智慧財產法院民事判決
101年度民著上字第20號上 訴 人即被上訴人、附帶被上訴人 林鴻宗訴訟代理人 林孜俞律師被上訴人即附帶上訴人 合信文具工業有限公司兼法定代理人 張高雅玲被上訴人即附帶上訴人 張勝雄共 同訴訟代理人 徐國勇律師複代理人 黃育勳律師
黃建復律師被上訴人即上訴人 利百代國際實業股份有限公司兼法定代理人 門田明輝共 同訴訟代理人 李振林律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，林鴻宗、利百代國際實業股份有限公司、己○○○對本院中華民國101 年10月16日100 年度民著訴字第58號第一審判決提起上訴，合信文具工業有限公司、丙○○○、辛○○則為附帶上訴，林鴻宗並減縮起訴聲明，本院於103 年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命合信文具工業有限公司、丙○○○、辛○○、利
百代國際實業股份有限公司、己○○○給付超過如附表一所示之金額本息部分，並該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，林鴻宗在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
原判決第二項關於應刊載本件判決書之人應更正為「合信文具工業有限公司、利百代國際實業股份有限公司」。
林鴻宗之上訴駁回。
利百代國際實業股份有限公司、己○○○之其餘上訴駁回。
合信文具工業有限公司、丙○○○、辛○○之其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用之負擔如附表二所示。
事實及理由
一、程序事項：㈠林鴻宗起訴及上訴聲明之變動：
⒈林鴻宗原起訴聲明第2 項為「被告（下稱合信公司等5 人
）應連帶負擔費用將本件民事最後事實審之確定判決書，全部以10號字體刊登於自由時報、蘋果日報頭版1 日。」（原審卷第4 頁反面、342 頁至反面），嗣將請求對象減縮為「合信文具工業有限公司（下稱合信公司）、利百代國際實業股份有限公司（下稱利百代公司）」，並經合信公司等5 人同意（本院卷第1 冊第165 頁之準備程序筆錄），依民事訴訟法第255 條第1 項本文規定，自應准許。
⒉林鴻宗原上訴聲明第2 項為「合信公司等5 人應再連帶給
付林鴻宗新臺幣（下同）4,000,000 元，暨合信公司、丙○○○、辛○○自民國100 年11月20日起，利百代公司、己○○○自100 年11月9 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷第1 冊第61頁反面），嗣就合信公司等5 人間之法律關係改主張不真正連帶關係，並將利息起算日均縮減自100 年11月20日起算，更正為第2 項「合信公司與利百代公司應再連帶給付林鴻宗4,000,000 元及自100 年11月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。
」第3 項「合信公司、辛○○與丙○○○應再連帶給付林鴻宗4,000,000 元及自100 年11月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。」第4 項「利百代公司與己○○○應再連帶給付林鴻宗4,000,000 元及自100 年11月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。」第5 項「第2 項至第4 項聲明之任一人如為上開給付，其餘於給付範圍內免為給付。」並就上訴聲明第2 至4 項陳明願供擔保請准予假執行（本院卷第1 冊第165 、197 頁至反面），經核關於利息起算日部分係屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款規定，應予准許。至其餘部分係就事實上或法律上之陳述為補充或更正，非為訴之變更或追加，依同法第463 條準用第256 條，亦應准許。
㈡附帶上訴聲明之變動：
合信公司、丙○○○、辛○○原附帶上訴聲明第2 項為「上開廢棄部分，原告之訴駁回。」（本院卷第1 冊第102 頁），嗣更正為「上廢棄部分，林鴻宗在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」經核僅係當事人稱謂之更正，並使聲明更加明確，非為訴之變更或追加，應予准許。
二、兩造之聲明及陳述如下：㈠林鴻宗起訴主張：其於84年初創作完成「搞怪『貢丸』NI-K
U ‧DAN GO」之美術著作，並於同年8 月5 日完成著作權登記，登載於內政部著作權登記簿謄本（登記號碼59025 ），並創作完成「搞怪『貢丸』NI-KU ‧DAN GO」共4 款12種之圖樣（下稱系爭著作）。87年6 月間，利百代公司見系爭著作適合用於其文具商品上，遂介紹予該公司捲筆機之代工廠商即合信公司○○○辛○○，合信公司並與林鴻宗於同年7月1 日簽訂授權契約（下稱系爭授權契約），以80,000元授權合信公司於同年7 月1 日至90年7 月1 日止，得重製、使用（內銷、外銷）系爭著作，合信公司遂將系爭著作重製並使用於其為利百代公司生產之捲筆機外殼上，交由利百代公司於國內外各大通路銷售。惟系爭授權契約期滿後，合信公司未經林鴻宗同意或授權，自90年10月起即擅自重製系爭著作，並就部分圖樣之顏色及圖案等處加以竄改，使用於利百代公司之「利百代HT-360型捲筆機」商品（下稱使用系爭著作之HT-360捲筆機）外殼上，大量製造，並於實體及網路商店等通路及國內外銷售予不特定人，林鴻宗於100 年5 月17日、同年6 月4 日在網路上購得使用系爭著作之HT-360捲筆機，始確知侵權事宜。而丙○○○、辛○○分別係為合信公司之法定代理人、○○○，己○○○則為利百代公司之法定代理人，均為公司負責人，於執行業務範圍侵害他人權利，自應與其所屬合信、利百代公司負連帶賠償責任。爰依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第188 條第1 項、第28條、著作權法第88條、公司法第23條第2 項規定，請求損害賠償等語，並聲明：
⒈合信公司等5 人應連帶給付林鴻宗5,000,000 元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉合信公司等5 人應連帶負擔費用將本件民事最後事實審之
確定判決書，全部以10號字體刊登於自由時報、蘋果日報頭版1 日。
⒊第1 項聲明（原判決第10頁誤載為「第2 項」），願供擔保請准予假執行。
㈡合信公司、丙○○○、辛○○（下稱合信公司等3 人）於原
審以：系爭授權契約期滿後，並未違法重製、散布系爭著作，且林鴻宗以合信公司至少違法重製HT-360捲筆機320,000台為損害賠償之計算基礎，惟並非所有HT-360捲筆機均使用系爭著作，故其計算基礎無理由；又丙○○○僅為合信公司之形式負責人，未曾實際參與公司業務執行，未符合公司法第23條第2 項之要件等語，資為抗辯。
