智慧財產法院民事判決
102年度民商上易字第3號上 訴 人 即附帶被上訴人 曲文俊訴訟代理人 吳宜縈律師被上訴人即附帶上訴人 朱連芳訴訟代理人 郭睦萱律師複代理人 蔡佑明律師
陳汶曼律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於民國
102 年1 月31日臺灣新北地方法院101 年度智字第5 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於中華民國103 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、附帶上訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人朱連芳起訴主張：㈠朱連芳及上訴人即附帶被上訴人曲文俊各自擁有訴外人皇冠
陶齒科技有限公司（以下簡稱皇冠公司）百分之50之出資額，朱連芳為負責人，曲文俊擔任業務經理，經營生產陶瓷假牙、美容瓷牙貼片，於國內素有知名度及商譽，而皇冠公司所使用如附件所示包含「皇冠全瓷」文字與「皇冠」圖樣之商標（各該商標之註冊號數、專用期限、指定使用之服務，均詳如附件所示，下稱系爭商標），亦由兩造所共有。嗣因兩造經營理念不合，遂於民國99年2 月12日合意簽訂「公司股權轉讓同意書」（下稱系爭同意書），約定朱連芳以新臺幣（下同）50萬元承受曲文俊所持有皇冠公司百分之50之出資額及系爭商標權。曲文俊於簽訂系爭同意書後，於99年2月22日離開皇冠公司之經營。詎料，皇冠公司接獲訴外人朱○○來電，指稱其於訴外人○○牙醫診所（下稱○○診所），由訴外人葉○○醫師為其安裝皇冠公司所生產之美容瓷牙貼片，但效果不如預期，且朱○○持有皇冠公司所核發並載有「皇冠舒芙瓷」字樣及「皇冠」圖樣之保證卡（下稱系爭保證卡），主張皇冠公司應依系爭保證卡負責。惟系爭保證卡並非皇冠公司核發，係遭人偽造，且朱○○安裝之美容瓷牙貼片，亦非皇冠公司所生產，實際上係由曲文俊提供，並非舒芙瓷美容瓷牙貼片。曲文俊明知其已轉讓系爭商標權，未得朱連芳之同意、授權，不得再行使用系爭商標，竟仍在原由皇冠公司所製作，且印有近似系爭商標圖樣之系爭保證卡填寫就診相關資訊，而交付朱○○，表徵其所提供之瓷牙貼片係出於皇冠公司之商品，並由皇冠公司提供5 年之保固，再於99年3 月間某日經由○○診所轉交與朱○○，確實造成朱○○誤以曲文俊所提供之商品來源係皇冠公司，已足以造成消費者對於商品來源有混淆誤認之虞，自已侵害系爭商標權。
㈡曲文俊自99年2 月12日將系爭商標權讓與朱連芳，即不得再
為使用系爭商標之行為。曲文俊未經朱連芳同意，蓄意於相同之商品（即瓷牙貼片）上使用「皇冠舒芙瓷」字樣，及「皇冠」圖樣之商標，且交付偽造之系爭保證卡與朱○○，確實造成朱○○誤以曲文俊所提供之商品來源係皇冠公司，已足以造成消費者對於商品來源有混淆誤認之虞，自已侵害系爭商標權。除朱○○向朱連芳反映上揭情事外，訴外人李○○亦於99月3 月12日向訴外人康祐診所表示欲安裝皇冠舒芙瓷之商品，康祐診所聯絡曲文俊並出示「皇冠舒芙瓷」之指示單，載明應安裝「皇冠舒芙瓷」及「皇冠舒芙瓷CROWN 」假牙，曲文俊竟隱瞞已非皇冠公司員工之事實，而提供他項商品。抑有進者，訴外人王○○曾於99年2 月2 日以電子郵件請皇冠公司轉介裝設美容瓷牙貼片之診所，經皇冠公司清查全部交易紀錄後，發見並未有任何轉介紀錄，疑似遭皇冠公司客服人員涉嫌不法轉介至他處牙醫診所，安裝非屬皇冠舒芙瓷之瓷牙貼片。嗣經朱連芳向王○○求證，證實王○○係遭皇冠公司客服人員轉介至訴外人○○○○牙醫診所，並安裝曲文俊所提供之假牙商品。曲文俊以偽造有「皇冠舒芙瓷」商標之保證卡，侵害朱連芳所有之系爭商標，並屢有上揭攀附朱連芳商譽、刻意欺瞞消費者之行為，已然對於皇冠舒芙瓷商標之商譽，造成巨大之損害。是以，朱連芳依民法第184 條第1 項前段、修正前商標法第29條第2 項第1 、3款、第61條第1 、2 項及第63條第1 項第3 款規定，朱連芳得對曲文俊請求侵害系爭商標權之商品零售單價500 倍至1500倍金額之損害賠償。而曲文俊售與朱○○之瓷牙貼片售價為1 萬5000元至3 萬元，故朱連芳對於曲文俊自有4,500 萬元之損害賠償請求權〔計算式：30,000×1500＝45,000,000〕。朱連芳暫部分請求300 萬元，並保留其餘部分之法律上請求權。
㈢朱連芳係自朱○○於99年8 月9 日致電時，經核對系爭保證
