法證明究為何人所創作之子守圖佐以不具原創性之五木方框文字，並不會因此使其取得系爭附圖1 及附圖2 美術著作之著作人地位，是縱使被上訴人重製系爭附圖2 美術著作之圖案，因而侵害子守圖（即附圖1 美術著作）部分之美術著作，在上訴人無法證明其為子守圖部分之著作人或其權利來源之情形下，自難以著作人自居主張著作權法上之權利。
⒏上訴人各項聲明請求是否適當而應予准許，暨有無罹於時效
？此有關上訴人主張排除侵害、損害賠償及回復名譽等請求權是否有理由？本件原告係基於著作權法第84條、第88條之1 規定，請求被上訴人排除、防止侵害，並依著作權法第88條第1 項請求損害賠償。惟查，上訴人就其是否為系爭附圖1 美術著作之著作人一節均無法舉證證明，而就附圖2 美術著作部分，除其中包含附圖1 子守圖美術著作部分無法證明其為著作人之外，另就五木文字圖案部分復因為習用之文字而不具原創性，則其依上開規定訴請被上訴人：⑴不得自行或委請他人重製、改作及散布如附表所示之圖樣，並應將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物予以銷毀，並將如附表所示之所有商標權利拋棄。⑵應連帶給付上訴人16
5 萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書全文，以五號字體刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各一日。⑷以及願供現金或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行云云，自屬無據，不應准許。
⒐被上訴人是否違反公平交易法第20條第1 項第1 款、第3 款
及第24條規定？⑴按判斷事業之高度抄襲行為，是否以顯失公平方法從事競爭
交易，而有搾取他事業努力成果與不符合商業競爭倫理之情事，應判斷因素有：1.抄襲是否達完全一致或高度近似之程度；2.抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；3.遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及佔有狀態。而判斷搾取他人努力成果，應審酌事項有：
1.遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，其於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所搾取；2.其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果（參照公平會94年2 月24日發佈之行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則第7 點）。
⑵公平交易法第24條規定係屬公平交易法各條規定之補充條款
，不僅屬公平交易法第18條至第23條規定以外之不公平行為類型，亦屬公平交易法各條之補充條款（參照最高行政法院95年度判字第808 號判決）。準此，事業不符合公平交易法第18條至第23條規定之行為，倘有違反市場公平競爭機制，仍有公平交易法第24條之適用，始足以維護交易及確保市場自由公平競爭。
⑶又商標法與著作權法所保護之標的不同，著作權法所保護者
乃思想之表達，只要該著作具有原創性，縱使與他人之創作雷同或相似，仍受著作權法保護。而商標法所保護者，一方面為市場之公平競爭秩序，另方面為保障商標權及消費者之利益（商標法第1 條參照），且商標係採先註冊主義，是以，後申請註冊商標之創作者縱使係在未抄襲他人之商標情形下（亦即依著作權法之概念乃具有原創性之創作），只要其所創作之商標與先註冊之商標構成近似，且足以致相關消費者混淆誤認者，該後註冊之商標即不應准許。本件上訴人雖指摘被上訴人商標圖樣抄襲系爭美術著作（包含追加起訴之含五木字樣圖案）云云。惟查，就不含五木字樣之子守圖（附圖1 ）部分，上訴人無法證明何人為該著作之著作人，則被上訴人縱使以相同或類似之圖案進行商業行為，尚難因此認為對是否為著作人仍有爭議之上訴人構成不公平競爭行為。況被上訴人所以在其商品上使用如附表所示圖樣，乃因該等圖樣均經被上訴人申請商標註冊，且經智慧財產局准許，是以，其在所指定之商品上使用註冊商標，在該商標未經撤銷前，應認為係合法之商業行為，不能認為係違反公平交易法。另就追加含有五木字樣之子守圖部分（即附圖2 ），其理亦同。
⑷實則，上訴人就其是否為系爭附圖1 美術著作之著作人固然
無法證明，惟其確係附圖1 、2 美術著作之商標權人，雖其未在我國註冊，惟其在國外註冊期間早於被上訴人，而被上訴人所註冊之商標復近似於上訴人前揭在國外註冊之商標，且指定使用於相同或類似之商品，則上訴人是否另得依其他法律規定主張權利，非無探究餘地，然因此部分爭議並非本件兩造爭執重點，亦非上訴人請求權基礎，自非本院得予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人既無法證明其為系爭附圖1 美術著作之著作人，而就包含附圖1 圖案在內之附圖2 美術著作，其中五木文字部分又不具原創性，是上訴人依著作權法及公平交易法請求被上訴人：⑴不得自行或委請他人重製、改作及散布如附表所示之圖樣，並應將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物予以銷毀，並將如附表所示之所有商標權利拋棄。⑵應連帶給付上訴人165 萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書全文，以五號字體刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各一日。⑷以及願供現金或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行云云，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所執理由雖與本院略有不同，惟其結果並無二致，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 邱于婷附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。