㈢利百代公司、己○○○（下稱利百代公司等2 人）於原審以
：系爭授權契約係林鴻宗與合信公司所簽訂，與利百代公司等2 人無涉，利百代公司等2 人並無於系爭授權契約期滿後重製、散布系爭著作，又利百代公司等2 人自始不知悉系爭著作為林鴻宗所有，其並無故意、過失等語，資為抗辯。
㈣原審判決合信公司等5 人應連帶給付林鴻宗1,000,000 元本
息，並准、免為假執行，且合信公司等5 人應將本件最後事實審判決書之判決法院名稱、案號、主文，以十號字體刊載於自由時報或蘋果日報1 日，而駁回林鴻宗其餘之訴及假執行之聲請。林鴻宗、利百代公司等2 人均不服原判決，各自就其敗訴部分提起上訴，合信公司等3 人則就其敗訴部分提起附帶上訴。
㈤林鴻宗於本院主張：
⒈合信公司、利百代公司於系爭授權契約期滿後仍有擅自重製、散布系爭著作之侵害行為：
⑴依合信公司送貨簿記載，自90年10月至92年12月23日，
該公司仍有持續送貨HT-360捲筆機至少11,550台予利百代公司之記錄，林鴻宗仍於100 年12月下旬在坊間購得系爭HT-360捲筆機，合信公司等辯稱是授權期間之庫存等語，顯屬不實。
⑵辛○○、合信公司約自90年8 、9 月間起至94年9 月間
，轉委位於大陸之福州○○電子有限公司（下稱大陸○○公司）重製林鴻宗系爭著作、產製於HT-360型捲筆機外殼，至少141,496 台，此由合信公司送貨登記簿於87年8 月27日記載「HT-360（新）1260台105 打利百代」可知，合信公司於系爭授權契約簽訂後，使用系爭著作製造「新款」HT-360捲筆機（即第二代產品），此新款始為本件所主張之「利百代HT-360捲筆機」，與合信公司於系爭授權契約簽訂前所製造之HT-360無關。⑶自91年3 月12日開始，合信公司委託大陸○○公司生產
HT-360捲筆機系列產品，其設計配色與系爭著作12種圖案、捲筆機4 款設計配色一模一樣，故日本SAKURA COL
OR PRODUCTS CORP. （下稱日本櫻花公司）HT-360捲筆機系列產品即HT-360系列。而辛○○、合信公司約自92年10月間至98年2 月間散布、出售至少168,660 台予日本利百代公司、日本櫻花公司。另林鴻宗否認日本櫻花公司之授權書（被上證2 ）形式上及實質上之真正。⑷HT-360捲筆機外殼，90年為第一代，91至98年為第二代
產品，合信公司在臺灣已不生產第一代，且不受日本櫻花公司手動捲筆機圖案確認狀之授權，改由利百代公司自91年3 月12日起主導監製透過合信公司授權大陸○○公司製造再轉運到日本櫻花公司，及由利百代公司主動向大陸○○公司直接進貨（外裝箱KEE LUNG字樣）。因第一代、第二代產品圖案有明顯差異，足見第二代產品轉印紙之製造廠商另有其人，並非翔音公司，合信公司若拒絕提供第二代捲筆機圖案轉印紙之製造廠商及委託製造之時間、數量，依民事訴訟法第345 條第1 項規定，認林鴻宗主張合信公司侵權之商品數量至少310,156台（141,496+168,660=310,156 ）為真實。
⑸關於HT-360捲筆機，合信公司確實為利百代公司代工廠
，絕非單純之買賣關係，則合信公司於系爭授權契約屆滿後，繼續製造大量HT-360捲筆機產品，利百代公司如何諉為不知。又辛○○既稱使用系爭著作之HT-360捲筆機僅能賣給利百代公司，則合信公司於92至98年出售予日本櫻花公司168,660 台之HT-360捲筆機顯亦由利百代公司授意，故合信公司與利百代公司構成共同侵權行為。另第二代捲筆機之屑盒、外觀尺寸、形狀、底部（其底座印有「檢」字）與圖案均與第一代有明顯之差異，顯然須另開模具製造，且第二代產品外盒均貼有「利百代監製」貼紙，足見第二代產品並非合信公司製造，而係利百代公司透過合信公司委託製造。
⒉利百代公司等2 人自始於系爭授權契約簽訂時知悉系爭著
作屬林鴻宗所有，而於系爭授權契約屆滿後，仍對外銷售HT-360捲筆機，有侵害著作權之故意：
⑴由證人庚○○之證詞、己○○○於偵查中所述等可知利
百代公司知悉上情，至少有間接故意。又林鴻宗於100年5 月17日自「Pchome購物網」購得及在利百代公司所扣得之HT-360捲筆機均貼有「利百代國際實業股份有限公司監製」字樣，足徵利百代公司亦為該侵權產品之製造者之一，且已另行製造新款產品。
⑵林鴻宗於系爭著作授權契約期滿之後，陸續在90年8 月
份「禮品世界」刊物就系爭美術著作刊登廣告，且91年
6 月出版之「文教世界2003採購年鑑」亦有專訪，此二刊物在文具禮品批發零售採購業者無人不曉，而利百代公司難諉為不知。
⒊合信公司於授權契約屆滿後，至92年12月23日期間，持續
違法重製系爭著作於HT-360捲筆機塑膠外殼約11,550台，嗣以每台110 元至135 元不等之價格交貨予利百代公司；又約自系爭授權契約屆滿後至94年9 月間，轉委大陸○○公司重製系爭美術著作於HT-360捲筆機外殼，至少141,49
6 台；又約自92年10月間至98年2 月間散布至少168,660台HT-360捲筆機予利百代公司、日本櫻花公司。以上違法侵權商品至少32萬台以上，其侵害行為遍及國內外，益見其侵害情節重大，林鴻宗得請求賠償5,000,000 元。
⒋合信公司、利百代公司遲至100 年間仍持續製造販賣HT-3
60捲筆機，重製散布林鴻宗系爭著作，林鴻宗於100 年間始知悉此侵權行為，而於同年9 月29日起訴，並未罹於消滅時效，亦無任何與有過失之處。
並於本院聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決關於駁回林鴻宗後開第2 項至第4 項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵合信公司與利百代公司應再連帶給付林鴻宗4,000,000
元及自100 年11月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶合信公司等3 人應再連帶給付林鴻宗4,000,000 元及自
100 年11月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑷利百代公司等2 人應再連帶給付林鴻宗4,000,000 元及自100 年11月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑸第2 項至第4 項聲明之任一人如為上開給付，其餘被上訴人於給付範圍內免為給付。
⑹第2 項至第4 項聲明，願供擔保請求准予假執行。
⒉就利百代公司等2 人之上訴答辯聲明：上訴駁回。
⒊就合信公司等3 人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
㈥合信公司等3 人於本院主張：
⒈合信公司於系爭授權契約期滿後並無擅自重製、散布系爭著作之侵害行為：