卡核發資料後，始覺知並無核發紀錄，故要求朱○○提供安裝瓷牙貼片商品之相關資訊及收據，證明確實曾於○○診所安裝「皇冠舒芙瓷」之瓷牙貼片，以利朱連芳核對追查系爭保證卡及商品之來源流向，故朱○○即於同日請安裝瓷牙貼片之○○診所葉○○醫師開立收據。而經朱連芳向○○診所核對確認系爭保證卡確非由朱連芳所核發，而係由曲文俊未經朱連芳同意取得而偽造後，朱連芳即以換發真卡與朱○○為條件，請朱○○交付偽造之系爭保證卡，以利朱連芳就侵害商標、偽造文書等節追究。朱○○並於同日簽具委託書與朱連芳，載明委託由皇冠公司處理相關仿冒侵權事宜。曲文俊製作偽造之系爭保證卡並交付予朱○○之時間為99年3 月22日，而朱○○是在安裝曲文俊所提供之瓷牙貼片商品一段時間後，感到效果不如預期，復曲文俊所交付之系爭保證卡，並非皇冠舒芙瓷之商品保證卡而心生疑惑，始於99年8 月
9 日聯絡朱連芳要求負商品保證責任。因此，本件侵害系爭商標權之行為，是自朱○○於99年8 月9 日聯絡朱連芳，並交付系爭保證卡、安裝瓷牙貼片之費用收據後，朱連芳始大略知悉侵害系爭商標權之侵權行為人為曲文俊。至於朱連芳就另案所提刑事告訴狀謂於99年3 月27日曾於網頁上發表聲明，其實際情況為：皇冠公司之業務員前往合作之牙醫診所進行例行性拜訪，竟發現有以皇冠公司名義出具之工作單，但消費者於診所製作之齒模卻由非皇冠公司之員工取回。朱連芳得知此事後，隨即於網頁發表聲明，請消費者務必向診所索取保證卡，始能保證所安裝者為皇冠舒芙瓷之真品，並非表示於99年3 月27日即得知曲文俊製作交付偽造之系爭保證卡與朱○○。又依葉○○醫師於臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）100 年度偵字第24460 號案件偵查中之證述內容可知，朱○○顯無可能於99年3 月23日甫安裝完成後，隨即於99年3 月27日向朱連芳主張保固，且朱○○於99年8 月間尚前往○○診所，就下排牙齒安裝由曲文俊提供之瓷牙貼片。倘朱○○於99年3 月27日已因感覺品質不佳而向朱連芳主張保固，衡情自不可能再前往○○診所安裝由曲文俊所提供之瓷牙貼片。故朱○○乃至99年8 月間始向朱連芳主張保固，朱連芳始因此得知本件之侵權事實，且依朱○○於本院之證稱，亦徵朱連芳係於99 年8月9 日始知系爭商標權受侵害之情事，故本件並無請求權已罹於時效之情事。
㈣並於本院審理時補陳略以：
⒈原審既認「曲文俊以侵害系爭商標之系爭保證卡所表彰之商
品數量為8 個（即系爭保證卡背面所顯示承製部位為上排牙齒8 顆），從商品販售單價1 萬5000元觀之，曲文俊所賺取之利潤非微，且至今已逾2 年，侵害情節非輕」（原審判決第14頁），惟又將本件賠償金額由朱連芳請求之1500倍巨幅酌減為僅有100 倍，實難達填補被害人之損害及懲罰加害人侵害他人商標之立法意旨。
⒉系爭同意書確為兩造於99年2 月12日所當面簽立，侯○○曾
代曲文俊處理轉交者係兩造後續辦理相關公司股權、系爭商標移轉登記之申請文件。惟商標移轉之登記僅為其對抗要件，而非生效要件，此觀之修正前之商標法第35條規定自明，故系爭商標移轉之合意及生效日期，應為99年2 月12日兩造當面簽立原審原證1 之「公司股權轉讓同意書」之日，而與兩造另行依協議所出具辦理申請移轉登記之文件無涉。
二、上訴人即附帶被上訴人曲文俊答辯則以：㈠兩造於99年8 月12日簽立系爭同意書，並修改章程，是以兩
造間有關出資額之轉讓係於99年8 月12日始生效力。朱連芳主張兩造於99年2 月12日簽立系爭同意書已發生股權轉讓效力，與公司法規定有所違背，難認有理。又依系爭同意書第
2 條約定可知，並非簽立系爭同意書，兩造間就系爭商標權之轉讓行為即已完成，否則系爭同意書明載「並在乙方（即曲文俊）做完轉讓手續後」等語豈不形同贅文？且商標專用權移轉契約書載明：「本契約自民國00年0 月0 日生效…」等語，嗣朱連芳於99年7 月6 日以移轉登記申請書檢具商標專用權移轉契約書，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標權移轉登記，智慧局准予公告於99年9 月16日第37卷18期商標公告。是以，系爭商標權之移轉係於99年6 月1日，始發生效力。
㈡系爭保證卡並未明示保證何項目之商品及其保證事項為何，
