智慧財產法院民事判決
102年度民商上字第20號上 訴 人 立兆股份有限公司法定代理人 楊士聖訴訟代理人 劉秋絹律師
洪主民律師複 代理人 楊明哲律師
林經洋律師被 上訴人 歐燦科技有限公司兼 上法定代理人 柯郭昌共 同訴訟代理人 謝宗穎律師複 代理人 盧美慈律師
參 加 人 經濟部智慧財產局法定代理人 王美花（局長）訴訟代理人 孫重銘上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國
102 年8 月27日本院102 年度民商訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於104 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條、第463 條有明文規定。上訴人上訴聲明第2 項重複記載「Micro teeth」等文字，嗣於民國103 年1 月20日準備程序期日當庭更正為「上開廢棄部分，被上訴人歐燦科技有限公司（下稱歐燦公司）應停止使用『Mirco teeth 』文字為其護足墊、足護墊、保護貼等釋壓護足系列產品之商品標示」，核屬補充、更正事實或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，揆諸上揭法條，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人係註冊第00000000號「Micro-teeth 」商標（下稱系
爭商標）之商標權人，權利期間自93年7 月1 日起至103 年
6 月30日止，指定使用於當時商標法施行細則第13條第25類「衣服、運動鞋、工作服、滑水裝、釣魚背心、防水服、靴鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、領帶、冠帽、禦寒用耳罩、帽舌、運動帽、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、靴鞋用防滑器」等商品。詎被上訴人歐燦公司未經上訴人同意，以行銷為目的，於其生產製造之護足墊、足護墊、保護貼釋壓護足系列產品（下稱系爭侵權商品）上標示「Microteeth 」之文字，並於公司網站及奇摩商城網站等網路通路販售系爭侵權商品，另在「HANDS 台隆手創館」明曜百貨專櫃及微風廣場專櫃等實體通路販售系爭侵權商品。系爭侵權商品標示系爭商標，二者商標相同，構成商品類似，依一般社會通念及市場交易情形，已使消費者誤認其均來自上訴人或與上訴人有關聯，有致相關消費者混淆誤認之虞。上訴人爰依商標法第68條第2 、3 款、第69條第1 項規定，請求應停止被上訴人使用系爭商標於系爭侵權商品之標示上，另依同法第69條第3 項、民法第185 條、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人歐燦公司及其負責人柯郭昌負連帶賠償責任。
㈡上訴人自98年起迄今，即以行銷目的使用系爭商標於鞋墊等
商品上，由上訴人公司網頁資料顯示，上訴人自西元2005年
9 月至2013年3 月止，所屬業務每月均有向客戶銷售標示系爭商標商品。上訴人所屬業務使用標示系爭商標商品之型錄向客戶推銷商品，並不限於國外客戶，亦包括國內客戶。且依上訴人展覽目錄節本記載，上訴人使用系爭商標參加國際展覽，其時間分別係2010年1 月21至24日、2011年2 月6至9日、2012年7 月12至15日及2013年1 月26日至29日間，地點則分別係美國鹽湖城國際冬季戶外用品展、其於皆在德國慕尼黑戶外用品展覽。而均標示有系爭商標之鞋墊參展商品照片則是於2011年1 月20日左右之「美國鹽湖城國際冬季戶外用品展」所拍攝，但該商品最早於2010年1 月21日於「美國鹽湖城國際冬季戶外用品展」展覽中展出，後續歷次參展亦皆有展出，最近一次是在2013年1 月23日至26日的「美國鹽湖城國際冬季戶外用品展」展覽中所展示，並無註冊後繼續停止使用滿三年情事。
㈢系爭商標為外文Micro 及teeth 構成，Micro 是「微」之意
，teeth 是「牙」、「齒」之意，Micro-teeth 是「微牙」、「微齒」之意，並未傳達系爭商標所指定使用商品的相關資訊，系爭商標並非表示商品或服務之形狀、品質、功效或其他說明者，自無不得註冊事由。
㈣系爭侵權商品與系爭商標指定使用之鞋類商品，具有商品組
件與商品本身關係，前者的用途係配合後者的使用功能，前者欠缺後者即無法達成或嚴重減損其經濟上之使用目的，二者構成商品類似，系爭侵權商品並非第10類之「1010醫療用補助品」，其僅係鞋墊，與系爭商標指定使用之鞋類商品構成類似。
㈤被上訴人系爭侵權商品使用相同或近似系爭商標，被上訴人
依然與台隆公司簽約並於其經營之「HANDS 台隆手創館」太平洋SOGO百貨專櫃、明曜百貨專櫃及微風廣場專櫃銷售系爭侵權商品，被上訴人主觀上自有侵害系爭商標權之故意或過失，其於起訴後仍持續侵害系爭商標權，自有侵害系爭商標之故意。
㈥並於本院審理時補陳略以：
⒈上訴人於過去3 年內，就系爭商標之使用符合商標法「商標使用」之定義：
⑴上訴人就商品之接單情形如何，與其就系爭商標之使用
情形並無必然關聯，且不論國內行銷結果如何，上訴人確有將商品以行銷之目的輸出至國外，上訴人於國內接單情況不好，僅得推論其行銷結果不好，無法以此認定上訴人未持續使用系爭商標。上訴人自2005年9 月至2013年102 年3 月止，幾乎每月均有向國外客戶銷售標示系爭商標之鞋子零件，上訴人確有將該等商品以行銷之目的輸出至國外，而持續使用系爭商標於第25類商品上。
⑵系爭商標鞋墊商品確於2009年間有在國內行銷，觀諸台
隆公司○○○副理即以台隆公司名義與上訴人公司員工聯繫交付系爭商標鞋墊產品事宜，並允諾為上訴人市調及設計包裝，顯見系爭商標鞋墊商品確有於國內知名通路行銷。而上訴人後來對台隆公司之鞋墊訂單係因遭被上訴人抄襲搶單而喪失，被上訴人確已侵害上訴人之權益甚鉅。
⑶依據財政部關務署基隆關（下稱基隆關）回覆之出口文
件足證上訴人確有使用系爭商標於第25類商品上：「PART OF FOOTWEAR」係指作為鞋子組成部份的鞋墊，且「bladder 」係指充氣式鞋墊亦屬第25類產品，依照海關報關實務，報關商品名稱應與發票相符，而基隆海關函調之「COMMERCIAL INVOICE」、「PACK INGLIST」上確有系爭商標和鞋墊商品名稱之記載，可證明上訴人確有使用系爭商標出口第25類產品於國外。「EVERON」為運輸標誌（SHIPPING MARKS）又稱嘜頭，其作用在於使貨物在裝卸、運輸、保管過程中容易被有關人員識別，以防錯發錯運，其並非作商標使用。再者，Material