⑴翔音公司為合信公司唯一委託製作系爭著作版膜，此有
證人丑○○證言及該公司傳真製作版膜之貨款明細表可證，證實製作系爭著作的膠膜於90年以前已經停止，可證合信公司在製造印有系爭著作之HT-360型捲筆機亦是於90年之前製作完之後即未再製作。又HT-360捲筆機並非全數均以系爭著作為外形圖樣，例如HOLLO KITTY 、維尼熊等卡通圖案，此有證人○○○公司之負責人○○○及所提之印製兔子、向日葵及小白兔圖案之HT-360型號捲筆機翻拍照片可證。
⑵向士林地檢函調之送貨登記簿及送貨單，記載合信公司
自84年至99年間之送貨記錄，僅能證明有製作HT-360捲筆機，無法證明上開HT-360捲筆機是否均使用系爭著作，且可知合信公司早於87年2 月間即開始製造HT-360捲筆機，當時尚未與林鴻宗簽訂系爭授權契約。
⑶依證人子○○於本院證述，合信公司所製造之HT-360捲
筆機並非全係套用系爭著作，且合信公司委託大陸○○公司製造之HT-360捲筆機主要是販售予日本櫻花公司，且其上之圖按主要係三麗鷗公司旗下之圖案，並非系爭著作。
⑷合信公司於90年後，其工廠即未再從事生產HT-360第一
、二代之捲筆機，嗣因日本櫻花公司持續訂購HT-360捲筆機，合信公司始委由大陸○○公司製造，並銷往日本櫻花公司，然其上為日本櫻花公司訂購HT-360捲筆機，僅授權合信公司使用經授權之Hello Kitty 、新幹線、天竺鼠等3 種圖案，此有日本櫻花公司之授權書為憑。
而上證3 警方查扣利百代公司之HT-360捲筆機係合信公司於90年前所製造，販賣予利百代公司。
⒉從出貨單來看僅有一萬多台，且系爭著作僅出售利百代公
司，不應將出售予日本櫻花公司的產品計入。而丙○○○僅為合信公司之形式負責人，未曾實際參與公司業務之執行，不符合公司法第23條第2 項規定。
並於本院聲明：
⒈附帶上訴聲明：
⑴原判決不利於合信公司等3人部分廢棄。
⑵上廢棄部分，林鴻宗在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉就林鴻宗之上訴答辯聲明：上訴駁回。
㈦利百代公司等2 人於本院主張：
⒈利百代公司並無於授權契約屆滿後散布林鴻宗系爭著作之侵害行為：
⑴HT-360捲筆機係合信公司自行設計生產後印製各式圖樣
向外銷售，利百代公司僅單純向其購買，並無於授權期限屆滿後，擅自重製、散布之情。且由被證2 觀之，HT-360捲筆機尚有印製其他圖樣者，其外型完全相同，無第一代、第二代之分，亦有證人子○○及文昶公司所提之HT-360捲筆機（其上為維尼熊圖樣）可證。
⑵林鴻宗所提合信公司送貨單，利百代公司否認，且由該
送貨單可知合信公司送貨予利百代公司至92年12月23日止2,160 台，之後93年6 月29日、7 月8 日之係送修理及修理送回，並非購買。
⑶林鴻宗稱合信公司於92年至98年出售日本櫻花公司168,
660 台之HT-360捲筆機，亦由利百代公司授意云云，惟上開捲筆機縱屬HT-360型，合信公司亦屬有權出售，與利百代公司無涉，且其上圖型是否為系爭著作，並無證據得證明之。
⑷至林鴻宗稱合信公司另有委由大陸○○公司重製系爭著
作於HT-360捲筆機外殼，合信公司係利百代公司之代工廠云云，縱合信公司有此等行為，亦與利百代公司等2人無涉，且林鴻宗亦未證明該捲筆機上有其系爭著作，利百代公司與合信公司僅單純買賣關係。
⒉辛○○係自行製造生產完成後向利百代公司販售，並聲稱
系爭捲筆機係其自行製造生產，系爭著作屬辛○○所有，利百代公司單純信任辛○○，利百代公司無法得知或可得而知合信公司與林鴻宗間之著作權契約其授權期限已期滿，仍繼續向合信公司購買HT-360捲筆機，利百代公司等2人並無於授權期限屆滿後故意或過失侵害林鴻宗著作之情。
⒊依林鴻宗起訴所稱於87年7 月1 日即已知悉系爭著作用於
合信公司所製造之捲筆機上，並由利百代公司銷售，則系爭捲筆機即得於網路上查詢，林鴻宗即得於授權期限屆滿後網路上查詢得知，林鴻宗推詞至100 年始得知，顯屬謊言。而林鴻宗無法證明於起訴前2 年內，利百代公司仍有向外銷售，故已逾消滅時效。
⒋縱認利百代公司有侵害系爭著作，HT-360捲筆機有一定之
市場，斷非來自於系爭著作，且依系爭著作授權金3 年8萬元計算，林鴻宗所受損害為26萬餘元；如依原審判決合信公司出貨於利百代公司合計4,560 台，其營業利益僅79,162元；如依本院調閱之合信公司送貨單等資料，合信公司出售利百代公司於系爭授權契約期限屆滿後至92年12月23日止11,550 台，利百代公司販賣HT-360捲筆機之利益僅200,458 元，原審判決賠償金額1,000,000 元，顯屬過高。此外，林鴻宗就系爭著作之損害擴大顯有不預促、怠於避免或減少損害之與有過失。
並於本院聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於利百代公司等2人部分廢棄。
⑵上廢棄部分，林鴻宗在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶如受不利判決時，請准提供擔保免為假執行。
⒉就林鴻宗之上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實（原審卷第140 至141 頁，本院卷第1 冊第16
5 頁）：㈠林鴻宗於84年初創作完成「搞怪『貢丸』NI-KU ‧DAN GO」
美術著作（即系爭著作），並於84年8 月5 日完成著作權登記，登載於內政部著作權登記簿謄本（登記號碼為59025 。
原審卷第14頁之原證1 ）。
㈡合信公司之法定代理人為丙○○○，○○○為辛○○；利百
代公司之法定代理人為己○○○。惟合信公司○○○辛○○之名片上，除有「合信文具工業有限公司○○○」字樣外，另印有「LUCKY 」、「利百代」、「削鉛筆機」之字樣（原審卷第16頁之原證2 ）。
㈢林鴻宗與合信公司於87年7 月1 日簽訂系爭授權契約（原審
卷第19至20頁之原證3 ），雙方約定林鴻宗授權合信公司得重製、使用「NI-KU ‧DAN GO之A001、A002、A003、A004」共4 款12種圖樣之著作權契約，授權期間為87年7 月1 日至90年7 月1 日，契約金額為80,000元。
㈣林鴻宗所提HT-360捲筆機之購貨單、發票影本及捲筆機產品
照片，為林鴻宗在PChome線上購物系統分別於100 年5 月17日、5 月18日、6 月4 日所購得（原審卷第21至36頁之原證原證4 、5 ）。
㈤利百代公司2011至2012年產品型錄仍印有系爭美術著作之「HT-360」手動捲筆機（原審卷第103 至104 頁之原證7 ）。
㈥林鴻宗對合信公司等5 人提起違反著作權法之告訴（下稱本