與系爭商標權又有何關聯？況使用瓷牙貼片於假牙上，涉及醫療行為，非牙科醫生不得為之，依醫療法第84條規定，朱連芳既非牙醫，自不足為任何保證涉及醫療之行為，則「保證卡」不過是一種行銷伎倆，曲文俊交付系爭保證卡亦不構成系爭商標權之使用，況且曲文俊交付系爭保證卡時，曲文俊仍為皇冠公司之股東，已如前述。再者，系爭保證卡上並無任何朱連芳所稱系爭商標之圖樣，且系爭保證卡上載有「本卡為皇冠舒芙瓷公司所有」之字樣，而朱連芳係皇冠公司之法定代理人，而與「皇冠舒芙瓷公司」無關。「舒芙瓷」雖亦享有商標註冊號數為第00000000號，惟並非朱連芳向智慧局申請商標註冊之系爭商標權，而「舒芙瓷」商標屬皇冠公司所有，亦非兩造所共有，不在股權轉讓範圍。是以，曲文俊所交付之系爭保證卡，並未侵害系爭商標權。
㈢依朱○○之證述內容可知，其既係因「下排牙齒不舒服」，
而下排牙齒的保證廠商為訴外人○○陶齒科技股份有限公司，為何致電「上排牙齒」之保證卡廠商？又朱○○既係在○○診所做牙齒，為何不直接向○○診所反映？朱○○既稱「下排牙齒不舒服」，朱連芳何以將其承作「下排牙齒」之保證卡收走，換給皇冠公司之保證卡？且依葉○○醫師於偵查中之證述內容可知，朱○○稱因皇冠公司轉介至○○診所，故○○診所應知悉其係要作皇冠公司之「舒芙瓷」商品云云，純屬個人臆測，不足為採。
㈣系爭保證卡本身並無價值可言，且朱連芳所提出之收據，應
係醫療行為之使用，而與瓷牙貼片無關，朱連芳請求之數額並不合理。況依朱連芳於99年9 月7 日向板橋地檢署所提出刑事告訴暨告發狀之內容可知，朱連芳至遲於99年3 月27日已知悉曲文俊有其所指侵權行為，卻遲至101 年8 月1 日始提起本訴，依民法第197 條第1 項前段規定，朱連芳本於侵權行為所生損害賠償請求權，當已罹於時效而消滅。
㈤並於本院審理時補陳略以：
⒈曲文俊99年2 月12日手寫方式草擬股權同意書僅係表示其意
向，雙方並未達成股權轉讓及商標轉讓之合意。「公司股權移轉同意書」為一附有停止條件之契約，此從「公司股權移轉同意書」第2 條觀之：「甲方（被上訴人朱連芳）同意乙方（上訴人曲文俊）在甲方見證下拿回當時合作時乙方所提供之設備、工具並在乙方做完轉讓手續後，開立伍十萬元支票三個月之期票交付乙方。」甚明，是在曲文俊尚未完成股權及商標權轉讓手續前，兩造間所簽訂之契約尚未生效。
⒉曲文俊交付系爭保證卡之行為並無商標法所稱「商標使用行
銷目的」之犯意，又系爭保證卡之保固責任於業界均由牙醫師負責，係牙醫師自行決定是否發該保證卡，皇冠公司並不因該保證卡產生任何損害。曲文俊自離開皇冠公司後，僅使用1 次保證卡，即知曲文俊主觀上並非以「行銷目的」出具系爭保證卡，更遑論有損害皇冠公司對商品保固管理正確性之虞。
⒊系爭保證卡上之皇冠圖樣與被上訴人朱連芳所有「皇冠全瓷
CROWN 及圖」商標圖樣，並無相同或相似之處。退萬步言，如本院認定曲文俊有侵害商標權行為而應負損害賠償責任，曲文俊僅有1 次侵害商標權之行為，且製作假牙貼片之單價為3500元，朱連芳依修正前商標法第63條第1 項第3 款規定請求賠償，有顯失公平之虞。
⒋曲文俊從未故意欺瞞已自皇冠公司離職乙事，亦無違法轉介
病患行為，更無朱連芳所指稱攀附商譽之行為，朱連芳附帶上訴請求曲文俊再給付150 萬元部份，實屬無據。
三、原審為曲文俊應給付朱連芳150 萬元及自101 年8 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回其餘之訴之判決。曲文俊提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。朱連芳答辯聲明求為判決：上訴人之上訴駁回；並提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於朱連芳之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，曲文俊應再給付朱連芳150 萬元及自101 年8 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第2 項之給付，朱連芳願供擔保，請准宣告假執行。曲文俊對於附帶上訴部分答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第105至106頁）：㈠兩造原各擁有皇冠公司百分之50之出資額，由朱連芳擔任負
責人，曲文俊擔任業務經理（並有曲文俊不爭執形式真正之公司登記卷宗影本2 份為證）。
㈡系爭商標權（註冊審定號、專用期限、商標圖樣、所使用之
