智慧財產法院民事判決
102年度民商上字第4號上訴人即附帶被上訴人 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 朱言貴被上訴人即附帶上訴人 偉利興業股份有限公司法定代理人 王淳瑛訴訟代理人 黃鈺華律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國101 年10月19日台灣屏東地方法院97年度訴字第275 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於102 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）駁回上訴人後開第二項之訴部分；（二）命被上訴人給付超過新台幣捌拾玖萬玖仟捌佰柒拾陸元，及自民國九十八年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告；（三）訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄（一）部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾貳萬元及自民國九十八年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄（二）部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國102 年4 月3 日言詞辯論終結前為附帶上訴（見本院卷第75頁) ，合於上開規定。
貳、實體方面：
一、兩造聲明及陳述：
（一）上訴人於原審起訴主張：其為附表一所示商標（以下合稱系爭商標) 之商標權人，上訴人於91年4 月1 日與被上訴人就屏東縣0000土庫加油站（下稱系爭加油站），簽訂「汽車加油站自願加盟契約書（類型Ａ）」（下稱系爭契約）。依系爭契約第8 條第2 項第1 、3 款、第20條約定：
「本契約終止後，甲方（即上訴人）之商標燈、服務標章及企業識別標示，依下列方式處理：（一) 乙方（即被上訴人）不得再行使用，否則甲方將依法追訴並請求損害賠償。…（三) 商標燈由甲方於十日內自行拆回，服務標章及企業識別標示則由乙方負責於十日內塗銷及拆除並妥善處理，不得有損害甲方商譽之情事。」、「契約時間：本契約自民國91年4 月1 日起至民國96年3 月31日止，共計
5 年（契約期限至少應有5 年以上），契約屆滿2 月前，雙方均無書面異議者，本契約自動續約乙次」等語，上訴人於系爭契約屆滿前之96年1 月12日以屏東復興郵局第3號存證信函通知被上訴人於契約期滿後即終止失效，至系爭契約屆滿後，上訴人亦未再與被上訴人續約，於96年3月31日契約屆滿後，被上訴人在未獲上訴人授權下，於附表二「侵害商標」位置欄所示之位置，仍繼續使用附表二「被侵害商標」欄之商標圖案，未自行移除、塗銷而侵害上訴人之商標權，此部分之損害，應以被上訴人96年度4月後油品銷售金額為計算標準，即新台幣（下同）2,970,
787 元。另被上訴人繼續使用上訴人商標，使一般民眾誤認系爭加油站仍為上訴人加盟店，且站內雖標示有24小時營業之告示內容，實際卻已無營業，令人誤認上訴人經營管理鬆散、實際服務不實等不良觀感，嚴重侵害上訴人商譽，此部分經送請財團法人中華工商研究院鑑定，鑑定結果認定上訴人損失為899,876 元。上訴人依系爭契約及商標法法律關係，提起本件訴訟。並聲明：１、被上訴人應將附表二「侵害商標」位置欄所示如「被侵害商標」欄之商標圖案予以塗銷、拆除。２、被上訴人應給付上訴人3,870,663 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。３、願供擔保請准宣告假執行。
（二）原審為上訴人一部有理由，一部無理由之判決，判決被上訴人應將附表二「侵害商標」位置欄所示如「被侵害商標」欄之商標圖案予以塗銷、拆除；被上訴人應給付上訴人899,876 元，及自98年1 月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分為附帶上訴。