件相關偵查案件），前經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以100 年度偵字第14803 號不起訴處分（本院卷第1 冊第88至93頁之被上證1 ）；經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查，經士林地檢檢察官以102 年度偵續字第82號不起訴處分（本院卷第3 冊第163 至169 頁）；復經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查，經士林地檢檢察官以103 年度偵續一字第6 號不起訴處分（本院卷第4冊第110 至117 頁之附件2 ）。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，經協議簡化如本院卷第1 冊第166 頁之準備程序筆錄所示。茲分述如下：
㈠於系爭授權契約期滿後，合信公司仍擅自重製、散布系爭著作，利百代公司仍擅自散布系爭著作：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠
償責任；數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著作權法第88條第1 項前段、後段定有明文。又著作人除本法另有規定外，專有重製其著作、與以移轉所有權之方式散布其著作之權利，同法第22條第1 項、第28條之1 第1 項亦有明文。準此，除有法律特別規定（如合理使用、強制授權），重製、散布他人著作，應得著作人之同意或授權。
⒉如前第三㈢項所述，林鴻宗與合信公司簽訂系爭授權契約
，約定林鴻宗授權合信公司87年7 月1 日至90年7 月1 日得重製、使用系爭著作（共4 款12種圖樣）。且系爭授權契約第壹條第1 、2 項約定：「重製權（包括生產，製造）」「使用權（包括販賣，營銷）停約後3 個月內市場全部回收完畢。」第貳條約定：「使用權範圍：內銷（台灣，澎湖，金門，馬祖）。外銷（台灣以外第三國，國度無限）」（原審卷第19頁），是合信公司於前述授權期間得以重製、使用系爭著作，其態樣包含生產、製造、販賣及營銷等方式，且於90年7 月1 日契約期限屆滿後3 個月內應將市場上重製、使用系爭著作之產品全部回收。
⒊合信公司等5 人均不否認係由合信公司製造印有系爭著作
之HT-360捲筆機，以及合信公司、利百代公司均有販售系爭產品等情，然均辯稱：使用系爭著作之HT-360捲筆機均為系爭授權契約期間內所製作，期滿後並無何重製、散布之行為云云。惟查：
⑴依檢警於100 年10月6 日在合信公司及其淡水工廠搜索
扣得之合信公司送貨單（林鴻宗於原審提出影本《原審卷第195 至202 頁之原證9 》，嗣經本院向士林地檢函調），合信公司於90年7 月1 日系爭授權契約期滿後，仍於同年10月11日至92年12月23日，持續出貨「HT-360鉛筆機」「鉛筆機HT-360」「削鉛筆機HT-360」連同贈品共11,550台（732+36贈+1200+60贈+1200+72贈+2400+
120 贈+888 +48贈+2400+120 贈+2160+114 贈=11550）予利百代公司。至前揭送貨單中93年6 月29日送貨單記載「HT-360鉛筆機1536台修理送回」，同年7 月8 日送貨單記載「HT-360鉛筆機407 台（修理送回）（已全部送完）」（原審卷第203 至203-1 頁），應係合信公司原先交貨之HT-360捲筆機故障而送回修理者，不應重複計入合信公司所銷售之數量。而士林地檢署檢察官於本件相關偵查案件勘驗合信公司遭扣押之送貨登記簿及送貨單共4 本，自89年2 月28日起至100 年9 月16日止，含贈品共出貨15,078台至利百代公司。
⑵依檢警於100 年10月6 日在利百代公司及其南港工廠搜
索扣得之利百代公司銷售明細表（林鴻宗於原審提出影本《原審卷第352 至373 頁之原證19》，嗣經本院向士林地檢函調），利百代公司於90年7 月1 日授權契約期滿後至100 年9 月間亦持續將HT-360捲筆機販賣予高靖文具有限公司（下稱高靖公司）等，佐以利百代公司本件相關偵查案件所提HT-360捲筆機銷貨彈性交叉分析表，該商品自92年起至100 年為止，逐年銷售量為1,269、620 、441 、264 、595 、231 、1089、368 、259台（本院卷第4 冊第115 頁反面之士林地檢103 偵續一
6 案不起訴處分書第12頁）。而利百代公司自87年起即有販售HT-360捲筆機予金士盟公司，且於95年2 月起至
100 年9 月販賣HT-360捲筆機予高靖公司，亦有高靖公司101 年7 月6 日回函暨型錄、期初期末存量明細表（原審卷第286 至293 頁）在卷足憑，而將利百代公司之銷售明細表（原審卷第364 頁）與高靖公司回函所附期初期末存量明細表（原審卷第288 至293 頁）之販賣日期、數量相互比對，雖販賣日期偶有1 至2 日之落差，然大致販賣時間均相吻合，購買數量亦完全相同。此外，利百代公司2011年至2012年之產品型錄即印有使用系爭著作之HT-360捲筆機圖片，且利百代公司網站及其他網路商家亦均有販售印有系爭著作並標明利百代公司品牌之系爭產品，有利百代公司2011年至2012年之產品綜合型錄、網路資料附卷可稽（原審卷第103 至104 、38至59頁）。
⑶合信公司等3 人辯稱僅有利百代公司之HT-360捲筆機始
使用系爭著作，且依偵查調查之證據來看，合信公司於
92、93年曾經出售過一批庫存品予利百代公司，未依約回收等語（本院卷第2 冊第36、249 頁）；辛○○於本件相關偵查案件供稱：於91、92年間，將庫存之使用系爭著作之HT-360捲筆機折價出售予利百代公司等語（本院卷第4 冊第111 頁反面之不起訴處分書）；利百代公司等2 人辯稱：由合信公司之送貨單可知合信公司送貨利百代公司至92年12月23日止等語（本院卷第2 冊第24頁）。其等抗辯核與證人○○○（即利百代公司倉管人員）於本件相關偵查案件證稱：伊自83年起至100 年5月1 日為止，在利百代公司任職倉管人員，利百代公司係自89年起方使用電腦處理進銷貨資料，利百代公司只銷售過合信公司生產的HT-360型捲筆機，未曾進過別的同款商品，嗣因賣得不好，自92年後就未再向合信公司叫貨等語（本院卷第4 冊第113 頁反面至114 頁之不起訴處分書）相符。然如前所述，經檢察官勘驗合信公司之送貨登記簿及送貨單，合信公司自89年2 月28日起至
100 年9 月16日止共出貨15,078台予利百代公司，其中於90年10月11日至92年12月23日止出貨11,550台，而系爭授權契約係於90年7 月1 日期滿，合信公司應於3 個月內全部回收完畢（第壹條第2 項後段），然合信公司卻自同年10月11日起至100 年9 月16日止仍持續出貨予利百代公司，利百代公司亦於系爭授權契約期滿後持續進貨，直至100 年9 月仍販賣予下游零售廠商。觀諸使用系爭著作之HT-360捲筆機之銷售數量及時間，豈有可能利百代公司於100 年間所販賣之HT-360捲筆機為90年