名稱均如附件所示）係於97年10月16日申請註冊登記在案，原登記為朱連芳及曲文俊共有（並有曲文俊不爭執形式真正之商標資料檢索服務影本2 紙及智慧局商標登記卷宗資料2份為證，見原審卷第21至22頁、第83至102 頁）。
㈢兩造於99年2 月12日簽訂系爭同意書，於同日由曲文俊將系
爭商標權轉讓朱連芳，曲文俊並於99年2 月22日離職（並有曲文俊不爭執形式真正之系爭同意書影本1 紙為證，見原審卷第6 頁）。
㈣曲文俊於99年3 月22日將系爭保證卡交給○○診所，再由○
○診所轉交給朱○○（並有曲文俊不爭執形式真正之系爭保證卡正、反面影本各1 紙為證，見原審卷第54頁）。
五、兩造爭執之事項（見本院卷第105至106頁）：㈠系爭商標權之移轉何時發生效力？㈡曲文俊交付系爭保證卡之行為是否構成商標使用？㈢曲文俊所交付之系爭保證卡是否侵害系爭商標權？㈣朱連芳請求300 萬元之損害賠償有無理由？㈤朱連芳之請求權是否罹於時效？
六、本院得心證之理由：㈠按商標法曾由總統於92年5 月28日以華總一義字第09200095
990 號令修正公告全文，並定自公布日起6 個月後施行；嗣由總統於99年8 月25日以華總一義字第09900219161 號令修正公告第4 、94條規定，且由行政院於99年9 月10日以臺經字第0000000000D 號令發布定自99年9 月12日施行；再由總統於100 年6 月29日以華總一義字第10000136171 號令修正公告全文，且由行政院於101 年3 月26日以臺經字第1010011767號令發布定自101 年7 月1 日施行。茲因朱連芳主張曲文俊侵害朱連芳系爭商標之侵權事實係發生於00年0 月間某日（見本院卷第119 頁反面），101 年7 月1 日修正施行之商標法復未針對商標侵權及損害賠償之修正為溯及適用之特別規定，是以本件爭議自應適用92年5 月28日公布之商標法（下稱92年商標法）論斷，先予敘明。
㈡侵害商標權之判斷：
⒈系爭商標權係於99年2 月12日移轉：
⑴朱連芳主張系爭商標權係於99年2 月12日移轉一節，業據
其提出系爭同意書影本1 紙為據（見原審卷第6 頁），曲文俊不爭執系爭同意書之形式真正性（見本院卷第36頁反面），且觀諸系爭同意書明確記載：「乙方（即曲文俊）同意即日起將皇冠陶齒科技股份有限公司百分之50股份，及皇冠全瓷、舒芙瓷之商標，以新臺幣伍拾萬元整轉讓給甲方（即朱連芳）。」等語，並經兩造簽名按捺指印，足見朱連芳上開主張堪信屬實。曲文俊雖辯稱：朱連芳係於99年6 月1 日始至智慧局辦畢系爭商標權之移轉登記，且係於99年8 月12日始至臺北市政府辦畢股東出資轉讓登記云云，並提出臺北市政府函稿、股東同意書、移轉登記申請書、移轉契約書各1 紙為憑（均影本，見原審卷第39至42頁），且為朱連芳不爭執形式真正性（見原審卷第36頁反面、第61頁反面），並經原審依職權調取系爭商標登記卷宗核閱無訛（見原審卷第84至102 頁）。然按「商標權之移轉，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人。」，修正前商標法第35條定有明文，是以商標權之移轉係採登記對抗主義立法（最高法院86年度台上字第2996號判決意旨參照）。本件兩造係於99年2 月12日簽署系爭同意書約定移轉系爭商標權，業經認定如上，揆諸前揭說明，自已於斯時即生系爭商標權移轉之效力。朱連芳嗣於99年6 月1 日方至智慧局辦理登記，則係對抗要件，要不影響系爭商標權移轉生效之時點。至於兩造再度於99年6 月1 日簽署移轉契約書2 紙（見原審卷第91頁反面、第101 頁），係於曲文俊99年2 月12日移轉系爭商標權後所為，不生移轉之效力，亦不因此變更或延後移轉生效之時點，自不待言。又系爭商標權原係由兩造共有，嗣由曲文俊將其應有部分轉讓朱連芳，業如前述，足見皇冠公司既非系爭商標權之原共有人，亦非受讓人，故皇冠公司之股東出資轉讓何時生效、何時至主管機關辦畢登記等節，自均與系爭商標權之歸屬無涉。曲文俊上開所辯，均無可採。
⑵又曲文俊雖辯稱：系爭同意書上簽訂日期雖記載為99 年2
月12日，但實際上是朱連芳於99年5 月間以傳真方式寄予伊，伊用印後再委由訴外人侯○○交還朱連芳，是系爭同意書簽訂日期並非99年2 月12日云云。然查，，曲文俊業已於板橋地檢署偵查中供稱：「（問：【提示告證3 （按：告證3 即為原審原證 1 ）】對上頭移轉日期為2 月12日有無意見？）這是我們寫的備忘錄。正式移轉日期還要查。我們是以當天合意移轉，但是因為登記還要時間，所以正式完成登記是日後的日期。」等語，有板橋地檢署10