on have Logo ：Micro-teeth ，是表示，包裝上有商標：Micro-teeth 。此正符合商標使用的規定，足證上訴人確有使用Micro-teeth 於鞋墊商品，而在商品包裝上及發票（商品或服務有關之商業文書）使用Micro-te
eth 亦符合商標法第5 條商標使用的規定。另「NIL 」可解釋為「此欄空白」，而此欄位係報關行人員是否有將所有相關資料完整輸入，並非商標使用之依據，且不論出口報單記載為何，只要上訴人確有將系爭商標鞋墊產品出口至國外，即可證明上訴人確有使用商標之行為。至於SKATE BLADDER 應為「冰鞋鞋墊」，並非被上訴人所稱之曲棍球用溜冰鞋，且被上證8 亦非SKATE BLAD
DER 產品照片。⑷同上所述，「PART OF FOOTWEAR」係指作為鞋子組成部
份的鞋墊，且「bladder 」係指充氣式鞋墊亦屬第25類產品，依照海關報關實務，報關商品名稱應與發票相符，而依據美商聯邦快遞股份有限公司臺灣分公司（下稱聯邦快遞公司）函覆之「COMMERCIAL INVOICE」、「PACKING LIST」上確有系爭商標和鞋墊商品名稱之記載，足可證明上訴人確有使用系爭商標出口第25類產品於國外。
⑸依據洋基通運股份有限公司（下稱洋基公司）函覆之「
COMMERCIAL INVOICE」、「PACKING LIST」上確有系爭商標和鞋墊類商品名稱之記載，而TW1 所函覆之COMMERCIAL INVOICE多有「bladder」之商品記載、其中發票號碼為UTS-0000000 之COMMERCIAL INVOICE 其商品名稱記載為「PART OF FOOTWEAR」。TW2 、TW4 、TW5所函覆之COMMERCIAL INVOICE多有「bladder 」之商品記載。TW3 所函覆之COMMERCIAL INVOICE多有「bladder」之商品記載、其中發票日期為2011/10/3 之COMMERCI
AL INVOICE 其商品名稱記載為「running shoes」。⑹從被上訴人所提出之上訴人公司申報資料中可明顯看出
，上訴人公司申報之貨物名稱均為「Part of footwear」，並非「Footwear Accessories 」等詞，顯然表示該等商品皆為靴、鞋之一部分而非靴、鞋類商品之附件或配飾，自應歸屬於尼斯分類第25類之「靴、鞋及鞋墊」。被上訴人對字意明確之產品名稱視而不見，竟以該等商品為塑膠製成為由而認定屬第17類之塑膠射出類商品，若被上訴人此等主張為有理由，則絕大多數靴、鞋類商品亦有使用塑膠零件甚至整雙以塑膠製成，豈不亦可跨足系爭分類表第25類、第17類之類別？如此擴張解釋商標權範圍，將使訂定系爭分類表之實益與立法目的蕩然無存，是故上訴人確實有出口第25類商品之事實，並有使用系爭商標之行為。
⒉被上訴人陳稱其所銷售之產品為第10類醫療用，而非第25
類云云。惟依原證2 公證書之記載，被上訴人在銷售系爭侵權商品時，並非以「腳後跟平衡墊」、「矯形鞋弓形支墊」、「鞋用弓形支墊」、「扁平足用支撐墊」為其商品名稱，亦非訴求其具該等商品之醫療輔助功效，系爭侵權商品係以「纖腿機能」、「減少黑色素沉澱」、「拉直腿部曲線」、「美姿纖腿」為其產品功能訴求，而該等「功效」，充其量僅係廣告誇大之詞，並無醫療效果，亦無輔助醫療功效，絕非第10類之「1010醫療用補助品」，故系爭侵權商品並非第10類之「1010醫療用補助品」，其僅係鞋墊，與系爭商標指定使用之商品相同。
⒊證人○○○任職上訴人公司期間係兼任網頁維護工作，網
頁之製作很多時候並非全新之製作，時常是對版面的修正，證人○○○曾試圖對鞋墊之DM做修改，但未經上訴人之採用，而證人○○○僅係將其修改過之作品放置履歷上，其並非網頁之原創者，故該網頁於證人○○○到職前即已存在，並非如被上訴人所述係其到職後才製作云云，且證人○○○所放置履歷上之網頁作品與上訴人實際之網頁內容略有出入，其並非原創者。
⒋被上訴人銷售系爭侵權商品全部收入為新臺幣（下同）2,814,365元：
被上訴人自承其於101 年在Yahoo 網站銷售系爭侵權商品，收入共計11,952元。另依台隆公司102 年6 月10日隆（通）字第161 號函記載，自99年6 月23日起至102 年1 月17日止，被上訴人於該公司寄賣銷售系爭侵權商品數量共計15,312個，未稅銷售總額為2,526,755 元（含稅後金額為2, 653,093元）。依莎莎公司102 年6 月6 日莎莎103字第1030606001號函記載，自99年8 月起至102 年6 月止，被上訴人於該公司販售系爭侵權商品數量為714 個，金額計為149,320 元。綜上，被上訴人自99年6 月23日起至
102 年6 月止，銷售系爭侵權商品收入共計2,814,365 元（計算式：11,952+2,653,093+149,320= 2,814,365 ）。
⒌被上訴人在上訴人提起原審訴訟後，仍於太平洋SOGO百貨
之地下超市繼續販售標有Micro teeth 的系爭侵權商品，顯見被上訴人除所言不實外，另有侵害系爭商標之故意甚為明確。
二、被上訴人辯稱：㈠上訴人雖於92年申請註冊系爭商標，然其未能證明自93年核
准公告日起，系爭商標有連續使用之事實。雖於上訴人公司網頁頁首載有「New 2009 Micro-teeth」之字樣，然詳察其單獨出現之方塊設計，完全無法融入整體網頁設計，似有臨訟補據之嫌。若上訴人確實自2009年起即生產銷售網頁所載之「Micro-teeth shoe pad」，豈可能在迄今4 年之間，全無網頁之更新。若上訴人確實自2009年起生產銷售系爭產品，何以Google搜尋所顯示之2011版本網頁仍以「New 2009」為頁首標題，至今尚未更新。若上訴人自2009年起就以推出系爭產品，即應提出廣告、DM、報價單等文書，以證明其連續使用之事實。而上訴人於國外參展之資訊，尚不得作為商標持續使用之證明，且未證明該商標於註冊後之國內使用事實，應認上訴人商標使用並非於國內使用。上訴人型錄之標示更可顯示上訴人非將「Micro Teeth 」使用於第25類商品，而係使用於第17類「生產時使用之射出成型塑膠」。上訴人發票無法證明上訴人將「Micro Teeth 」作為商標使用之事實，發票發出日期介於2005年至2006年間，至多只能證明上訴人於2005年至2006年有使用商標之事實，仍無法證明上訴人於起訴時（2013年1 月14日）前3 年有使用該商標之事實上訴人並無連續使用系爭商標之事實，其商標具有應廢止之事由。
㈡系爭商標後段之英文文字為「teeth 」，亦多可直接瞭解其
中文意義為「牙」或「齒」，且依系爭商標註冊證，其商標註冊實將「Micro 」與「teeth 」二字以連字線組合，使呈現「Micro-teeth 」字樣，而非連續之「Microteeth」字樣，使一般消費者，均能一眼看出「Micro-teeth 」一字為「微」與「齒」之組合，自可認定消費者可輕易知悉「Micro-teeth 」一字係表彰「微齒」之產品特徵，並藉此判定系爭商標屬於「商品之直接說明」，而非「暗示性描述」，故系爭商標不具識別性，系爭商標具有申請時有應廢止事由。