（三）上訴人上訴聲明：１、原判決不利於上訴人部分廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,970,787 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。並主張：
１、系爭契約終止後，被上訴人不得以系爭商標對外營業：系爭契約於96年3 月31日到期，上訴人基於整體營業考量未與被上訴人續約，並於96年1 月12日以郵局存證信函向被上訴人表示契約期滿後即終止失效，不予續約（上證一），被上訴人自96年4 月1 日起已喪失加盟資格。依系爭契約第8 條約定，契約關係終止後，被上訴人不得再以系爭商標對外營業，亦不得使用加盟站統一規劃設置之商標燈、服務標章及企業識別標示，並應自行塗銷及拆除已使用於加油站之服務標章及企業識別標示。其次，依上訴人油品行銷事業部90年1 月30日（90）行銷直00000000號函所示，非合約民營站購買汽柴油之價格，以產品批售牌價表為基準，另加計每公升0.3332元（上證2 ）。上訴人於
96 年4月間共銷售予被上訴人8,000 公升之95無鉛汽油，總銷售金額為198,002 元，換算每公升約為24.75025元（上證3)，對照96年4 月11日95無鉛汽油之批售價為24.417元（上證4)，可證明上訴人係非合約民營站為基礎，將批售價每公升加計0.3332元售予被上訴人。再者，被上訴人自96年4 月起不具加盟站身份，上訴人無從對其進行監督管理，亦無從保證其品質，被上訴人繼續使用系爭商標，不僅對其他加油加盟站不公平，亦使公眾誤認其係受上訴人管理情事，有損害公共利益及市場公平競爭，阻礙工商企業正常發展，當非商標法立法本意。
２、被上訴人之行為已構成侵害系爭商標權之事實：依上訴人自願加盟站管理規章（上證7 ）可知上訴人除提供油品外，藉由對職員之教育訓練，與被上訴人提供一高品質之加油服務，確保系爭商標所表彰服務品質。系爭商標之商品類別為第42類，對照商品及服務分類表，應為科學及技術性服務，並無涉及服務客體（商品），是油品自非服務商標效力範圍。被上訴人雖主張加油站、餐飲店及零售店之例，說明服務商標與商品關係密切不可分，然被上訴人如欲標示油品來源，尚可以文字標示：「本加油站油品係向中油公司購買」等客觀公示方法，但不能以侵害系爭商標方式經營加油站，是被上訴人藉詞標示油品來源而擅自使用系爭商標，尚屬無理由。再者，被上訴人係延用系爭契約終止前之系爭商標，未為修改變更，不僅未表明其非上訴人加盟站，亦未附加適當之區別標示，均足以使消費者混淆誤認其為上訴人加盟站，使系爭商標（包括直營站及真正加盟業者）遭到減損，及掠奪上訴人宣傳廣告、商譽等「搭便車（Free ride ）」之行為，不符善意合理使用原則，應屬侵害系爭商標權。
３、被上訴人主張真品平行輸入之事例，與本件服務商標之侵害無關：
真品平行輸入的目的是基於貿易自由及防止市場遭獨家代理經銷商壟斷，促進商品價格正常化及使消費者有更多購買商品選擇之權利。然被上訴人使用系爭服務標章，係以專屬性服務為標的，須現場提供服務且無從轉售，性質上無從想像商標權耗盡原則的適用。其次，上訴人從未授權服務標章予被上訴人使用，被上訴人亦非自上訴人授權之第三人取得商標使用，與商標權耗盡原則之前提要件不符。再者，本案並無貿易自由化、商品價格正常化之考量，與上開真品平行輸入迥然不同，自不能比附援引。
４、92年5 月28日修正公布，92年11月28日施行（下稱修正前）之商標法第63條第1 項第2 款規定，可同時適用於「商品」及「服務」，且舉證責任的倒置或減輕係程序事項，商品商標與服務標章應一體適用：
修正前商標法，將服務標章併入商標，且服務標章表彰營業服務，非僅勞動力本身之服務，亦包括加油站、餐飲業、零售業等營業的服務標章，其實質內容均以販售商品為主，兼含商品銷售之服務，足見商品與服務兩者關係密切而不可割裂，故本件有修正前商標法第63條第1 項第2 款規定「以銷售該項商品全部收入為所得利益」之適用。再者，舉證責任之分配，與商標權侵害之實體要件不同，修正前商標法第63條第1 項第2 款規定，係考量受侵害人舉證困難，將成本及必要費用的舉證責任轉由侵害人負擔。加油站服務及商品販售之成本費用，係損害額之扣除事項，屬有利於被上訴人之事實，且相關帳冊資料係由被上訴人保存，上訴人提出該類資料極為困難，屬於證據遙遠之舉證困難情事。因此，上訴人依修正前商標法第63條第1項第2 款規定，以被上訴人96年度4 月份後油品銷售金額計算，僅請求部分損害賠償2,970,000 元（原計算之金額應為3,870,663 元），應屬有據。