0 年1 月4 日訊問筆錄在卷可稽（見本院卷第143 頁），另查曲文俊於99年4 月成立之○○陶齒科技有限公司之網站，亦載有「感謝各位長期以來對皇冠舒芙瓷（以下簡稱皇冠公司）的支持與愛護，本人曲文俊原任皇冠公司經理（持有公司50％股份）因與股東朱連芳先生經營理念相左，溝通後無法達成長久合作之共識，掛冠而去。於民國九十九年二月十二日經雙方協議，本人轉讓皇冠公司之股權與品牌並於民國九十九年二月二十二日辭去經理職務。」等內容（見本院卷第144 頁），可知所謂「被上訴人朱連芳於99年5 月間以傳真方式寄予上訴人曲文俊，上訴人曲文俊用印後，再委由證人侯○○交還被上訴人朱連芳」等云云，顯與事實不符，要無可採。況證人侯○○於另案刑事審理時證稱：99年2 月22日時其看到被告（即曲文俊）有出示一張手寫A4三分之一大小的公司股權轉讓同意書草稿，嗣被告於99年5 月間，才在告訴人傳真打字之公司股權轉讓同意書上用印，其於6 月初幫被告將上開公司股權轉讓同意書及商標權移轉的文件帶到告訴人之會計師事務所辦理用印事宜，告訴人並當場交付一張面額50萬元一個月後到期之支票予伊云云（見本院102 年度刑智上訴字第71號卷第93至95頁），經本院調閱102 年度刑智上訴字第71號卷核閱無訛。曲文俊雖辯稱99年2 月12日其所手寫者僅為草約，須待雙方正式簽署公司股權轉讓同意書，且朱連芳給付價金後，始發生股東權及商標權移轉之效力。惟查，曲文俊並未提出其所稱於99年2 月12日手寫之草稿以審酌，惟依系爭同意書第1 條載明：「乙方（即曲文俊）同意『即日起』將皇冠陶齒科技股份有限公司百分之五十股份，及皇冠全瓷、舒芙瓷之商標，以新台幣伍拾萬元整轉讓給甲方（即朱連芳）」，顯與曲文俊所辯手寫之同意書約定須朱連芳支付價金後，才發生股權、商標權讓與效力等情有違，且參酌曲文俊於簽署99年2 月12日之公司股權轉讓同意書後，旋即離開皇冠公司，另成立○○公司，亦從事瓷牙貼片製作之業務，且曲文俊於5 月間收到由朱連芳傳真之電腦繕打之公司股權轉讓同意書時，對於系爭同意書第1 條載明：「乙方（即曲文俊）同意『即日起』將皇冠公司百分之五十股份及系爭商標轉讓給甲方（即朱連芳）」，且公司股權轉讓同意書所載日期「99年2 月12日」，此等足以影響其權利義務之重要文字並未提出爭執，而逕予簽署後，交證人侯○○攜至朱連芳委任之會計師之事務所，辦理股權及商標權移轉手續等情，本院認為曲文俊所辯其未仔細看公司股權轉讓同意書之內容，其主觀認為辦理移轉手續後才生效云云，為避重就輕之詞，不足採信，堪認兩造間就公司股權轉讓同意書之內容已於99年
2 月12日達成合意，契約業已成立，並發生商標權移轉之效力。
⒉曲文俊交付系爭保證卡之行為構成商標使用：
按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，92年商標法第6 條定有明文。是商標之使用應具備下列要件：⑴使用人需有行銷商品或服務之目的；⑵需有標示商標之積極行為；⑶所標示者需足以使相關消費者認識其為商標，此3項乃商標使用之客觀要件。次按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用（最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨參照），是以，在主觀上，使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷之。經查，朱連芳所提出之系爭保證卡，除正面左上方之明顯處使用「6 條4 角長柱（3 條向右偏斜，3 條向左偏斜；中間2 條最長，分別向兩側遞減長度）」之皇冠造型圖樣，並於皇冠圖樣右側記載「皇冠舒芙瓷」及「CROWN LUMINEERS」之字樣，且將該皇冠造型圖樣作為浮水印標誌，均等分布於系爭保證卡之正面，亦於系爭保證卡背面患者姓名欄右側標示該皇冠造型圖樣（見原審卷第54頁），足見曲文俊所交付之系爭保證卡確有積極標示該皇冠造型圖樣及上述中、英文字，應係商標之使用，並顯有標示商標之行為，可認定具備92年商標法第6 條規定之商標使用之3 項客觀要件。