7 月1 日以前所製造之庫存品。且證人○○○於本件相關偵查案件亦證稱：我們大約維持庫存10到20打，伊叫貨後大約半個月到1 個月後會到貨，因91、92年曾將該捲筆機用來搭贈其他商品，才會進貨到4000多台的情形等語（本院卷第4 冊第113 頁反面之士林地檢103 偵續一6 案不起訴處分書），以利百代公司為知名之文具公司，規模非小，向合信公司進貨前必先預估其可能販貨數量，甚至待客戶下單後，再向合信公司進貨，無庸先行大量進貨，製造多餘庫存，增加成本，是合信公司等
5 人辯稱及證人○○○證稱利百代公司所販賣之HT-360捲筆機為10年前所製造，且自92年以後即未再向合信公司叫貨云云，要無足取。
⑷合信公司等3 人另辯稱：翔音公司為合信公司唯一委託
製作系爭著作版膜，於90年以前已經停止，可證合信公司在製造印有系爭著作之HT-360型捲筆機亦是於90年之前製作完之後即未再製作云云，並以證人丑○○於偵查中之證述及該公司傳真製作版膜之貨款明細表（本院卷第4 冊第79頁）為證。證人丑○○固於本件相關偵查案件證稱：翔音公司與合信公司90年間以前有交易往來，後來就沒有了等語（本院卷第1 冊第112 頁之不起訴處分書），並於本院具狀表明其已於士林地檢完整說明，且與合信公司之往來為10多年前之事等語（本院卷第4冊第36頁）。然如前所述，合信公司於系爭授權契約期滿後仍有重製系爭著作於HT-360捲筆機之情形，已於前述，且檢警於100 年10月6 日在合信公司及利百代公司搜索扣得之HT-360捲筆機，經兩造會同檢視，於合信公司所扣得之HT-360捲筆機（第1 至2 箱），與於利百代公司所扣得之HT-360捲筆機（第3 至12箱），其轉印紙底色、外殼顏色、把手顏色、夾筆蓋等不盡相同，此有林鴻宗所提之檢視結果表及照片在卷可證（本院卷第2冊第59至71頁之上證3 至6 ，本院卷第4 冊第67至75頁之上證15），是以依卷內證據資料，使用系爭著作之HT-360捲筆機的版膜應至少有2 種，則證人丑○○之證述及製作版膜之貨款明細表無足為有利於合信公司之認定。
⑸綜上，於系爭授權契約期滿至100 年間，合信公司仍有
製造使用系爭著作之HT-360捲筆機，利百代公司仍向合信公司購買使用系爭著作之HT-360捲筆機並販賣予下游零售廠商。
⒋至林鴻宗主張合信公司約自90年8 、9 月間起至94年9 月
間，轉委大陸○○公司重製系爭著作於HT-360型捲筆機外殼，至少141,496 台云云。合信公司等3 人則辯稱：HT-360捲筆機並非全數均以系爭著作為外形圖樣，合信公司早於87年2 月即開始製造HT-360捲筆機，但於90年後，即未再生產HT-360第一、二代之捲筆機，嗣因日本櫻花公司訂購，合信公司始委託大陸○○公司製造後販售予日本櫻花公司，其上之圖案主要係三麗鷗公司旗下之圖案，並非系爭著作等語。經查：
⑴按一造就其主張之事實，應先負舉證之責任，必須證明
其為真實後，他造於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例、43年臺上字第377 號民事判例參照）。準此，林鴻宗應先就合信公司委託大陸○○公司製造而販賣予日本櫻花公司之HT-360捲筆機有使用系爭著作之有利於己的事實負舉證責任。
⑵依檢警於100 年10月6 日在合信公司及其淡水工廠搜索
扣得之合信公司送貨登記簿（林鴻宗於本院提出影本《本院卷第1 冊第199 至202 頁之上證1 》，嗣經本院向士林地檢函調），合信公司於87年2 月23日至同年6 月
2 日，即有銷售HT-360捲筆機予訴外人康德路文具公司、彰化順德、長春、中華、福門貿易之情，且林鴻宗亦稱：由合信公司送貨登記簿於87年8 月27日記載「HT-360（新）1260台105 打利百代」（上證1 ）可知，合信公司於系爭授權契約簽訂後，使用系爭著作製造「新款」HT-360捲筆機，此新款始為本件所主張之「利百代HT-360捲筆機」等語（本院卷第4 冊第6 頁）。另證人○○○（即○○○文具有限公司負責人）於本件相關偵查案件證稱：伊曾向辛○○購買HT-360型捲筆機，其上圖案為河馬、小白兔、向日葵等語，並有當庭提出該型捲筆機照片。又文昶公司於102 年8 月8 日本件相關偵查案件具狀陳報該公司確向合信公司採購之HT-360捲筆機，其外殼係維尼小熊圖案（本院卷第4 冊第112 頁反面之士林地檢103 偵續一6 案不起訴處分書）。是以合信公司等3 人辯稱HT-360捲筆機機身上之圖案，非僅使用上開美術著作等語，堪以採信。參以證人子○○（即辛○○之子）證稱：合信公司販賣予利百代公司、日本SAKURA（櫻花）公司之捲筆機型號有HT-306、HT-300、HT-360、HT-310、及HT其他型號、HE開頭的型號等，合信公司販售的捲筆機是同樣的款式套印不同的圖案，販賣予不同的客戶，型號是依客戶指定，如客戶未指定即依合信公司的編號出貨等語（本院卷第4 冊第45至48頁）；佐以林鴻宗所提合信公司目錄載有HT-520、HT-4121、HT-360之捲筆機圖案（原審卷第249 頁之原證15），故「HT-360捲筆機」係合信公司開發之捲筆機模具型號代稱，而非專指印有上開美術著作之捲筆機等情甚明。至林鴻宗主張如HT-360捲筆機有其他圖案，何以原證15合信公司的型錄並未印有HELLO KITTY 圖案的捲筆機云云（本院卷第4 冊第6 頁反面至7 頁），然原證15（原審卷第249 頁）僅為合信公司單張型錄，未刊載所有捲筆機產品圖片，合於常情，且其上使用系爭著作之捲筆機圖片下方記載「HT-360 (New Design) 」，係「HT-360捲筆機新款」之意，該型錄應係系爭授權契約87年7月1 日簽訂時印製，早於林鴻宗所主張合信公司90年8、9 月委託大陸○○公司製造HT-360捲筆機之時間，則該型錄未印有其他圖樣（如HELLO KITTY ）之HT-360捲筆機，亦屬合理。
⑶林鴻宗雖質疑證人○○○之證述（本院卷第4 冊第9 頁
反面），惟商家進貨之款式或圖案，本可與製造商協議由商家指定，或由製造商自由出貨，且證人○○○業已明確證稱其向合信公司所購買者為HT-360捲筆機，林鴻宗卻以原證12之送貨單記載多款型號（原審卷第216 頁）主張證人○○○當庭所提出者為其他型號的捲筆機，委無可採。又林鴻宗以原證5 之網頁資料（原審卷第37至59頁）主張網路購物上之「HT-360」均為使用系爭著作之產品，足徵使用系爭著作之「HT-360」產品最受消費者喜愛，但證人○○○竟稱從未見過系爭著作，顯與常理有違云云，然原證5 係以「利百代HT-360」、而非「HT-360」為檢索條件，自無足佐證林鴻宗此部分主張。
⑷證人子○○（即辛○○之子）於本院審理時證稱：89年