（四）被上訴人附帶上訴聲明：１、原判決不利附帶上訴人部分應予廢棄。２、前項廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴應予駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並以：
１、上訴人默示同意被上訴人使用系爭商標：系爭契約第20條約定「本契約自民國91年4 月1 日起至民國96年3 月31 日 止，共計5 年（契約期限至少應有5 年以上）。契約屆滿2 個月前，雙方均無書面異議者，本契約自動續約乙次」，顯示兩造本即有長期維繫加盟關係之意，系爭契約第1 條（契約目的）亦記載「鞏固良好長久合作關係，而達雙方永續經營之目標」甚明，若無特殊情事，系爭契約理應自動續約，方符兩造締結系爭契約之真意。被上訴人認兩造間之加盟契約關係因自動續約仍存續中，故未於系爭契約96年3 月31日期限屆滿後，十日內塗銷、拆除相關服務標章及企業識別標示。上訴人雖曾以存證信函通知被上訴人系爭契約期間屆至後不再續約，但同時表明「貴公司屆時若有繼續加盟之意願或需要，請事前與本公司各營業單位洽妥新約」，兩造因而對續約或另訂新約與否生有爭議，被上訴人多次向上訴人表達應予續約或洽訂新約，而上訴人屏東營業處仍發給被上訴人購油證，該營業處高經理並告知被上訴人一切照原方式進行，上訴人也於96年4 至11月間持續供應油品予被上訴人，上訴人明知被上訴人未於系爭契約期間屆滿後十日內塗銷、拆除服務標章及企業識別標示，均未為反對，令被上訴人誤以上訴人同意續約或另訂新約，嗣遭上訴人無故拒絕，有違系爭契約之目的與誠信原則。上訴人雖於96年8 月底通知被上訴人不得繼續使用系爭商標，然此足認上訴人為通知前，已默示同意被上訴人繼續使用系爭商標。
２、上訴人訴請被上訴人塗銷及拆除商標並無理由：
（１）系爭契約未約定「契約期間屆滿」後，應由被上訴人負責塗銷及拆除服務標章及企業識別標示：
系爭契約第8 條第2 項第3 款明文約定，系爭契約「終止」後，被上訴人應負責於十日內塗銷、拆除服務標章及企業識別標示並妥善處理，然「契約終止」應不包括「契約期間屆滿」之情形。系爭契約第3 條第1 項「乙方應於簽約當日交付現金或禁止背書轉讓之即期支票計新台幣零元整，作為加盟權利金，於契約屆滿或終止時，不予返還」、第5 條第2 項第1 款「本契約之執行滿五年時或乙方依契約第21條第2 款規定終止契約時或甲乙雙方合意終止契約時，乙方應自屆滿日或終止日起七日內，無息返還週轉總金額」、第24條第1 項「本契約期間屆滿或終止時，除本契約另有規定外，乙方應立即無條件將手冊、規章及甲方提供物品無條件交還甲方，不得遲延」等契約條款，均將契約期限「屆滿」與契約「終止」並列，足見兩者並非相同。因此，系爭契約第
8 條第2 項僅載明「本契約終止後，甲方之商標燈、服務標章及企業識別標示，依下列方式處理：…」，而未言及「契約期間屆滿」，自難認該條項第3 款之約定亦適用於系爭契約關係因「契約期間屆滿」而消滅之情形。而原判決附表一、二所示之上訴人服務標章及企業識別標示，均係加盟之初由上訴人劃設或提供，自應由上訴人負責塗銷及拆除。再者，系爭加油站所設置載有上訴人「台灣中油」、「國光」商標之斜招燈具，性質上應屬「商標燈」，依系爭契約第8 條第2 項第3 款之約定，應由上訴人負責自行拆回。
（２）被上訴人於96年9 月初以帆布或膠帶遮蔽、覆蓋上訴人商標，客觀上已達無法辨識上訴人原有商標之效果，已無侵害系爭商標權：
系爭契約第8 條第2 項第3 款約定塗銷或拆除服務標章或企業識別標示之目的，係為避免一般消費者誤認被上訴人所經營之系爭加油站與上訴人間仍有加盟關係，然被上訴人業以帆布或膠帶遮蔽、覆蓋系爭商標，客觀上已達無法辨識其原有商標圖案之程度，系爭契約亦無對於塗銷或拆除之方式、範圍有明文要求，且由刻意覆蓋、遮蔽系爭商標圖案之行為，使一般消費者認定系爭加油站與上訴人間之加盟關係業已消滅之事實，應足認被上訴人已依約塗銷、拆除上訴人之服務標章及企業識別標示，或與塗銷、拆除具有相同之效果，被上訴人主、客觀上均無侵害系爭商標權且已採取避免消費者混淆誤認之必要作為。