又查，系爭保證卡係由曲文俊於99年3 月22日交給○○診所，再由○○診所轉交給患者朱○○之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈣）；且係經○○診所承製朱○○上排牙齒之瓷牙貼片後，由朱○○要求○○診所及曲文俊提出等情，亦據證人朱○○於本院101 年12月6 日言詞辯論期日結證在卷（見原審卷第105 頁反面、第106 頁），足見曲文俊交付有積極標示該皇冠造型圖樣及上述中、英文字之系爭保證卡，欲以此使消費者認定所製作之瓷牙貼片為「皇冠舒芙瓷」之商品並給予5 年保固期，而有將該等標示作為商標之意思，具有行銷商品之目的。而曲文俊亦不否認系爭保證卡之交付，具有行銷之色彩（見原審卷第113 頁反面）。是以曲文俊交付系爭保證卡之行為，確有構成商標使用。曲文俊辯稱其交付系爭保證卡並無任何商標使用云云，應係臨訟卸責之詞，委無可採。
⒊曲文俊所交付之系爭保證卡侵害系爭商標權：
按「未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權。」、「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，92年商標法第61條第2 項、第29條第2 項分別定有明文。次按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似（最高法院21年上字第1073號判例意旨參照）。故商標之是否近似，應就兩商標總括其全部，以隔離觀察有無混同或誤認之虞以為斷，不能僅以互相比對之觀察為標準（行政法院26年判字第48號、29年判字第22號、30年判字第1 號判例意旨參照）。易言之，兩商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決意旨參照）。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則可參酌：
1.商標識別性之強弱、2.商標是否近似暨其近似之程度、3.商品／服務是否類似暨其類似之程度、4.先權利人多角化經營之情形、5.實際混淆誤認之情事、6.相關消費者對各商標熟悉之程度、7.系爭商標之申請人是否善意、8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查，曲文俊係在系爭保證卡上使用皇冠造型圖樣及「皇冠舒芙瓷」、「CROWN LUMINEERS 」之字樣作為商標使用，業經析述如前。而朱連芳所有如附件所示之系爭商標圖樣，則係以皇冠造型圖樣搭配使用「皇冠全瓷」（「全瓷」不在專用之列）及「CROWN 」之字樣（見原審卷第21至22頁）。經比對曲文俊所使用位於系爭保證卡上之圖樣及系爭商標圖樣，縱然系爭保證卡上之皇冠圖樣有繪製「基座」之造型，且系爭商標皇冠圖樣之6 條4 角長柱有顏色深淺之差異，而略有不同。然依前述通體觀察原則，兩者均係以「6條4 角長柱（3 條向右偏斜，3 條向左偏斜；中間2 條最長，分別向兩側遞減長度）」之方式構思皇冠之造型，相似度極高，且在文字上均有使用「CROWN 」及「皇冠」之字樣，足見雖非完全相同，倘於異時易地隔離觀察、分別檢視，縱使具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，仍不免產生混淆誤認，堪認仍屬極為近似無訛，且系爭保證卡背面記載係由牙醫診所發給，亦與系爭商標使用於牙套、齒模、假牙之商品類型相同，而本件係消費者對於系爭保證卡所標示商標與系爭商標是否相同產生質疑，而向朱連芳客訴，可知已有實際混淆誤認之情事，又消費者對於系爭商標之熟悉程度亦遠大於系爭保證卡上使用皇冠造型圖樣及「皇冠舒芙瓷」、「CROWN LUMINEERS 」之字樣，綜合上情可認定本件曲文俊未經朱連芳同意使用與系爭商標類似之商標於系爭保證卡上之行為，確有致相關消費者混淆誤認之虞。依92年商標法第29條第2 項第3 款規定，曲文俊所交付之系爭保證卡，自有侵害朱連芳所有之系爭商標。
㈢損害賠償數額之認定：