㈢被上訴人於系爭產品內使用「Micro Teeth 」、「Mirco-te
eth 」字眼，實係為了說明系爭產品的技術特徵，非以使用他人商標作為主要目的，應不致構成商標侵害情事。若被上訴人係將「Micro Teeth 」、「Mirco-teeth 」作為商標使用，又何必在系爭產品上標註被上訴人自有「CareShe 」之商標。
㈣被上訴人為設計、製作系爭鞋墊之產品設計費、3D模型設計
費、模型製作費等，共594,161 元。被上訴人於100 年1 月
1 日至101 年12月31日止，量產系爭產品之包裝費用、製造費用以及模具開模費用，共1,727,911 元。被上訴人專為銷售系爭產品所支出之行銷費用，共111,210 元。被上訴人專為銷售系爭產品所支出之特展人員費用，共308,714 元。被上訴人為運送系爭產品，至少支出43,588元之運費。截至10
0 年發售系爭產品後，至101 年12月31日止，銷售所得僅1,315,002 元。被告自100 年始販售系爭產品，且被上訴人販售所得僅1,315,002 元，但支出必要成本共2,785,584 元，經營至今，被上訴人尚未在此產品上回收其投入之必要成本，截至101 年12月止，被上訴人在該品項仍虧損1,470,582元。被上訴人之「所得利益」應扣除前述銷售侵權產品之成本，然被上訴人並未因銷售系爭產品而獲取不當利益。
㈤上訴人主張被上訴人於起訴後仍持續使用系爭商標情事，已
與事實不符，被上訴人於被訴後為儘速應變，係收回系爭產品並儘速利用現有貼紙（字樣：心機美足墊）覆蓋於第一批商品上，並重新設計「Micro Pretty」貼紙、「Micro Pretty」外包裝等，儘速於工廠重新覆蓋「Micro Teeth 」字樣或生產新外包裝。
㈥並於本院審理時補陳略以：
⒈上訴人仍未證實系爭商標並無商標法第63條第1 項第2 款之廢止事由：
⑴上訴人提出原證7 、8 、9 主張其於2009、2010年國外
參展，於目錄、攤位上有使用「Micro-teeth 」情事，惟原證8 、9 並未附具刊印日期、該參展資訊與目錄亦非成冊且連續裝訂之文件，並無可信性。上訴人提出證
3 照片並無任何得拍攝資訊佐證或拍攝日期，足以辨識上訴人所稱之「產品用於西元2010年1 月21日美國鹽湖城國際冬季戶外用品展」、「照片拍攝於2011年1 月20日左右美國鹽湖城國際冬季戶外用品展」等資訊，上訴人所稱國外使用事實真否，已有可議。此外，縱使原證
7 、8 、9 為真，亦僅是國外參展使用「Micro-teeth」作為其展覽攤位的使用名稱，並未具體使用於第25類的實際商品，仍無法證明上訴人曾於國內外將「Micro-teeth 」用於第25類商品上，作為商標使用之事實。
⑵上訴人所提出證物及主張，乃刻意結合「出口」以及「
海外參展」二事，混淆其有出口海外、在海外展覽之商標使用行為，然而「出口商品」以及「海外展售」分別為不同之商標使用態樣。「出口商品」固屬商標法第5條所稱之「使用」，但上訴人所提證物根本無從證明其確實有自臺灣出口第25類產品至國外地區之事實。此外，「海外展售」之行為則屬於「海外陳列商標」，而依「法官辦理智慧財產刑事案件手冊」已明確載明依商標法之「屬地主義」，海外所為之陳列行為，並不符合我國商標法第5 條之商標使用行為。縱上訴人海外展售事實為真（被上訴人否認之），其海外展售行為亦與商標法第5 條之「使用」有違。
⑶上訴人所提出發票資訊，縱使用文字為「PART OF SHOE
」、「PART OF FOOTWEAR」，其所銷售者並非鞋類製品：
上訴人雖陳明原證10第9 頁產品規格係指鞋墊包裝箱之規格，該訂單共1,420 個產品，裝箱竟只有36公分x32公分x27 公分，顯見單個產品必定非鞋墊製品，否則如何以該包裝箱裝載1 千4 百餘個鞋墊？上訴人以該包裝內容物為鞋墊商品之推論，顯然與經驗法則有違，不容採信。又上訴人自2009年5 月開始之發票，雖產品敘述欄位載明為「PART OF SHOE」、「PARTOF FOOTWEAR 」，然產品規格為1 set ，價格動輒為美金300 至2,600元不等，品名尚包含「sealing tools 」、「toolingcharge」、「heated roller press machine and heatcontrol bo 」、「New screen（only printmold）」，均可證明上訴人自2009年起之發票與靴鞋類產品無關。上訴人原證10於2012年以後之發票，產品敘述雖仍為「PART OF FOOTWEAR」，但產品品名包含不乏為「Scr
een Print 」、「Tooling Change for Curved Zipper」、甚至於發票號碼UTS-0000000 之發票，發票商品敘述欄位內可見「模具縮圖」，益證其發票所載商品並非第25類商品。更甚者，上訴人提出2013年發票品名，更直接記載為「Mold of Footwear」，顯見其交易標的為「模具」而非「鞋類製品」，更未構成將系爭商標使用於第25類之情事。上訴人雖稱其有銷售、販賣致國外之情事，惟綜合觀察上訴人所提發票、產品照片等間接證物，均不足使任何第三人合理推論、相信上訴人於起訴前三年內有任何使用系爭商標之事實。
⑷依據基隆關基普六字第1031035006號函所陳資訊，上訴
人出口名為「Part of footwear」者，僅有101 年7 月27日之申報資料，由該申報資料可知，上訴人出口內容為「RBK-13E SKATE BLADDER RIGHT 」、稅則編號為「6406.99.19.40-1 」，其出口物品乃為「塑膠製其他鞋靴零件、可調換之襯底、鞋跟墊子及其類似品（Otherparts of footwear, removable in-soles, heel cushions and similar articles, of plastics）」，且僅為該稅則號別物品中之「塑膠製其他鞋靴零件/parts
of footwear 」，亦即如稅務稅則編號起始號碼為「64
06.99.19」者，均屬「塑膠類其他靴鞋零件」。況如為鞋靴商品本身，有關塑膠材質之鞋靴，稅則號別則為第6402.99.90號「其他鞋類，外底以橡膠或塑膠製而鞋面以塑膠製者」；稅則號別第6402.19.00號「其他運動鞋靴，外底以橡膠或塑膠製而鞋面以塑膠製者」，與系爭報關單之6406.99.19等分類顯為二事。
⑸依據上訴人103 年2 月4 日陳報「Skate Bladder 」照
片可知，上訴人出口之「Part of footwear」實為「置於溜冰鞋鞋筒處之塑膠墊片」，其性質亦與塑膠類靴鞋零件，而非靴、鞋本身，其作用性質更非第25類之鞋類，由上訴人所提產品照片及報關資訊，均足證明上訴人在起訴前3年根本無進出口第25類商品之事實。
