智慧財產法院民事判決
102年度民商訴字第8號原 告 瑞士商紅牛公司（Volker Viechtbauer Manfred
Hueckel）法定代理人 Volker Viechtbauer
Walter Bachinger訴訟代理人 李世章律師
徐念懷律師被 告 鼎油國際貿易有限公司兼 上法定代理人 張文雄共 同訴訟代理人 蔡晉祐律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國103 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鼎油國際貿易有限公司不得使用相同或近似如附件一之字樣及圖形，或將相同或近似如附件一之商標之字樣及圖形，使用於引擎潤滑油、機油、化工添加劑、金屬加工液、工業用油或防銹油劑商品或其包裝容器或有關之商業文書。
被告鼎油國際貿易有限公司不得將標示相同或近似如附件二編號
1 及編號2 之字樣及圖形，或標示相同或近似如附件一之商標字樣及圖形之引擎潤滑油、機油、化工添加劑、金屬加工液、工業用油或防銹油劑商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣促銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件乃涉外民事事件，本院有國際裁判管轄權：
按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決要旨參照）。查本件原告瑞士商紅牛公司係外國法人，故本件具有涉外因素，而為涉外事件。再者，雖涉外民事法律適用法並未就法院之管轄予以規定，然原告主張侵害商標權有關財產權爭議等，為有關我國商標權之行為地既在我國，且被告等已不爭執我國法院是否有管轄權，而就本件原告請求之事項是否有理由為實體答辯，自應類推適用我國民事訴訟法第17條及第25條規定，由我國法院管轄。
另依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄，智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係商標法所生之民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院自得就本件侵害商標權有關財產權爭議等事件為審理。
㈡本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律：
次按「以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律。」，民國100 年5 月26日施行之涉外民事法律適用法第42條第1 項定有明文。原告主張侵害商標權有關財產權爭議等事件之事實，係對商標權侵害之爭執，是本件應定性為商標權爭議事件，依前揭規定，本件之準據法自應依中華民國法律。
㈢原告起訴後對聲明第3 項利息起算日部分，民國102 年9 月
17日當庭減縮自102 年2 月22日起算，經被告等同意（本院卷㈡第23頁之言詞辯論筆錄）。後於102 年10月22日撤回原訴之聲明第2 項，經被告等同意（本院卷㈡第76頁之言詞辯論筆錄），嗣先後追加、變更、減縮或撤回部分訴之聲明第
1 、2 、3 項（本院卷㈡第28至28頁反面、75至76、86至87、90至90頁反面、112 至112 頁反面、129 至130 頁），並將訴之聲明第1 、2 項限於被告鼎油國際貿易有限公司（本院卷㈡第130 頁），皆經被告等同意（本院卷㈡第23、76、
87、130 頁之言詞辯論筆錄），因原告請求之基礎事實同一，並不甚礙被告等之防禦及訴訟之終結，亦皆得被告等同意，與民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3 、7 款、第26
2 條第1 項規定相符，自應准許。