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184 條第1 項定有明文。次按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1500倍之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。」、「前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」，92年商標法第61條第1 項、第63條第1 項、第2 項亦分別定有明文。又92年商標法第63條第1 項第3 款所定零售單價，係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價，總價即侵害他人商標權之商品零售總價，並非商標權人自己之商品之零售總價或批發總價（最高法院91年度台上字第1411號判決意旨參照）；另所謂查獲侵害商標權商品，雖非以經扣押者為必要，但以經受害人實際查獲之仿冒商品為限（最高法院96年度台上字第1494號判決意旨參照）。本件曲文俊侵害系爭商標權之事實，既經認定如上，則朱連芳依民法第184 條第1 項、92年商標法第61條第1 項、第63條第1 項第3 款規定，請求曲文俊負擔損害賠償責任，自屬於法有據。
⒉然按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損
害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院著有19年度上字第363 號判例意旨可資參照。蓋因損害賠償制度係為實現公平正義之理念，其基本目的在於使被害人之損害，得以獲得實質、完整之填補，而非對加害人（行為人）加以懲罰，學說上稱之為「損害填補原則」；反面言之，損害填補原則亦寓有獲利禁止（或稱不當得利禁止）之用意，以避免被害人反因損害賠償獲有超額利益，而與損害賠償之制度目的相違。觀之92年商標法第63條第1 項第3 款規定，係於74年11月29日增訂公布，立法理由略以：「冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多秘而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌定超過實際損害額至3 倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。爰於修正條文第1 項增列第3款，使得就查獲商品零售單價之500 倍至1500倍之金額。」等語。又為符合衡平原則，乃於82年12月22日增訂公布同條第2 項規定，賦予法院就法定賠償額有酌減之權限。衡諸上開條文之體系架構及修法理由，侵害商標權之損害賠償責任並未逸脫損害賠償理論中「填補損害原則」之核心概念。該條第1 項第3 款規定僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2 項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。
⒊經查，朱連芳主張瓷牙貼片之單價為1 萬5000元至3 萬元，
應以3 萬元單價計算損害賠償數額等情，固據其提出曲文俊不爭執形式真正之○○診所收據影本1 紙為證（見原審卷第
9 頁）。然觀之○○診所所提出朱○○之自費病歷0 紙，於99年3 月4 日記載「貼片×5 ＝75000 」之文字，復於99年
7 月26日記載「×8 ＝120000（瓷牙貼片）」之文字（見原審卷第82頁），足見朱○○所作瓷牙貼片之單價為1 萬5000元。朱連芳以3 萬元單價計算損害賠償數額，即有未當。曲文俊雖辯稱：○○診所之收費係針對醫療行為，且系爭保證卡本身沒有價值云云。然觀之○○診所所提出朱○○之健保病歷0 紙，記載施作瓷牙貼片之日期均有進行診療（見原審卷第81頁反面），是以曲文俊所辯稱之醫療行為費用，並非不得由全民健康保險給付之。況證人朱○○在○○診所作上下排牙齒瓷牙貼片共計花費20餘萬元一事，亦據其於原審10
1 年12月6 日言詞辯論期日結證屬實（見原審卷第106 頁反面），足見朱○○在○○診所之總花費顯逾上述瓷牙貼片之總價19萬5000元【計算式：75,000＋120,000 ＝195,000 】，堪認除瓷牙貼片之費用外，亦有包含診療費用。又系爭保證卡係用以表彰朱○○所作瓷牙貼片之來源，並賦予朱○○
5 年保固，此觀系爭保證卡正、反面影本各1 紙即明（見原審卷第54頁）。依一般社會通念對於保證卡之理解，朱○○當可於保固期間內持系爭保證卡對其瓷牙貼片之瑕疵主張權利，並免費（或部分自費）獲得商品更換或修補之服務，足見系爭保固卡之價值與所施作瓷牙貼片之價值應屬相當，尚非毫無價值。曲文俊上開所辯，亦屬無據。
⒋又朱連芳主張以零售單價1500倍之數額計算損害賠償，並一