３、被上訴人並未侵害系爭商標權：被上訴人於96年3 月31日後，持續向上訴人購買油品進行銷售，此亦為上訴人所自承（見原審卷㈠第77頁），被上訴人販售予消費者之油品，均為上訴人生產供應之真正商品，依最高法院81年度台上字第2444號民事判決、最高法院82年度台上字第5380號刑事判決見解，平行輸入之「真正商品」尚且得使用商標權人之商標，而不構成侵害商標權，被上訴人符合消費者保護法第4 條、加油站設置管理規則第14條第1 項「加油站應於明顯處所標示營業主體、加油站站名、營業時間及供油廠商標誌或名稱，並應於下列場所設置警戒標誌及標線」法規要求，標示供油廠商標誌以表彰油品來源，而未拆除或塗銷系爭商標，難認構成系爭商標權之侵害。其次，系爭加油站自96年9 月中旬起即未對外公開營業，至96年11月間更已完全停止營業，難認被上訴人有修正前商標法第6 條所稱「商標之使用」之行為，不構成修正前商標法第29條第2 項或第62條之侵害商標權行為，上訴人自不得依修正前商標法第63條第3 項規定請求被上訴人賠償業務上信譽減損之損害。
４、退步言之，縱認被上訴人未於契約期間屆滿後十日內（即96年4 月10日以前），塗銷、拆除系爭商標，屬修正前商標法第6 條所稱「商標之使用」，且未經上訴人同意，構成修正前商標法第29條第2 項或第62條之侵害系爭商標權行為。然被上訴人所販售之油品均為上訴人所提供之真正商品，而非仿冒之劣質油品，縱令消費者混淆誤認二者間有關係企業、加盟關係、授權關係等，亦不致造成上訴人之商品或服務之營業信譽或商譽之減損。其次，財團法人中華工商研究所作成之「屏東中油加油站之商譽減損價值理算研究報告書」（下稱系爭鑑定報告），係針對系爭加油站無營業而仍懸掛系爭商標，是否導致路過之一般社會大眾誤以為上訴人對所轄的加油站欠缺有效的經營管理，而減損社會大眾對上訴人商譽的評價及商譽損失金額進行鑑定，均非被上訴人為行銷商品或服務而使用系爭商標之行為所致生業務上信譽減損。再者，修正前商標法第63條第1 項第2 款就侵害適用商品類商標權之成本及必要費用課予侵害商標侵權人負舉證責任，上開規定僅適用銷售商品不適用服務類商標，被上訴人經營加油站販售油品（商品）營利，而上訴人並未舉證被上訴人確實因使用其商標行銷「服務」，並因提供「服務」而獲有利益及獲利金額之事實，是上訴人主張依修正前商標法第63條第1 項第2款規定，以被上訴人提供「服務」之所得利益計算損害賠償金額，顯屬無據等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執事項：（見本院卷第218至220頁）
（一）兩造於91年4 月1 日簽訂系爭契約，系爭契約第8 條第2項第1 、3 款、第20條分別約定：「本契約終止後，甲方（即上訴人）之商標燈、服務標章及企業識別標示，依下列方式處理：（一）乙方（即被上訴人）不得再行使用，否則甲方將依法追訴並請求損害賠償。．．（三）商標燈由甲方於十日內自行拆回，服務標章及企業識別標示則由乙方負責於十日內塗銷及拆除並妥善處理，不得有損害甲方商譽之情事。」、「契約時間：本契約自民國91年4 月
1 日起至民國96年3 月31日止，共計5 年（契約期限至少應有5 年以上），契約屆滿2 月前，雙方均無書面異議者，本契約自動續約乙次」等語，又上訴人於96年1 月12日以屏東復興郵局第3 號存證信函通知被上訴人於契約期滿後即終止失效等情，有卷存系爭契約、存證信函及回執可稽（見原審卷㈠第7 至28頁）。
（二）上訴人為如原判決附表一所示商標之商標權人，且均於專用期間內，有卷存商標檢索資料可查（見原審卷㈠第36至
49 頁 、卷㈡第143 至153 、232 至237 頁）。
（三）本件被上訴人之0000土庫加油站於①坐落屏東縣0○○○鄉○○段000 、000 、000 、000 地號土地上如附圖F 、G 、
H 、I 之建物屋頂，有附表一編號1 紅白藍組合、編號2「CPC 」、編號3 「中油」等商標圖案；②坐落同段000地號土地上如附圖甲位置所示之斜招牌有附表一編號4 「台灣中油」、編號5 「國光」等商標圖案；③坐落同段00