⑹由聯邦快遞公司函覆內容可知，上訴人於99年1 月31日
起至102 年1 月31日止，僅於101 年11月19日出口名為「Part of foot wear 」一件，其報關單內亦已記載該產品為「冰鞋氣囊」、稅號稅則為「6406.99.19.90 」，亦屬「其他材料製其他鞋靴零件；可調換之襯底、鞋跟墊子及其類似品/Other parts of footwear;removab
le in-soles, heel cushions and similar articles,
of other materials. 」。由此亦可證明上訴人即便出口商品為「Part of footwear」，然該等商品僅為「氣囊」，顯屬第17類塑膠射出類商品，而與系爭商標所指定使用之第25類商品無涉。
⑺再者，由洋基公司回覆光碟，可將上訴人在起訴前3 年
間，出口產品分類為「Part of footwear」（鞋類零件）、「Garment Accessories 」（服飾配件）以及其他類別。Part of footwear（鞋類零件）部分，經被上訴人查詢上訴人出口鞋類零件者，僅有101 年10月至12月、102 年2 月間，出口商品名稱記載為「Part of footwear」者，然而該等INVOICE 在Brand 欄位均記載「NOBRAND 」，Mark欄位均為「N ／A 」，且部分INVOICE內更兼有「SAMPLE」（樣品）、「NO COMMERCIAL」等字，均顯示該等出口產品，不僅未使用系爭商標，更係「測試用」、「非營業用」，而與商標法上商業使用、出口銷售等使用方式有別。另Garment Accessories （服飾配件）佔上訴人出口產品種類90% ，由其invoice敘述可知，多數服飾配件為「拉鍊」（zipper ） 類別，該等服飾配件至多為第26類之鈕扣、拉鍊（商品組群編號2604），而非第25類之靴鞋類別。至於其他類別，例如上訴人在100 年間曾出口「Case for IPAD2」、「
For Exhibition、non commercial」物品、在102 年間出口「Plastic cooking utensils」，該等INVOICE 之Brand 欄位為「NO BRAND」或是其他廠牌之商標，更顯上訴人根本未出口第25類商品，且綜觀上訴人各項出品商品之共通性質，顯見其係一塑膠射出製品之公司，並非經營第25類服飾及靴鞋等與流行文化商品有關業務，自難期係於該等期間內有出口第25類商品之事實。⑻上訴人雖稱其出口之Skate Bladder 為第25類「靴、鞋
及鞋墊」產品，惟被上訴人遍查尼斯分類指定商品類別，只有第28類之「Bladders of balls for games ／運動用球的球膽」使用「Bladder 」作為商品特徵，其於類別或服務並無「Bladder 」等敘述；如以商品「鞋墊」、「墊」類查詢，亦僅有包含「pad 」名稱或「-pad」字根之商品。換言之，上訴人所提出「Skate Bladde
r 」不僅與第25類商品無關，更顯與尼斯分類商品中「墊」類相關商品無關，是上訴人出口「Skate Bladder」，亦不屬「於第25類商品使用系爭商標」之行為，系爭商標仍有應廢止事由。
⑼證人○○○任職立兆公司期間（100 年8 月至102 年3
月），負責網頁設計、行銷以及網路維護，而其在104網頁上也敘述「New 2009 Micro-teeth」是其作品，並經證人○○○當庭承認。依據證人○○○證稱，本件被上證7 公證書附件5 圖片、被證4 所涉圖片均為○○○所經手，在在證明上訴人陳稱「自2009年即在公開網路上使用Micro teeth 商標於第25類商品」等語，顯屬無稽。
⒉被上訴人於起訴後即致力於更換產品包裝、貼標、變更行
銷內容等方式，避免衍生無謂爭議。被告於台隆手創館、City Super等實體據點之產品均於102 年1 月30日更換完畢，其中台隆手創館更提出退貨同意書為證。惟囿於台隆手創館內建產品代碼無法立即更換，遂造成上訴人於102年2 月間購買時，發票品名仍顯示「Micro-teeth 」，然此發票文字與被上訴人是否仍持續銷售載有「Micro-teet
h 」文字之商品，實為二事。是上訴人屢稱被上訴人持續侵害、惡性重大云云，於法並無理由，亦與事實不符。
⒊被上訴人所銷售之系爭侵權產品為第10類醫療用商品，而
非上訴人商標登記第25類「靴、鞋」類商品，實則，被上訴人使用「Micro-teeth 」文字之商品，均係為協助女性穿著高跟鞋時，可透過該等商品的「微齒結構」，降低因穿鞋所致的壓力、不適感或是足部摩擦等傷口，此可由被上訴人產品結構及產品使用材質「醫療級矽膠」等事實，證明系爭商品係作為具有特定功效產品訴求而使用，而非一般常人所使用的日常鞋墊或鞋類製品而已。
⒋上訴人就被上訴人收入數額與成本之意見，已悖於市場交易常識與相關事實，並不可採：
⑴上訴人認被上訴人收入為2,814,365 元，顯係刻意忽視
被告提出銷售數據與市場交易情況。被上訴人為產品製造者，產品製造後需售由通路商銷售，故必先將貨品運送至通路商處，而產生必要運費；通路商以原價三成至五成不等之價格（配合通路商折扣活動，尚會下修進貨價格）向被上訴人購買產品後，被上訴人仍須依據通路商要求另聘專職人員於通路商處推銷產品、製作通路商所需文宣，此等推廣成本均需由被上訴人自行吸收。而通路商於購買產品後的所有獲利與收入則全數歸予通路商，是被上訴人之實際收入僅止於「銷售至通路商」處而已，故本院函查台隆手創館、莎莎、Yahoo 等回覆，其數額均為「通路商末端銷售收入」與被上訴人實際收入仍有差額，上訴人將末端通路商收入與製造商收入混為一談，實已悖於交易常情。
⑵被上訴人之商品具有多個系列，系列產品並非一次全數
推出，而是被上訴人依據「Micro Teeth 」微齒技術，設計最初商品並進行市場調查後，逐步更新產品內容與產品設計，定期推出不同產品。是以，縱使被上訴人產品最早於99年上架，於100 年、101 年提出新一代產品，則新產品之設計費用則係於100 年方產生，故上訴人稱被上訴人提出「設計費用」不合常理等，顯有誤會。
三、參加人未為參加聲明，惟陳稱：參加人認為上證9 、上證10的商品建議應修正成溜冰鞋的緩衝墊，參加人以上證9 、上證10的商品實際照片為準，建議這應是第28類的商品是溜冰鞋緩衝墊。參加人考量商標法第5 條有關商標使用要件是否符合，雖商業收據是有表示系爭商標Micro -teeth圖樣，有可能符合第5 條第1 項第4 款的情形，但不是以單一的使用證據來考量，要加上其他使用證據加以勾稽判斷。參加人因上訴人於102 年1 月30日以前3 年內沒有使用系爭商標之事實，已綜合各項證據作成系爭商標應廢止處分等語。