部請求300 萬元等語，曲文俊則以其僅有一次侵害行為，且侵害系爭商標之商品係以3,600 元販售予葉○○醫師，零售單價應以3,600 元計算，縱以原審所定之零售單價100 倍計算損害賠償，亦屬過高云云罝辯。惟查法院得依92年商標法第63條第1 項第3 款規定依查獲侵害商標權商品之零售單價
500 倍至1500倍之金額酌定損害賠償之金額，並得依同條第
2 項酌減。本院審酌曲文俊以侵害系爭商標之系爭保證卡所表彰之商品數量為8 個（即系爭保證卡背面所顯示承製部位為上排牙齒8 顆），從商品販售單價1 萬5000元觀之，曲文俊所賺取之利潤非微，且至今已逾2 年，侵害情節非輕，惟朱連芳所主張之賠償金額以曲文俊販售單價之1500倍計算，則屬過高，且審酌本件侵害情形，依500 倍亦屬過高。而本件損害係曲文俊與○○診所葉○○醫師之行為所共同造成，其零售單價應以15,000 元計算，並認應依商標法第63條第2項酌減，以曲文俊販售單價之100 倍計算損害賠償，始與朱連芳之損害相當而屬適當。是以，朱連芳此部分所得請求之損害賠償金額在150 萬元【計算式：15,000×100 ＝1,500,
000 】範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。㈣朱連芳之請求權未罹於消滅時效：
按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」，民法第197 條第1 項定有明文。
曲文俊雖辯稱：朱連芳早於99年3 月27日即知悉本件侵權行為，損害賠償請求權已罹於時效云云，並提出朱連芳不爭執形式真正之刑事告訴暨告發狀影印節本1 份為憑（見原審卷第48至50頁）。然按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。是以針對侵權行為損害賠償請求權罹於時效之事實，亦即請求權人知有損害及賠償義務人之時點，自應由身為被告之曲文俊舉證證明之。經查，證人朱○○業於原審101 年12月6 日言詞辯論期日結證稱：伊係因施作瓷牙貼片後，下排牙齒不舒服才與皇冠公司聯絡，並於99年8 月9 日簽具委託書給皇冠公司等語明確（見原審卷第106 至107 頁）。交互參照○○診所所提供朱○○之自費病歷0 紙可知，朱○○係於99年8 月
3 日作下排牙齒瓷牙貼片完畢（見原審卷第82頁反面），足見朱○○最早與皇冠公司聯絡之可能時點係於99年8 月4 日。而朱連芳係於101 年8 月1 日起訴，亦有原審法院收狀戳附於起訴狀首頁可稽（見原審卷第3 頁）。是以縱使採對朱連芳最不利之狀況認定，朱連芳起訴請求侵權行為損害賠償，仍未罹於2 年之消滅時效。曲文俊雖以前揭情詞置辯，惟朱○○係於99年3 月23日在○○診所完成上排牙齒之瓷牙貼片，再於99年8 月3 日在○○診所完成下排牙齒之瓷牙貼片，此觀○○診所自費病歷0 紙甚明。倘朱○○確因瓷牙貼片不舒服而於99年3 月27日要求皇冠公司處理而得知瓷牙貼片品質疑義之事，衡情已對○○診所失去信賴，應無再度前往○○診所進行下排牙齒瓷牙貼片，而僅取得○○診所所製發下排牙齒瓷牙貼片保證卡（見原審卷第55頁），卻未要求取得皇冠公司保證卡之理。足見證人朱○○之證述情節應非子虛，尚堪採信，曲文俊所辯則非可信。
七、曲文俊固聲請本院向衛生署（現已改制為衛生福利部）函查朱連芳是否業已取得牙體技術師資格，可否執行牙體技術師業務？系爭保證卡載「五年保固」是否涉及醫療廣告？惟上揭函查事項與本件無關，爰不予准許。又曲文俊聲請本院請經濟部智慧財產局鑑定系爭保證卡上之圖樣與系爭商標及上證五「註冊第00000000號「舒芙瓷」商標有何「相同」或「近似」？系爭保證卡是否有表彰該商品註冊商標專用權之效力？然查此為本院依職權自行認定之事項，亦無鑑定之必要，爰不予准許。再者，曲文俊聲請本院傳喚葉○○、朱○○、侯○○到庭作證，惟上開3 人已於原審民事事件及另案刑事案件出庭作證，且本件事證已臻明確，無傳喚上開證人之必要，亦不應准許，附此敘明。
八、綜上所述，原審判決曲文俊應給付朱連芳150 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年8 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，而駁回其餘之訴及假執行之聲請，並無違誤，曲文俊上訴及朱連芳附帶上訴為無理由，均應予駁回。附帶上訴部分既已敗訴，其假執行之聲請即失所附麗應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
書記官 吳祉瑩