0 地號土地上如附圖所示ＡＢ線段圍牆，有附表一編號1紅白藍三色組合、編號7 「中油及圖」、編號8 「台灣中油」及圖等商標圖案；④坐落同段000 地號土地上如附圖所示ＢＣ線段圍牆，有附表一編號6 「中油資」火炬圖之商標圖案；⑤坐落000 地號土地上ＤＥ線段圍牆，有附表一編號1 紅白藍三色組合、編號7 「中油及圖」、編號8「台灣中油」及圖等商標圖案；⑥坐落同段000 地號土地上如附圖所示NO１、同段000 地號土地上如附圖所示NO
２、NO３、同段000 地號土地上如附圖所示NO４、NO５之加油機上，有如附表一編號9 紅白藍三色之商標圖案等情，業經原審會同地政人員履勘現場查證屬實，製有勘驗筆錄、現場草圖及囑託屏東縣0000地政事務所人員繪製複丈成果圖存卷可參（見原審卷㈠第169 至176 、178 、179、180 、188 、189 頁），並有上訴人提出之現場照片在卷可憑（見原審卷㈠第197 至206 頁、卷㈡第107 至115頁）。
（四）系爭契約第20條約定：「本契約自民國九十一年四月一日起至民國九十六年三月三十一日止，共計伍年。契約屆滿兩個月前，雙方均無書面異議者，本契約自動續約乙次。」
（五）上訴人於96年8 月底始通知被上訴人不得繼續使用其商標。
（六）財團法人中華工商研究所作成之「屏東中油加油站之商譽減損價值理算研究報告書」之鑑定基礎係就被上訴人經營之0000土庫加油站於96年4 月1 日至98年4 月27日懸掛上訴人之招牌（含標章及標示）所造成上訴人商譽評價影響。
三、本件依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第
3 款、第3 項規定整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第220頁）
（一）上訴人可否依契約法律關係請求被上訴人將如附表一、附表二所示商標塗銷、拆除？
（二）上訴人可否依修正前商標法第61條第1 項、63條第1 項第
2 款請求被上訴人損害賠償？
１、上訴人是否默示同意被上訴人在契約期滿後使用系爭商標？
２、被上訴人於契約期滿後使用系爭商標是否構成商標侵害？
（三）上訴人可否依修正前商標法第63條第3 項請求被上訴人賠償業務上信譽所受損害？損害賠償金額應如何計算？
四、得心證之理由：
（一）上訴人可否依契約法律關係請求被上訴人將如附表一、附表二所示商標塗銷、拆除？
１、兩造對於上開不爭執事項（一）至（四）均無爭執，其中系爭契約第8 條係關於商標之管理，其第2 項第1 、3 款即明確約定契約終止後，被上訴人不得再行使用上訴人之商標燈、服務標章及企業識別標示，被上訴人應負責於10日內塗銷及拆除並妥善處理上訴人服務標章及企業識別標示，不得有損害上訴人商譽情事。是上訴人既為系爭商標權人，系爭契約業於96年3 月31日期滿，上訴人並於96年
1 月12日以存證信函通知被上訴人於契約期滿後即終止失效，詎被上訴人於系爭契約屆期後並未依約塗銷及拆除如附表二所示之系爭商標，則上訴人依系爭契約第8 條約定請求被上訴人將如附表一、附表二所示商標塗銷、拆除，即無不合。
２、被上訴人雖辯稱：系爭契約第8 條第2 項未約定「契約期間屆滿」後，應由被上訴人負責塗銷及拆除服務標章及企業識別標示，僅約定系爭契約「終止」後應塗銷、拆除；且系爭加油站所設置載有上訴人「台灣中油」、「國光」商標之斜招燈具，性質上應屬「商標燈」，依系爭契約第
8 條第2 項第3 款之約定，應由上訴人負責自行拆回。另被上訴人於96年9 月初以帆布或膠帶遮蔽、覆蓋上訴人商標，客觀上已達無法辨識上訴人原有商標之效果，與塗銷、拆除具有相同之效果等語。惟解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。系爭契約第8條第2 項固僅約定契約「終止」後之商標管理義務，然不能執此解釋「契約期間屆滿」即無適用之餘地，蓋被上訴人於契約期間屆滿後即不得使用系爭商標，自應將系爭加油站之系爭商標予以除去，亦即系爭契約所稱之塗銷、拆除，否則豈非被上訴人於「契約期間屆滿」後仍得繼續使用系爭商標，此顯非兩造訂立系爭契約之本旨，是探求當事人真意解釋系爭契約第8 條第2 項之約定，自不應排除兩造「契約期間屆滿」之情形。