四、原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人歐燦公司應停止使用「Micro teeth 」文字為其護足墊、足護墊、保護貼等釋壓護足系列產品之商品標示。㈢被上訴人歐燦公司及柯郭昌應連帶給付上訴人150 萬元，及自102 年1 月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢若受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
五、本件兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第145及146頁）：㈠上訴人為系爭商標之商標權人，權利期間93年7 月1 日至10
3 年6 月30日止，指定使用於申請時商標法施行細則第13條第25類「衣服、運動鞋、工作服、滑水裝、釣魚背心、防水服、靴鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、領帶、冠帽、禦寒用耳罩、帽舌、運動帽、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、靴鞋用防滑器」等商品（見原審卷㈠第13頁）。
㈡被上訴人歐燦公司於其生產製造之護足墊、足護墊、保護貼
等釋壓護足系列產品（即系爭侵權商品）上標示「Microteeth 」之文字，並在其公司網站及奇摩商城網站等網路通路販售系爭侵權商品，有101 年12月21日目擊公證所作成之公證書第4 、7 至11、16、18、20、22至25、28、29、32、
33、34、35、39、40、42、43、45、46至48、51、52、57、
58、63至66、69至71、76、77、83、84、89至92、94、96、
97、99、101 、104 、108 、111 、113 、114 、115 、11
7 、118 、120 、122 、124 至128 、131 、132 、134 、
135 、137 、138 頁記載系爭侵權商品外包裝或商品名稱上載有「Micro teeth 」文字為其商標標示即明（見審卷㈠第13頁）。
㈢被上訴人於原證3 明細（含發票）所示時、地使用「Micro
teeth 」文字銷售之護足墊、足護墊、保護貼等釋壓護足系列產品。
六、本件兩造之爭點則為（見本院卷㈠第146及147頁）：㈠系爭商標是否有現行商標法第63條第1 項第2 款規定迄未使
用或已經停止使用滿3 年，而應廢止而無效？系爭商標是否有修正前（92年修正公布）商標法第23條第1 項第2 款、第
4 項規定不具識別性，而不得註冊無效？㈡被上訴人歐燦公司是否於SASA莎莎百貨、「HANDS 台隆手創
館」太平洋SOGO百貨專櫃、明曜百貨專櫃及微風廣場專櫃等實體通路販售系爭侵權商品外包裝記載「Micro teeth 」文字為其商標標示？㈢系爭侵權商品是否與系爭商標所指定使用之商品同一或類似
？㈣上訴人得否依商標法第69條第1 項規定請求被上訴人停止使
用「Micro teeth 」文字為其護足墊、足護墊、保護貼等釋壓護足系列產品之商品標示？㈤上訴人得否依商標法第69條第3 項、民法第185 條、公司法
第23條第1 、2 項規定請求被上訴人歐燦公司、柯郭昌應連帶給付上訴人150 萬元及利息？⒈被上訴人歐燦公司是否未經商標權人同意，以行銷之目的
，構成商標法第68條規定，而有侵害系爭商標商標權之行為？⒉被上訴人歐燦公司及被上訴人柯郭昌是否連帶賠償150 萬
元及利息？
七、本院得心證之理由：㈠按（第1 項）當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止
之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定，（第2 項）前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。被上訴人於本件抗辯系爭商標有廢止之原因，本院就此抗辯應自為判斷。
㈡次按商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已
滿3 年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第2 款本文規定。又商標法第5 條及第67條第3 項準用第57條第3 項復明定，商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⒈將商標用於商品或其包裝容器。⒉持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。⒉將商標用於與提供服務有關之物品。⒋將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。亦即，商標法第5 條所稱之「行銷」，應指向市場銷售作為商業交易之意，而行銷之地域參酌商標法係國內法及採屬地主義之精神，固指我國領域而言，但除行銷於我國國內市場外，從我國領域出口者（標示的註冊商標商品於我國產製），仍是屬於我國領域有關之使用。因此，註冊商標之使用，須係商標權人本身或被授權使用人主觀上有為行銷於我國市場之目的，將該商標用於其指定之商品/ 服務或其他有關物件，或利用媒介物之行為，足以認為使用人在商業交易過程中真實的使用商標，且其使用有使相關消費者認識其商標之來源。
㈢本件被上訴人係主張系爭商標有首揭商標法第63條第1 項第
2 款規定「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年」之情事，於102 年1 月31日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請廢止其註冊。上訴人則依被上訴人所提上訴人公司網頁公證資料，並於原審提出西元2010年1 月21至24日、2011年1 月6 至9 日、2012年7 月12至15日及2013年間參加國際商展展覽目錄、商品型錄、銷售發票等證據資料，及於本院聲請向基隆關、洋基公司、聯邦快遞公司函調之出口文件、COMMERCIAL INVOICE、PACKING LIST等資料，辯稱該公司於被上訴人申請廢止日前3 年內確有使用系爭商標於其指定使用之「衣服、運動鞋、工作服、滑水裝、釣魚背心、防水服、靴鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、領帶、冠帽、禦寒用耳罩、帽舌、運動帽、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、靴鞋用防滑器」商品之事實，是關於此爭點即系爭商標是否有現行商標法第63條第1 項第2 款規定迄未使用或已經停止使用滿3 年即在於上訴人於被上訴人102 年1 月31日申請廢止之前3 年內是否有使用系爭商標於前揭鞋類等商品之事實，而此一事實依商標法第65條第2 項規定，應由上訴人舉證證明之。經查：