二、原告聲明求為判決：㈠被告鼎油國際貿易有限公司不得將相同或近似如其準備書狀二附表1 之字樣及圖形（見本院卷㈡第121 頁反面至122 頁），或將相同或近似如其準備書狀二附表2 之「RED BULL」（註冊號數第0000000 號、第0000000號，如附件一編號1 、2 所示）、「Double Bull Device」（註冊號數第0000000 號，如附件一編號3 所示）、「Single Bull Device」（註冊號數第0000000 號，如附件一編號4 所示）、「RedBull ENERGY DRINK & Device in color」（註冊號數第00000000號，如附件一編號5 所示）商標之字樣及圖形，使用於引擎潤滑油、機油、化工添加劑、金屬加工液、工業用油或防銹油劑商品或其包裝容器或有關之商業文書。㈡被告鼎油國際貿易有限公司不得將標示相同或近似如其準備書狀二附表1 之字樣及圖形（見本院卷㈡第121頁反面至122 頁），或標示相同或近似如附表2 之「RED BULL」（如附件一編號1 、2 所示）、「Double Bull Device」（如附件一編號3 所示）、「Single Bull Device」（如附件一編號4 所示）、「Red Bull ENERGY DRINK & Device
in color 」（如附件一編號5 所示）商標字樣及圖形之引擎潤滑油、機油、化工添加劑、金屬加工液、工業用油或防銹油劑商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣促銷。㈢被告等應連帶給付原告新台幣（下同）1,68
0 萬元，暨自本件起訴狀繕本送達之翌日即民國102 年2 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣原告願供擔保，請就第3 項聲明宣告准予假執行。並主張：
㈠原告所有「RED BULL」系列商標為著名商標：
⒈原告（Red Bull AG ）係「RED BULL」系列商標紅牛集團
〈Red Bull GmbH 〉所屬之子公司，紅牛集團因製造、散佈、推廣並行銷Red Bull能量飲料而聞名全球。透過長期銷售該產品，原告將其「RED BULL」標章之使用與註冊擴及其他商品與服務。主要包括有：「RED BULL」（文字商標）、「Double Bull Device」、「Single Bull Device」、以及由特殊藍銀色梯形組合之「Red Bull ENERGY DR
INK & Device in color」等商標（下稱系爭「RED BULL」系列商標，如附件一所示，僅餘註冊號數第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000
000 號，其他起訴商標業經撤回）。自RED BULL能量飲料於1987年被引進歐洲起，原告即廣泛使用系爭「RED BULL」系列商標。
⒉原告於1987年將能量飲料以「RED BULL ENERGY DRINK 」
為名並使用系爭「RED BULL」系列商標進軍世界各地。「
RED BULL」能量飲料甫推出便迅速獲得年輕人、運動員及運動族群廣大的喜愛，且隨後於其他歐洲國家及全世界銷售。統計至今，「RED BULL」能量飲料均可以在歐洲、非洲、中東、美洲、澳洲及亞洲約159 個國家購得，原告迄今在全球各國透過分公司或經銷商負責「RED BULL」能量飲料之銷售。
⒊系爭「RED BULL」系列商標能量飲料亦自2005年起透過原
告之銷售夥伴行銷至台灣，建立廣大消費族群。西元2011年的營業額已超過42億歐元（相當於1596億元），是原告已在能量飲料界建立無可挑戰之市場地位，其所有之「RE
D BULL」能量飲料早已成為世界性領導品牌。原告為推廣系爭「RED BULL」系列商標，於全世界及台灣有計畫大量進行全球性或區域性之行銷廣告，並產製標示系爭「REDBULL 」 系列商標之周邊商品，以提高商標之能見度、消費者之喜愛度及對其品牌之認知忠誠度，同時藉由舉辦或贊助各種體育賽事和文化活動，建立充滿能量之品牌形象。原告自1987年至2011年之全球行銷費用為約40億歐元，亞洲地區的行銷費用則佔其中的8 千5 百萬歐元，至於台灣地區的行銷費用，2005年單一年度即有28萬9 千歐元的行銷支出，2011年則投注高達85萬歐元。原告參與之相關賽事及其他體育文化活動皆經由電視進行全球性轉播，為世界各地主要媒體報導或關注，原告及「RED BULL」系列商標已廣為全球的一般公眾所知悉，享有極高之知名度〈網頁資料：www.redbullracing.com ；www.scuderiatororosso.com 〉。原告為拓展系爭「RED BULL」系列商標所表彰之能量飲料的知名度，原告近年來於全台各地大規模的計畫並投入大量資金舉辦各項「RED BULL」競賽及活動。