其次，本件上訴人請求塗銷、拆除如附表二之部分，並未包含商標燈部分，自未違反系爭契約第8 條第2 項之約定。再者，上訴人請求塗銷拆除系爭商標無非為使相關消費者區辨該加油站並非上訴人所經營，避免相關消費者產生混淆誤認，被上訴人縱以帆布或膠帶遮蔽、覆蓋上訴人商標，然依現場照片觀之（見原審卷㈠第197 至206 頁、卷㈡第107 至115 頁），其帆布遮蔽效果不佳，可清楚見「中油」、「CPC 」等字及附表一編號1 所示紅白藍組合之系爭商標，其餘以膠帶遮蔽效果亦無法等同於塗銷拆除，自難認被上訴人以帆布或膠帶遮蔽客觀上已達無法辨識上訴人系爭商標之效果，被上訴人此部分所辯，尚無可採。
３、準此，上訴人依契約法律關係請求被上訴人將如附表一、附表二所示商標塗銷、拆除，即無不合。
（二）上訴人可否依修正前商標法第61條第1 項、63條第1 項第
2 款請求被上訴人損害賠償？
１、上訴人是否默示同意被上訴人在契約期滿後使用系爭商標？被上訴人固辯稱：上訴人默示同意被上訴人在契約期滿後使用系爭商標，然為上訴人所否認；且上訴人於96年1 月12日系爭契約屆滿前2 個月即以存證信函通知被上訴人於契約期滿後終止失效，且表示屆時不另通知，亦不再續約，有該存證信函在卷足憑，已如上述，並未默示同意被上訴人在契約期滿後使用系爭商標。其次，被上訴人雖於系爭契約期滿後之96年4 月1 日以後仍繼續向上訴人購買油品，惟上訴人販售油品之對象本非僅限於簽約加盟之加油站業者，亦包括未訂約之加油站業者，依上訴人油品行銷事業部90年1 月30日（90）行銷直00000000號函所示（見本院卷第155 頁），非合約民營站購買汽柴油之價格，以產品批售牌價表為基準，另加計每公升0.3332元，而上訴人於96年4 月間共銷售予被上訴人8,000 公升之95無鉛汽油，總銷售金額為198,002 元，換算每公升約為24.75025元，對照96年4 月11日95無鉛汽油之批售價為24.417元；且被上訴人於96年11月間亦以單價26.4559 元，高於當時超級柴油批售價0.3332元之26.1227 元價格，向上訴人購入超級柴油等情，有銷售明細、統一發票、上訴人業務聯繫單、網頁資料在卷足憑（見本院卷第156 至162 頁），足徵上訴人於系爭契約期滿後之96年4 月1 日後係以非合約民營站為基礎，將批售價每公升加計0.3332元售予被上訴人，而非以加盟加油站之價格出售油品予被上訴人，自難謂上訴人仍默示同意被上訴人在契約期滿後使用系爭商標，被上訴人此部分所辯，尚無可採。
２、被上訴人於契約期滿後使用系爭商標是否構成商標侵害？
（１）商標法雖於100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行，惟本件上訴人主張被上訴人侵害系爭商標之時間為96年4 月1 日至98年4 月27日，係新修正商標法施行前，是系爭商標是否受到侵害，應以當時有效之92年5月28日修正公布之商標法為法規依據。其次，按修正前商標法第29條第2 項規定：「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。而未經商標權人同意，而有商標法第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權，修正前商標法第61條第2 項亦定有明文。所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。
（２）系爭契約第8 條第2 項第1 款已明確約定契約終止後，被上訴人不得再行使用上訴人之商標燈、服務標章及企業識別標示，否則上訴人將依法追訴並請求損害賠償。
是被上訴人於系爭契約期滿後自不得使用系爭商標，詎被上訴人未經上訴人同意或授權，仍自96年4 月1 日系爭契約期滿後於系爭商標同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，揆諸上開說明，自屬侵害商標權。