⒈系爭商標之圖樣係由以一般字型呈現之外文「Micro 」、「
teeth 」二字，中間以符號「- 」連接所構成，於93年7 月
1 日獲准註冊，並核准延展註冊至113 年6 月30日，指定使用於「衣服、運動鞋、工作服、滑水裝、釣魚背心、防水服、靴鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、領帶、冠帽、禦寒用耳罩、帽舌、運動帽、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、靴鞋用防滑器」商品。
⒉本件依上訴人所提出之證據資料及本院函調之出口文件、COMMERCIAL INVOICE、PACKING LIST等資料觀之：
⑴上訴人主張依被上訴人所提被證4 之上訴人公司網頁資料
可知上訴人於註冊系爭商標後已有使用系爭商標之事實，並無繼續停止使用滿3 年之情事云云。查該上訴人公司網頁資料於頁首載有「New 2009」、「Micro-teeth 」、「shoe-pads 」上下三行呈現之字樣（見原審卷㈠第204 頁），雖該網頁確有標示系爭商標之字樣，但「shoe-pads」（鞋墊）與系爭商標指定使用之商品並不相同，故尚需審酌上訴人是否可提出標示系爭商標於指定使用商品之廣告、DM、報價單、產品價格等文書之其他使用證據，並加以綜合判斷，僅以上訴人公司網頁資料難以證明上訴人係為行銷之目的而有連續使用系爭商標之事實。惟依據上訴人所提出證據及本院函查之資料，並無法認定上訴人於被上訴人申請廢止系爭商標日之前3 年內有連續使用系爭商標之事實，茲分述如下。
⑵上訴人提出於西元2010年1 月21至24日、2011年1 月6至9
日、2012年7 月12至15日及2013年間參加國際商展展覽目錄明白標示系爭商標及商品型錄上亦有系爭商標標示於指定鞋類商品及銷售發票，主張並無註冊後繼續停止使用滿
3 年云云。惟查：上訴人所提原證7 、原證8 、原證9照片（見原審卷卷㈠第260 至290 頁），雖有標示系爭商標之相關產品呈現，然該照片並無任何資訊或拍攝日期，難以證明上訴人於被上訴人申請廢止日前3 年有使用事實。
再者上訴人所提之發票記錄（即原證10，見原審卷㈠第29
1 至344 頁），均係提供給國外客戶，且再核上訴人之參展資料均係於國外使用等情，而商標法係國內法及採屬地主義之精神，應指我國領域內之地域而言。因此，系爭商標之使用，須係上訴人主觀上有為行銷於我國市場之目的，將系爭商標用於其指定之商品或其他有關物件，或利用媒介物之行為，須達足以認為上訴人在商業交易過程中真實的使用系爭商標，且其使用有使我國相關消費者認識其商標之來源。惟查依上訴人所提上揭資料固標示有系爭商標之字樣，惟上開參展資料及單據僅係作為上訴人確有於國外銷售其載有系爭商標之商品予外國廠商之交易憑證，且由其標示方式，至多亦僅能認知上訴人有從事系爭單據所載「PART OF SHOE」、「PART OF FOOTWEAR」、「FOOTWEAR ACCESSORIES」、「MOLD OF FOOTWEAR」之銷售事宜，尚難知悉上訴人是否確將系爭商標使用於指定商品及其相關物件，以表彰其為該等商品本身之產製者。另查，該等發票均以英文做成，收貨公司處所包含美國麻薩諸塞州、伊利諾州、中國廈門、越南等，其發票內尚用印「上訴人進出口專用章」，均可見系爭商品係向國外客戶使用，且系爭發票「Description of Goods」欄位，僅記載其產品係「Part of shoe」、「Part of Footwear」，並未標示發票內所涉產品已使用系爭商標；且其實際使用方式參照上述，亦非使用於鞋類商品本身，若與上訴人所稱商品合併觀察，上訴人商品應係使用於「標示LOGO」之塑膠墊片，而非使用於鞋類，而不是作為鞋類或服飾類商品使用，由此產品說明亦可知悉上訴人並未於第25類商品中使用系爭商標，亦難認使消費者認知上訴人有使用系爭商標以表彰其所指定商品。另依上訴人所提出商品型錄照片，其鞋墊本身均未標示系爭商標，鞋子照片部分固有系爭商標之標示，惟查除其上均無日期之標示，無法確知其使用日期，另上訴人於第二審審理中分別於103 年1 月20日及10
4 年4 月30日當庭提出之實品（證物均外放），關於鞋墊部分或未呈現日期，或所呈現之日期為2015年3 月1 日，而在被上訴人申請廢止日期之後，故無法證明系爭商標在被上訴人申請廢止前3 年內確實有使用於其所指定之鞋類商品之事實，關於104 年3 月18日購買之Reebok運動鞋部分，亦係在被上訴人申請廢止日期之後，是以均難用以證明系爭商標之真實使用，且已符合一般商業交易習慣，則其所提實品及發票單據部分自難作為系爭商標有使用於其指定使用鞋類商品之論據，且亦難以作為上訴人為行銷其商品目的而在國內使用系爭商標之證據。
⑶上訴人雖以原證13、14內部信件，主張台隆公司副理曾至
上訴人公司探訪具有系爭商標之鞋墊、事後造成台隆公司、被上訴人搶單而喪失收益云云。然查，上訴人於原審早已於一審言詞辯論終結前自承5年未銷售該等產品，既然未曾銷售，則上訴人主張台隆公司、被上訴人搶單，並無依據。何況原證13、14之信件，至多是「討論鞋墊產品合作事宜」，與鞋墊上有無系爭商標實屬二事，遑論該等信件根本無任何字眼提到「Micro teeth 」或類似字眼。是以，姑不論該等文件之形式真正得否確認，縱使上訴人提出該等內部信件，亦無從證明其因此受到任何損失。此外，上訴人所提出上證7 僅為其公司內部文件，無法確認其真實性，縱上訴人於內部文件內記載「Micro teeth」文字，該等文件亦僅為公司內部設計、流通之用，與行銷、商標使用無關，反而更得證明「Micro teeth」字眼，係設計「微齒」結構時，設計者常記載之「敘述性文字」而不得作為商標使用。況且，上訴人於原審言詞辯論時亦自承5 年來均未有標示系爭商標之商品生產紀錄，因為後來亦接不到單等語（見原審卷㈡第256 頁），則更難以認定上訴人於被上訴人申請廢止日前3 年內有使用系爭商標之使用證據存在。
⑷證人○○○於本院103 年4 月7 日到庭證稱：「（問：這