間是由伊負責到大陸福州○○公司監製捲筆機的製造，並出貨予日本客戶DEBIKA、SAKURA二公司，賣給DEBIKA的捲筆機是DEBIKA自己設計的外型，其上沒有圖案，只有顏色的差別；於89年9 月起至90年3 月間，賣給SAKURA的捲筆機，都是委由大陸○○公司製造，款式是合信公司的HT-360，套印日本三麗鷗授權給SAKURA的HELLOKITTY 等語（本院卷第4 冊第46至47頁）。而證人○○○（即○○公司負責人）亦於本件相關偵查案件結證稱：辛○○於89年間找上伊代工HT-360捲筆機，雙方合作到95年為止，雙方於90年8 月23日第一次合作時曾簽訂契約，惟公司先前發生火災以致公司文件多遭燒燬無法提供，後來則以訂單方式往來，合信公司委託伊公司代工生產給不同的客戶，使用的模具係辛○○提供之HT-360捲筆機，成品均由伊公司自大陸福州直接出貨至日本，其中之一Debika公司係文昶公司周先生之客戶，由文昶公司下單給合信公司，再由伊公司製造，而出貨時並未印製圖案；另一客戶則是日本櫻花公司，HT-360型筆機身上的圖案係由辛○○指定並提供轉印貼紙，伊公司曾經生產印有凱蒂貓、天竺鼠、新幹線等日本卡通系列圖案之HT-360型捲筆機，偶爾也有接到銷往日本的散單，均未曾使用過系爭著作，也不曾在合信公司委製之商品上印製利百代公司商標等語（本院卷第4 冊第113 頁之士林地檢103 偵續一6 案不起訴處分書），而日本櫻花公司確認書記載該公司同意合信公司使用Hello Kitt
y 、新幹線、天竺鼠圖案於手動式削鉛筆機產品（本院卷第2 冊第37頁之被上證2 ），且該公司西元2001、20
05、2006、2007、2008年型錄內所載HT-360型捲筆機上的圖案並非系爭著作（本院卷第3 冊第48至57頁之上證10至14，此經本院向士林地檢函調原本），是HT-360型捲筆機應係合信公司所開發之模具型號代稱，而非專指印有系爭著作之捲筆機。縱使林鴻宗否認前揭日本櫻花公司授權書及型錄，進而指稱合信公司企圖魚目混珠以該早於90年失效之確認書充當該3 種卡通圖案至98年之製造授權書等語（本院卷第4 冊第7 頁至8 頁），惟本件事隔多年，實難要求合信公司等3 人全數取得日本櫻花公司2001至2009年型錄，且核閱前開型錄原本之封面、封底均載有日本櫻花公司之名稱、聯絡地址，內頁印有眾多款式商品之圖片，尚屬可採，即使合信公司確有林鴻宗所指授權書失效後仍擅自印製Hello Kitty 、新幹線、天竺鼠圖案，亦得持以認定合信公司委託大陸○○公司所製造、銷往日本之HT-360捲筆機上有使用非系爭著作之圖案，無由逕認所有HT-360捲筆機均使用系爭著作。
⑸林鴻宗另主張合信公司委託大陸○○公司製造之產品配
色（轉印紙底色、外殼顏色、手把顏色及筆屑盒顏色）為混色搭配（上證9 附件一），與HT-360捲筆機第二代產品（即檢警100 年10月6 日於利百代公司查扣之HT-360捲筆機）配色完全相同，而與日本櫻花公司2001、20
05、2006、2007、2008年型錄（上證10至14）所載捲筆機之同一色系配色不同，足見大陸○○公司所製造之HT-360削鉛筆機確實就是使用系爭著作之第二代產品云云（本院卷第4 冊第55頁至反面）。然上證9 之訂購單（本院卷第2 冊第74至75頁），既未經合信公司與大陸○○公司簽章，所載訂購日期（May 12, 02）晚於交貨日期（2002年3 月25日），顯有疑義，況其上所載「產品編號」為「HT-360A 」而非「HT-360」，自無足持以遽謂大陸○○公司所製造之HT-360捲筆機即使用系爭著作。
⑹依查扣之合信公司向○○公司下訂之訂單（原審卷第21
7 至227 頁之原證13，如附表三所示），及合信公司接受日本櫻花公司、日本利百代公司之訂單（原審卷第22
8 至248 頁之原證14，如附表四所示），固有部分產品編號為「HT-360」，且附表三編號3 記載「利百代削鉛筆機」，惟部分產品編號不詳、部分為「HT-360PT」，且附表三編號3 係記載「HT-360A 利百代削鉛筆機」，亦非「HT-360」。另士林地檢署檢察官於本件相關偵查案件提示如附表三、四所示訂單予證人○○○，其證稱：不記得有無接到該紙訂單，惟公司文件前因火災燒燬而無法提供之內容等語（本院卷第4 冊第113 頁反面之士林地檢103 偵續一6 案不起訴處分書）；佐以財政部關務署基隆關（下稱基隆關）102 年9 月12日函覆士林地檢署：「旨揭查詢事項（前揭訂單）已逾法定法條規定保存期限，礙難查覆。」（本院卷第4 冊第113 頁反面之士林地檢103 偵續一6 案不起訴處分書），且本院亦函詢基隆關有關利百代公司於93至100 年是否報運自大陸○○公司進口型號「HT-360」、品名「捲筆機」、「削鉛筆機」、或「PENCIL SHARPENER」之貨品，經基隆關函覆稱：93年至96年之進口報單已逾保存期限，至97至100 年間則查無進口資料（本院卷第3 冊第67頁），以上證據資料均無法為有利於林鴻宗之認定。
⑺林鴻宗又主張檢警在利百代公司所查扣之HT-360捲筆機
底部有「檢」字，故利百代公司於系爭授權契約期滿後，另行委託大陸○○公司生產HT-360型捲筆機云云。然證人即經營○○企業股份有限公司（下稱○○公司）之○○○於本件相關偵查案件證稱：伊替合信公司生產HT-360捲筆機外殼時，子○○拿模具來工廠，由子○○自己操作機器，伊無法確定做過幾種模具等語；又證人子○○於本件相關偵查案件證稱：當時技術尚未使用電子檔，先做成底片才來印刷，合信公司曾於89、90年間，找○○公司開發HT-360捲筆機第2 代模具，並在○○公司工廠內試做，該次生產的HT-360捲筆外殼機數量約6,
000 台，惟因合信公司本身即是工廠，故係分批生產，並非一次製造好1 萬多台庫存再出貨，而模具修改後生產的HT-360捲筆機底部蓋有「檢」字，係因日本客戶要求渠等要做檢查，所以渠等才在檢查後做紀錄等語（本院卷第4 冊第115 頁之士林地檢103 偵續一6 案不起訴處分書）。足認林鴻宗所指之第二代HT-360捲筆機亦應屬合信公司所開發之模具，為改善生產製程而在HT-360捲筆機底部蓋有「檢」字，此與常情無違。
⑻林鴻宗復主張：自利百代公司所扣押之捲筆機均屬第二
代，且產品外盒均印有「利百代國際實業股份有限公司監製」字樣（本院卷第2 冊第72頁之上證7 ），每箱內有二小箱，外箱上印有「LIBERTY （利百代）KEE LUNG（基隆港）C/N:1-UP 」（本院卷第2 冊第73頁之上證8），足證合信公司僅製造第一代產品，第二代產品係由國外製造後自基隆港進口云云（本院卷第4 冊第4 頁）。然如前所述，基隆關函覆有關利百代公司於93至100年是否報運自大陸○○公司進口型號「HT-360」、品名「捲筆機」、「削鉛筆機」、或「PENCIL SHARPENER」之貨品，93年至96年之進口報單已於保存期限，至97至100 年間則查無進口資料（本院卷第3 冊第67頁），無足僅憑外箱上「LIBERTY KEE LUNG C/N:1-UP 」字樣，遽認此為利百代公司自行委託或經由合信公司委託大陸○○公司製造使用系爭著作之HT-360捲筆機。⑼綜上，本件依林鴻宗所提之證據，無從認定合信公司或
利百代公司自90年起以合信公司名義向○○公司訂購之HT-360捲筆機，均印有系爭著作。
⒌因此，合信公司於系爭授權契約期滿後，既未再取得林鴻
宗之同意或授權，則期滿後製造印有系爭著作之系爭產品，並販賣予利百代公司，自屬擅自重製、散布系爭著作之行為，而利百代公司復販賣予下游零售廠商，亦屬擅自散布系爭著作之行為。