（３）被上訴人雖辯稱：被上訴人販售予消費者之油品，均為上訴人生產供應之真正商品，平行輸入之「真正商品」尚且得使用商標權人之商標，而不構成侵害商標權，被上訴人符合消費者保護法第4 條、加油站設置管理規則第14條第1 項「加油站應於明顯處所標示營業主體、加油站站名、營業時間及供油廠商標誌或名稱，並應於下列場所設置警戒標誌及標線」法規要求，標示供油廠商標誌以表彰油品來源，而未拆除或塗銷系爭商標，難認構成商標權之侵害等語。惟系爭商標所表彰之商品或服務種類，除各類油品外，尚包括加油站之服務，有商標檢索資料附卷可稽（見原審卷㈠第36至49頁、卷㈡第14
3 至153 、232 至237 頁）。被上訴人未經上訴人同意或授權即使用系爭商標於加油站服務，自足使相關消費者誤認系爭加油站服務屬同一來源上訴人所經營之加油站，或與上訴人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自不因被上訴人所販售之油品為上訴人所提供，即代表被上訴人可使用表彰加油站服務之系爭商標。況被上訴人如欲向消費者標示油品來源，尚可於系爭加油站標示：「本加油站油品係向中油公司購買」等其他客觀公示方法，為適當之區別標示，而無須使用系爭商標，被上訴人此部分所辯，並無可採。
（４）按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，修正前商標法第61條第1 項前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人侵害系爭商標，致有損害發生，依修正前商標法第61條第1 項前段請求損害賠償，即無不合。其次，商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。
但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，修正前商標法第63條第1 項定有明文。另當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條定有明文。又於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考，辦理民事訴訟應行注意事項第87條第2項定有明文。現行商標法第71條第1 項第4 款亦明定：
以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。是倘若法院依當事人所提出之資料，仍無從計算商標權人所受損害之數額，或證明顯有重大困難，法院自得依民事訴訟法第222 條第2 項規定，審酌侵害人若徵得商標權人之同意授權而使用系爭商標時，所應給付之權利金或授權費用作為基礎，核定損害賠償之數額，俾以適當填補商標權人所受損害。
（５）本件上訴人固主張應以被上訴人自96年4 月至96年11月之油品銷售金額2,970,787 元為損害賠償金額；惟該金額乃上訴人出售油品予被上訴人之價額，而非被上訴人銷售油品之收入，上訴人復未提出其他證據資料證明被上訴人該時期之油品銷售金額，尚難執此遽認該金額為被上訴人侵害系爭商標所得之利益。惟本件被上訴人於系爭契約期滿後，未經上訴人同意或授權於系爭商標同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，自屬侵害商標權，並使上訴人受有損害，然其不能證明損害數額，本院自得依上開規定酌定其賠償額。而系爭契約第
3 條就加盟權利金、履約保證金與商譽月費已有約定，雖本件兩造僅就履約保證金約定100 萬元，就加盟權利金與商譽月費則約定0 元，然尚難謂系爭商標之使用並無任何合理權利金可言，且依上開規定，本即賦予法院依衡平原則審酌，以侵權事實推估授權合約之特性及範圍、授權人與被授權人之市場地位、系爭商標對侵權商品服務獲利之貢獻程度、侵權期間長短等一切情況，定一適當之合理權利金。是參酌兩造履約保證金之約定為
100 萬元，未就加盟權利金與商譽月費有所約定，系爭契約期間5 年，被上訴人自承系爭加油站至96年11月間即已完全停止營業，與上訴人所提油品銷售資料明細出售被上訴人油品至96年11月相吻合，足徵被上訴人係96年4 月至同年11月，共8 月期間未經上訴人同意或授權使用系爭商標，於96年12月後即未以行銷目的使用系爭商標，兩造於該期間之油品交易金額及上訴人之市場地位強大等一切情狀，認上訴人得請求被上訴人給付12萬元之合理權利金即損害賠償，上訴人逾此範圍之請求，尚有未合。