些商品是否上訴人公司到國外參展的商品。）確認是。（問：這些照片是否於國外參展所拍攝？）是。（問：何年拍攝照片，證人是否記得？）至少都有四年左右。」等語，可證明該等照片均已拍攝多年，且拍攝地點均為海外，縱認該等照片為海外行銷之證明，惟海外行銷仍與商標法屬地主義限於國內使用，有所不符。又證人○○○於當日復證稱：「（問：地點何在？）都在美國，全都在美國，同一個城市，猶他州鹽湖城。（問：這照片是否證人可清楚記得是證人所拍或是同事幫忙拍的？）沒辦法確定。（問：確切拍攝日期證人是否能記得何年月嗎？）沒辦法。」等語，更可證明證人只知悉原證8 等照片係拍攝於美國，用於美國當地推廣用，至於拍攝時間更久遠不復記憶，是證人該等陳述僅得證明上訴人曾於多年前於海外推廣上訴人公司產品，至於照片拍攝日期、拍攝者等已無可考，是不得將原證8 等欠缺拍攝日期之照片，作為對上訴人有利之事實認定之證據。承上可知，上訴人銷售、參展行為均係發生於國外，而不符合商標法屬地原則，其於國外參展並非於我國境內所為系爭商標之使用。此外，證人○○○證稱：「（問：原證8 剛提示的產品這些商品你出貨的時候，你們公司就會在物品上打上「Micro-teeth 」商標的文字嗎？）現在我看到的都有。公司規定必須要有但他沒有的話可以說是QC的問題或其他問題，不能叫我保證每片都會有，我可以確定公司規定產品出去就要有「Micro-teeth 」的商標。（問：就證人所知公司規定如此，但證人是否因為僅負責業務不負責出貨所以無法確切知悉出貨的樣子？）是。」，由此可知，證人○○○身為業務人員，而非出貨品管人員，依其職責範圍並無法確認上訴人公司實際出貨產品曾否使用系爭商標，其證詞更無從證明上訴人曾於出口貨品使用系爭商標之事實。
⑸證人○○○於103 年9 月7 日到庭證稱：「（問：證人擔
任立兆公司期間，您的主管為何人？）是否涉及營業秘密。（問：主管是何人與具體工作內容有關。主管的內容當然與待證事實有關。不清楚證人與上訴人為何抗拒證言。）我與立兆簽署的營業秘密合約中上面寫很多內容，上面有寫包含行銷技巧也是營業秘密。（問：請問證人於立兆公司任職期間內，於立兆公司就你瞭解有無其他美工人員？）先確認此問題有無與營業秘密有關。（問：證人看過剛的資料（即被上證7 公證書及附件），是否你於104 人力銀行的資料？）是沒錯，但我需要補充說明，對於我上一次陳報狀拒絕證言的說明，我需要清楚解釋我刊登於
104 履歷上自傳的資料，因我當初整理這份資料時，不小心忘記我進立兆公司有簽署保密協定，一進公司第一天簽一大堆資料，沒有影印一份作為留底，離職時完全忘記有這回事，所以不小心將自己有經手的東西認為不錯的東西放至自己的作品集中，等收到鈞院通知單時，我才發覺自己犯下大錯，不小心忘記自己有簽署營業秘密這協議。所以我認為是否照那份保密協議來看，我這些東西都不應刊登在自己履歷上的連結，因為自己的不小心洩漏秘密。但因自己的不小心洩漏這秘密，被上訴人才會取得這照片）、（問：僅問是否係證人刊登於104 網頁上的資料？）是我不小心忘記我有跟立兆公司他們有簽保密協議，是我不小心放上去的。（問：證人離職後，或於法院作證前，有無立兆公司的人與你聯絡過違反營業秘密之責任或後果問題？）輾轉間有聽說立兆公司要告我，未經他們同意將作品放在上面。」等語，可知，本件被上證7 公證書附件五圖片、被證四所涉圖片均為○○○所經手，足認上訴人陳稱「自2009年即在公開網路上使用Micro teeth 商標於第25類商品」，顯屬無稽。又證人○○○復證稱：「（問：
如證人拒絕說明主管名稱是因為行銷技巧問題，請問證人工作內容是否有包含行銷？）是。（問：是否認為於公司的DM設計即包含產品行銷？）是。」等語，可知證人在上訴人公司所為工作，包含網路行銷、設計廣告等工作內容。再者，證人○○○於閱覽被上證7 附件五圖片後證稱：
「（問：證人放於104 網頁上的資料及104 網頁徵才的敘述是否真實的？）如果我沒有記錯的話，應該算是。（問：證人剛剛看到的附件5 的圖片是否是證人做的？）是我曾經經手過的。（問：立兆公司的首頁內容及網站維護是否也是證人的工作事項之一？或證人於立兆公司任職期間中有無做過首頁內容或網站維護的工作內容？）有做過修改。」等語，可知證人任職立兆公司期間（100 年8 月至
102 年3 月）。又證人負責網頁設計、行銷以及網路維護，而其在104 網頁上也敘述「New 2009 Micro-teeth」（被上證7 第9 至第10頁）是其作品，並經證人當庭承認。
由此足認，上訴人公司所謂「New 2009 Micro-teeth」頁面絕無可能在2009年即存於上訴人公司網頁，不足作為證明上訴人於被上訴人申請廢止系爭商標日之前3 年內有使用系爭商標之有利證據。
⑹依據本院向基隆關函調上訴人於被上訴人申請廢止系爭商
標前3 年內之出口「Part of shoe」、「Part of footwear」之報關資料可知，基隆關所回報資料與原證10無任何一筆發票相符，顯見上訴人所提出之原證10不足以證明其商標使用事實。又查，依基隆關基普六字第1031035006號函所回覆之出口報單（下稱「系爭報關單一」）、包裝單（Packing List）及發票（Invoice ）（證據外放）係上訴人於101 年7 月27日以免審免驗通關方式放行，僅提供報關電腦檔並無書面資料，可認上訴人於當時並未審驗即無系爭商標使用之事實，而上訴人依基隆關於103 年6 月25日通知補單之上開系爭報關單一、包裝單及發票，並非上訴人於被上訴人申請廢止前3 年內之資料，無法作為該期間內之使用證據，縱認上開系爭報關單一、包裝單及發票得採為使用證據，惟亦應認定上訴人於被上訴人申請廢止系爭商標前3 年內唯一以「Part of footwear」為名義出口者，僅系爭報關單所涉該次交易，在此期間上訴人並無其他任何出口「Part of shoes 」的紀錄。次依系爭報關單內關於品牌（Brand ）記載欄位所記載，其各出口商品Brand 欄位均為「NIL 」，僅有在報關單最未欄位記載「Material on have Logo:Micro- teeth」文字，顯見該次出口商品僅將「Micro-teeth 」作為包裝材料的標示，而非為行銷目的用於商品本身之「商標標示」，否則，如上訴人確實將「Micro-teeth 」作為商標使用，則該報關單上Brand 記載則不會出現「NIL 」，而是直接在Brand欄位出現「Micro-teeth 」標示。另依據上訴人所出口商品包裝單、發票內關於SHIPPING MARK 之記載可知，上訴人該次出口商品外包裝需加註「EVERON」字樣，只有包裝材料是加註「UTS 」、「Micro-teeth 」等字眼，更顯示上訴人出口該等商品時，最外層且足使大眾知悉之包裝方式，祇有「EVERON」而已，而非「Micro-teeth 」，上訴人縱使報關出口之物品，純係為國外貿易商Everon公司代工生產最終銷售予Reebok公司之零件，其物品上縱使有「Micro-teeth 」字樣，亦非以行銷目的加以使用，以上訴人報關出口物品之包裝而言，亦已明載外包裝或紙箱嘜頭須標示進口商Ervron之公司名稱，是上訴人出口時之包裝方式，亦無從使任何消費者認識或知悉系爭商標有使用於商品出口之事實。
⑺依據聯邦快遞公司函覆所提出之報關單、Invoice 和Pack