㈡侵害著作權之故意或過失：
⒈合信公司與林鴻宗所簽訂之系爭授權契約約定授權期間至
90年7 月1 日止，合信公司於契約期滿後未再取得林鴻宗同意或授權，即製造、販賣使用系爭著作之HT-360捲筆機，對於構成侵權之事實，自屬明知並有意使其發生，即具有故意。
⒉利百代公司等2 人雖否認知悉系爭著作屬林鴻宗所有，辯
稱其於系爭授權契約屆滿後對外銷售，並無故意或過失云云。惟利百代公司係知名之文具品牌業者，對於製造、販賣捲筆機等文具產品所使用包括系爭著作在內之相關圖案，理應知悉須使用未侵害他人著作權之圖案，且以利百代公司營業之規模及組織，亦有預見或避免損害發生之能力及注意義務，卻仍未注意未對製造商即合信公司為任何之查證，致生本件侵權行為，此亦有證人○○○於本件相關偵查案件證稱：利百代公司只銷售過合信公司生產的HT-360捲筆機，未曾進過別的同款商品，惟伊驗收時並未注意圖案為何，而係以型號HT-360型驗收等語（本院卷第4 冊第113 頁反面之士林地檢103 偵續一6 案不起訴處分書），應認其有未盡注意義務之過失，縱非明知並有意使其發生，亦無解其過失責任，是利百代公司等2 人此部分所辯，尚有未合。
⒊林鴻宗主張利百代公司知悉上情，至少有間接故意，且林
鴻宗曾於「禮品世界」刊登廣告，且「文教世界2003採購年鑑」亦有專訪，此二刊物在文具禮品批發零售採購業者無人不曉，而利百代公司難諉為不知云云。然查：
⑴證人庚○○（即利百代公司之○○○○○○）於本院審
理時證稱：伊介紹林鴻宗與辛○○認識，惟伊並未參與簽約過程，亦未看過系爭授權契約等語（本院卷第1 冊第209 至210 頁），核與辛○○於本院審理時證述情節大致相符（本院卷第1 冊第212 至213 頁）。另證人○○○（即利百代公司前○○○）於本件相關偵查案件證稱：伊係距今20年前自利百代公司○○○任內退休，利百代公司係向合信公司進捲筆機對外銷售，以前係以口頭約定進貨，且由營業經理決定即可，無需簽報○○○或○○○核准等語；而證人○○○（即利百代公司前○○○）於本件相關偵查案件證稱：伊接任證人○○○擔任利百代公司○○○，利百代公司與合信公司合作多年，因為該公司捲筆機的筆刀品質很好，而持續向合信公司進貨HT-360捲筆機，並不在意辛○○使用何種圖案，合信公司稱捲筆機係他們公司所製造，利百代公司並不知該圖形是林鴻宗所有，合信公司販售予利百代公司時係在林鴻宗授權期間內，惟利百代公司並未參與簽約過程，不清楚授權之期間及回收之約定，方於授權屆期後仍在市場上販售印有系爭著作之HT-360捲筆機等語（本院卷第4 冊第114 頁反面之士林地檢103 偵續一6 案不起訴處分書）。是林鴻宗除經由證人庚○○介紹而與辛○○簽訂系爭授權契約外，並未與利百代公司其他經營階層會面，而利百代公司決定向合信公司進貨之權限係時任營業部經理之○○○、○○○，核其等業證述合信公司僅係上游代工廠商，實難僅依林鴻宗係經由無商品決定權限之證人庚○○介紹而與辛○○簽訂系爭著作之系爭授權契約乙節，遽認利百代公司等2 人對於系爭授權契約有何認識，而有於授權屆期後，以對外銷售印有系爭著作之HT-360捲筆機之方式，侵害林鴻宗著作權之主觀故意。
⑵至林鴻宗雖於90年8 月份「禮品世界」就系爭著作刊登
廣告，且91年6 月出版之「文教世界2003採購年鑑」亦有專訪（原審卷第250 至254 頁之原證16、17），然文教用品之市場競爭激烈，相關品牌眾多，林鴻宗僅憑單一廣告及單次專訪即謂利百代公司等2 人知悉系爭著作云云，要無足取。
㈢林鴻宗得向合信公司等5 人請求賠償：
⒈按著作權法第88條第1 項之損害賠償，被害人得依同條第
2 項規定擇一請求：依民法第216 條之規定請求，但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益；（第3 項）依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在10,000元以上1,000,000 元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至5,000,000 元，同條第2 、3 項定有明文。再者，被害人依同條第3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號民事判決參照）。
⒉查合信公司明知系爭授權契約業已期滿消滅，卻於期滿後
再行製造、販賣使用系爭著作之HT-360捲筆機予利百代公司，即屬未經授權之擅自重製、散布行為，不僅有違約責任，亦有故意侵害著作權責任，故合信公司等3 人辯稱僅屬違約，而非侵害著作權云云（本院卷第2 冊第249 頁之言詞辯論筆錄），要無足取。至利百代公司於系爭授權契約期滿後仍自合信公司進貨使用系爭著作之HT-360捲筆機並對外販賣，而有過失侵害著作權責任。故林鴻宗依著作權法第88條第1 項前段、後段規定，請求合信公司、利百代公司連帶負損害賠償責任，於法有據。
⒊次查系爭著作係印製使用於HT-360捲筆機，是合信公司、
利百代公司並非直接販賣系爭著作，故其等販賣系爭產品所得之利益，自非等同於侵害系爭著作所得利益，自難以銷售HT-360捲筆機之收入作為侵害著作權損害賠償之計算依據，林鴻宗確有不易依著作權法第88條第2 項規定證明其實際損害額，故其請求依同條第3 項規定酌定賠償額，即屬有據。爰審酌林鴻宗曾於87年7 月1 日起至90年7 月
1 日止，以3 年80,000元之價格授權合信公司重製（含生產、製造）、使用（含販賣、營銷）系爭著作，係採一定時間內給付定額授權金之方式，佐以利百代公司本件相關偵查案件所提HT-360捲筆機銷貨彈性交叉分析表，該商品自92年起至100 年為止，逐年銷售量為1,269 、620 、44
1 、264 、595 、231 、1089、368 、259 台（本院卷第
4 冊第115 頁反面之士林地檢103 偵續一6 案不起訴處分書第12頁）等一切情狀，本院認以每年30,000元酌定合信公司、利百代公司於90年10月1 日至100 年9 月之10年期間擅自重製、散布使用系爭著作之HT-360捲筆機所應賠償林鴻宗之損害為300,000 元，即屬適當。
⒋連帶與不真正連帶關係：
⑴按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責
任；不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第185 條第
1 項定有明文。又民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為），與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（司法院66年6月1 日(66)院臺參字第0578號令例變字第1 號參照）。
⑵查合信公司於系爭授權契約期滿後，未經林鴻宗之同意