（三）上訴人可否依修正前商標法第63條第3 項請求被上訴人賠償業務上信譽所受損害？損害賠償金額應如何計算？
１、按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第63條第3 項定有明文。而業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立侵害商標權人業務上之信譽（最高法院99年度台上字第1180號判決意旨參照）。其次，業務上信譽或商譽之建立來自商品或服務品質、企業信用及其售後服務等因素，商業競爭之市場發生侵害商標之情事，會導致商標權人之業務上信譽受損害。依一般經驗法則，此侵害商標之行為，不僅侵害商標權人之業務上信譽，亦減少商標權人提供商標權商品或服務獲利之機會。而業務上信譽為經濟上信用之保護，判斷是否受侵害，必須其在社會上評價受有低落之程度，始足相當。
２、本件被上訴人於系爭契約期滿後，未經上訴人同意或授權於系爭商標同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，已如上述，且系爭加油站至96年11月間即已完全停止營業，然停止營業後，被上訴人並未將系爭商標予以除去，任由標示系爭商標之系爭加油站閒置荒廢等情，亦有照片在卷足憑（見原審卷㈠第197 至206 頁、卷㈡第107 至
115 頁），則被上訴人除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，亦因其停止營業未將系爭商標予以除去，任由標示系爭商標之系爭加油站閒置荒廢，自足以稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，使相關消費者之觀念上認為上訴人對所屬加油站無法有效經營管理，貶損上訴人業務上信譽，社會評價因此降低，甚或影響相關消費者至上訴人加油站消費之意願，減少上訴人提供商標權商品或服務獲利之機會，自屬侵害商標權人業務上之信譽，被上訴人辯稱並未影響上訴人業務上之信譽，尚有未合。而依財團法人中華工商研究所鑑定上訴人業務上信譽損害之金額為899,876 元，有該所100 年10月5 日中北法倫字第10013 號函附之鑑定報告可憑（見外放證物），經本院審酌該鑑定報告之調查、計算方式，並未違反一般社會通念或經驗法則，尚無不合，則上訴人依修正前商標法第63條第3 項請求被上訴人賠償業務上信譽所受損害899,
876 元，應予准許。
五、綜上所述，上訴人自得依系爭契約法律關係請求被上訴人將如附表一、附表二所示商標塗銷、拆除，並得依修正前商標法第61條第1 項、第63條第3 項規定，各請求被上訴人給付12萬元及899,876 元，合計1,019,876 元，是上訴人請求上訴人應將附表二所示位置之系爭商標予以塗銷、拆除；被上訴人應給付1,019,876 元及自補充理由（二）狀（即擴張應受判決事項之聲明）繕本送達翌日即98年1 月14日起（見原審卷㈠第103 頁）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原判決就上開應准許部分即12萬元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再者，原判決就利息起算日誤認被上訴人收受該書狀繕本時間為98年1 月12日，致未自繕本送達翌日即98年1 月14日起算，而自98年1 月13日起算，就超過上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽。被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所示。至被上訴人其餘附帶上訴部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第44
9 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳容正以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 劉筱淇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。