ing List等資料（見本院卷㈡第1 至7 頁），可知聯邦快遞公司於99年1 月31日起至102 年1 月31日止，就上訴人出口品名為Part of shoe、art of footwear 之出口報關單，僅編號CF//01/550/4084Z之報關單（下稱「系爭報關單二」）而已，與上訴人一再陳稱多次出口該等產品之主張有所不符。次查，依據系爭報關單二內「稅則號別」記載「6406.99.19.90-0 」種類可知，其出口物品為「其他材料製其他鞋靴零件、可調換之襯底、鞋跟墊子及其類似品（Other parts of footwear, removable in-soles,heel cushions and similar articles, of other materials」，輔以報關單內記載「Part of Footwear（冰鞋氣囊）」文字，更可確認上訴人輸出內容為「冰鞋用氣囊」，而冰鞋氣囊乃係為提昇冰鞋穩定性之鞋類零件，類似球鞋氣墊構造，不論自商品來源是否足生混淆誤認要素之使用原料、製造方法、製造產業別及銷售管道、銷售對象等加以衡量，其出口之「冰鞋氣囊」均與第25類之「靴鞋類」，甚或其他類別之塑膠「鞋墊」商品有所區別。況依系爭報關單二內關於品牌（Brand ）記載欄位所述，各出口商品Brand 欄位均為「No Brand」，顯見該次出口根本未將「Micro-teeth 」作為商標使用，否則該報關單上Bran
d 記載則不會出現「No Brand」，而是直接會在Brand 欄位出現「Micro-teeth 」標示。另依據一般交易常情，嘜頭所載文字即為貨運商品之商標或服務來源，任何第三人判斷商品之來源或品牌，首要觀察對象即為嘜頭，如在商品封箱外有嘜頭標示，一般人均會認為該嘜頭所代表之公司即為系爭商品之來源。然聯邦快遞公司回覆包裝單(Packing List)內，不僅無品牌記載，其外包裝之ShippingMark（嘜頭）亦記載為「EVERON」，而非「Micro-teeth」，顯見於上訴人之出口行為中，唯一會產生商標品牌認知之標示，並非「Micro-teeth 」，而是「EVERON」，以任何第三人角度而言，均合理認定「EVERON」方為該商品之商品來源，而無從知悉該等商品和「Micro-teeth 」之關聯。另依聯邦快遞公司函覆之Invoice 內品牌（Brand）記載，亦已明確記錄「No Brand」，Shipping Mark 只寫明「as packing list 」，由此記載和前述資訊互相對照勾稽，更可證明上訴人該次出口根本未曾在包裝上有任何關於系爭商標之記載，出口時也未將「Micro-teeth 」列為商標記錄內，是該次出口未曾使用系爭商標，而未構成商標使用事實。是以，上訴人出口時之包裝方式，亦無從使任何消費者認識或知悉系爭商標之出口事實。故一般消費者如直接觀察上訴人出口商品，也只能從外包裝記載的「Everon」文字，確認該等商品與「Everon」有關，而無從發現該等商品與系爭商標、與上訴人間到底有何關聯，由此益證上訴人出口該等商品時，係將該商品交付予特定製造廠商，非在國外自由銷售，其標示也無從使一般人聯想到該商品是由上訴人所外銷，是以，依據聯邦快遞公司函覆之報關單二、Invoice 和Packing List等資訊，實無法證明上訴人於被上訴人申請廢止系爭商標前3 年內有使用系爭商標之事實。
⑻依據洋基公司函覆（見本院卷㈡第35頁）所提出之光碟（
證物外放），可將上訴人在被上訴人申請廢止系爭商標前
3 年內，出口產品分類為「Part of footwear」（鞋類零件）、「Garment Accessories 」（服飾配件）以及其他類別。分別說明其出口狀況如下：
①Garment Accessories （服飾配件）占上訴人出口產品
種類90% ，尤其invoice 內敘述可知，多數服飾配件為「拉鍊」（zipper）類別，該等服飾配件至多為第26類之鈕扣、拉鍊（商品組群編號2604），而非第25類之靴鞋類別，不足以證明上訴人有出口第25類商品之事實。
②Part of footwear（鞋類零件）：
上訴人出口鞋類零件者，僅有101 年10月至12月、102年2 月間，出口商品名稱記載為「Part of footwear」者（見本院卷㈡第129 至137 頁），然而該等INVOICE內，在Brand 欄位均為「NO BRAND」、Mark欄位均為「N/A 」，甚至部分INVOICE 內更兼有「SAMPLE」(樣品) 、「NO COMMERCIAL 」等字，均顯示該等出口產品不僅未使用系爭商標，且係測試用、非營業用，而與商標法上商業使用、出口銷售等使用方式有別。是以，上訴人不得以此等文書，主張其於被上訴人申請廢止系爭商標前3 年內有使用系爭商標於第25類商品之事實。
③就其他類別部分，例如上訴人在100 年間曾出口「Case
for IPAD2」、「For Exhibition、non commercial」物品、在102 年間出口「Plastic cooking utensils」等（見本院卷㈡第138 至149 頁），該等INVOICE 之Brand 欄位記載為「NO BRAND」或是其他廠牌之商標，顯見上訴人根本未出口第25類商品，且綜觀上訴人各項出品商品之共通性質，亦足認其於被上訴人申請廢止系爭商標前3 年內未經營第25類商品即服飾及靴鞋等與流行文化商品有關之業務。
綜上可知，上訴人在於被上訴人申請廢止系爭商標前3 年內未出口系爭商標所指定之第25類商品之事實。
⑼被上訴人申請系爭商標廢止案已於104 年4 月14日經參加
人即智慧局作成系爭商標之註冊應予廢止之處分，有商標廢止處分書附卷可稽（見本院卷㈡第179 至184 頁），依據該處分書所述，上訴人提出之證據亦均不足證明上訴人在被上訴人聲請廢止系爭商標前3 年內有任何使用系爭商標於指定商品之行為，故依法廢止其註冊，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人以上訴人所提之使用證據無法證明其於被上訴人提起系爭商標廢止案前3 年內有使用系爭商標之事實，而依商標法第63條第1 項第2 款之規定，系爭商標應有廢止之事由，故被上訴人主張系爭商標有應廢止原因等語，於法有據，依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，上訴人於本件民事訴訟中不得對被上訴人主張權利。從而，上訴人依商標法第69條第3 項、民法第185 條、公司法第23 條第2 項規定，請求被上訴人連帶賠償150 萬元及法定遲延利息，並請求命被上訴人歐燦公司應停止使用「Micro teeth」、「Mirco teeth 」文字為其護足墊、足護墊、保護貼等釋壓護足系列產品之商品標示，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人之上訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
書記官 周小玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。