或授權，擅自製造印有系爭著作之系爭產品，並販賣予利百代公司，係故意以擅自重製、散布系爭著作之方式侵害林鴻宗之著作財產權，而利百代公司復販賣予下游零售廠商，乃過失以擅自散布系爭著作之方式侵害林鴻宗之著作財產權，合信公司、利百代公司之行為均為林鴻宗所生損害之共同原因，具有行為關連共同性，依著作權法第88條第1 項後段規定，應連帶負損害賠償責任。
⑶又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他
人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第23條第2 項定有明文。查丙○○○為合信公司○○○，辛○○為該公司○○○，並實際執行該公司業務；另己○○○為利百代公司○○○，均屬公司法第8 條所稱之公司負責人；而合信公司所營事業項目包括各種文具用品辦公用品之加工製造買賣，利百代公司所營事業項目包括文具製造業、文教用品批發業、零售業等（原審卷第61至62頁、本院卷第4 冊第125 至127 頁之公司登記資料），是製造、販賣侵害系爭著作之HT-360捲筆機，自為合信公司、利百代公司業務執行範圍，揆諸上開規定，丙○○○、辛○○對林鴻宗所受之損害，自應與合信公司負連帶賠償之責；己○○○對林鴻宗所受之損害，亦應與利百代公司負連帶賠償責任。至丙○○○辯稱其僅為形式負責人，未曾實際參與公司業務之執行云云，惟丙○○○身為合信公司之○○○，就合信公司之業務，本屬其職務範圍，無由許其以形式負責人而卸免其責。
⑷合信公司係因故意，利百代公司則因過失，共同侵害林
鴻宗之著作財產權，而對林鴻宗負連帶損害賠償責任。丙○○○、辛○○、及己○○○則因身為公司負責人，而分別與合信公司、利百代公司對林鴻宗負連帶損害賠償責任。故合信公司與利百代公司，合信公司等3 人，利百代公司等2 人係以單一損害賠償目的，本於個別之發生原因而對林鴻宗負其債務，均為填補林鴻宗所受同一損害，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者，故合信公司等5 人彼此間為不真正連帶債務關係，而非連帶債務關係。
⒌林鴻宗之請求並未罹於時效：
⑴按著作權法第89條之1 規定：「第85條及第88條之損害
賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，
2 年間不行使而消滅。」所謂知有「損害」及「賠償義務人」之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。又加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院96年台上字第188 號民事判決參照）。
⑵合信公司、利百代公司遲至100 年間仍持續製造、販賣
使用系爭著作之HT-360捲筆機，而擅自重製、散布系爭著作，已如上述，則對此連續性侵權行為，林鴻宗於同年9 月29日提起本件訴訟（原審卷第4 頁），尚難謂林鴻宗之請求業已罹於消滅時效。
⒍林鴻宗對於本件損害賠償金額之擴大並無與有過失：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項固有明文。惟查系爭授權契約期滿後，合信公司本不得再行製造、販賣、使用系爭著作，利百代公司亦應留意其向合信公司購入之使用系爭著作之HT-360捲筆機有無侵害他人著作權之情事，是林鴻宗之著作權遭受侵害，其損害之發生乃合信公司、利百代公司所致，至林鴻宗多年來因不知其侵權之存在，未向利百代公司為主張，均非其損害發生或擴大之共同原因，不能認林鴻宗與有過失，則利百代公司等2 人以林鴻宗與有過失，應減免賠償責任，即非可採。
㈣林鴻宗得依著作權法第89條規定，向合信公司、利百代公司請求刊登判決書：
按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。爰審酌合信公司於系爭授權契約期滿後既未再取得林鴻宗之同意或授權，卻擅自重製系爭著作於HT-360捲筆機進而散布予利百代公司，利百代公司疏未注意合信公司所交付之HT-360捲筆機是否未經授權而使用系爭著作，即散布予下游零售廠商，期間長達10年（90年10月1 日至100 年9 月）等一切情狀，林鴻宗得依前揭規定請求合信公司、利百代公司將本件民事最後事實審判決書登載於新聞紙，自屬有據。然本件並無將判決全部內容同時登載自由時報及蘋果日報之必要，僅須將本件最後事實審判決書之判決法院名稱、案號、主文，以10號字體刊載於自由時報或蘋果日報1 日之方式為適當，逾此範圍，不應准許。
五、綜上所述，林鴻宗請求合信公司等5 人賠償300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年11月20日，原審卷第66、67頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，彼此間為不真正連帶關係（如附表一所示），並請求合信公司、利百代公司將本件最後事實審判決書之判決法院名稱、案號、主文，以10號字體刊載於自由時報或蘋果日報1 日，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就損害賠償超過上開應准許部分（其中利百代公司等2 人部分之利息起算日、及合信公司等5 人為不真正連帶關係部分，係因林鴻宗於本院審理時為減縮及更正），判命合信公司等
5 人連帶給付並為假執行宣告（即原判決主文第1 項），自有未洽，利百代公司等2 人上訴意旨及合信公司等3 人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。
又林鴻宗於本院審理時減縮請求刊載判決書之對象，故就原判決第2 項關於應刊載本件判決書之人減縮為「合信公司、利百代公司」。至於上開應准許部分，原審判命合信公司等
5 人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，利百代公司等2人上訴意旨及合信公司等3 人附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴、附帶上訴。另林鴻宗上訴請求合信公司等5 人再給付4,000,000 元本息部分，亦無理由，原審為林鴻宗敗訴判決，核無違誤，林鴻宗上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件林鴻宗之上訴為無理由，利百代公司等2 人之上訴、合信公司等3 人之附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 李維心法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
書記官 王英傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。