⒋其中「RED BULL」文字商標已在全世界205 個國家或地區
取得註冊保護，而「RED BULL」系列商標內之「Double B
ull Device 」商標與「Single Bull Device」商標已分別在在全世界196 與113 個國家或地區取得註冊或申請。
「RED BULL」系列商標在台灣之註冊情況及商標主管機關對其知名度肯認，經濟部智慧財產局（下稱智慧局）分別就註冊第0000000 號「紅牛‧赤牛Red Bull及圖」商標（下稱被告商標1 ，如附件二編號1 所示）及第0000000 號「corrida 及圖」商標（下稱被告商標2 ，如附件二編號
2 所示）所為之評定及異議之處分內容，亦認定「RED BULL」、「Double Bull Device 」作為商標使用在能量飲料商品已成為國內相關事業或消費者所普遍知悉而達著名商標程度外，且亦已認定系爭「RED BULL」系列商標，在市場上實際促銷情形與汽車相關產業已經產生連結（亦為最高行政法院102 年度裁字649 號裁定及本院101 年度行商訴字112 號判決，本院101 年度行商訴字第180 號判決所肯認），故系爭「RED BULL」系列商標係屬著名商標。
㈡被告鼎油國際貿易有限公司（下稱被告公司）之主要業務包
括汽車批發、汽機車零件配備批發、化學原料批發、石油製品批發，其明知系爭「RED BULL」系列商標為著名註冊商標，為搶搭便車，利用系爭「RED BULL」系列商標之舉世高知名度以吸引消費大眾，遂透過其法定代理人張文雄之妻湯蕙萍，陸續向智慧局申請註冊被告商標1 及2 ，藉此搶註系爭「RED BULL」系列商標。被告公司使用相同於系爭「RED BULL」系列商標於其所產銷之引擎潤滑油、機油、化工添加劑、金屬加工液、工業用油或防銹油劑產品上。被告公司搶註系爭「RED BULL」系列商標之後，即開始就系爭「RED BULL」系列商標之「RED BULL」字樣及牛圖，使用在其位於高雄市○○區○○路○○○○號1 樓之店面招牌，以及其所產銷之引擎潤滑油產品上；被告公司即以包含「RED BULL」系列商標之「RED BULL」字樣，作為其網域名稱
www.redbull-oil. com，藉此向消費者行銷侵害系爭「RedBull」系列商標之引擎潤滑油、機油、化工添加劑、金屬加工液、工業用油或防銹油劑產品（原證29，以下稱系爭侵權商品）。系爭「RE D BULL 」系列商標在台灣雖未註冊指定使用在系爭侵權商品上，惟其既為著名商標，基於跨類別保護之精神，被告公司不得將系爭「RED BULL」系列商標之「
RED BULL」字樣及牛圖，使用在系爭侵權商品。㈢被告公司所行銷之系爭侵權商品，其上之圖樣，亦與被告商
標1 、2 之內容不盡相同，反而與系爭「RED BULL」系列商標完全相同，顯示被告公司係惡意侵害系爭「RED BULL」系列商標，被告公司係使用系爭「RED BULL」系列商標於系爭侵權商品之上，並非行使其商標權之正當行為。被告公司產銷系爭侵權商品，其上「RED BULL」字樣及牛圖之外觀設計，竟與原告所行銷之能量飲料商品，其上包覆「RED BULL」系列商標之外觀，兩者幾乎完全一致。被告公司產銷系爭侵權商品，不法侵害原告能量飲料商品。被告張文雄係被告公司之負責人，應與被告公司之不法侵權行為負連帶賠償之責。爰依現行商標法第70條第1 款、第68條第1 項第1 款、第
3 款、第69條第1 項、第3 項、第71條第1 款、第2 款及公平交易法第31條之規定，請求排除被告公司侵害及被告等連帶賠償1,680 萬元本息。
三、被告公司、被告張文雄共同聲明求為判決駁回原告之訴，願供擔保請准宣告假執行。並抗辯：
㈠本件被告所有之被告商標2 （如附件二編號2）及被告商標1
（如附件二編號1）分別於100 年12月30日及101 年3 月12日經智慧局以中台評字第990057號商標評定書、中台異字第990247號商標異議審定書撤銷後，被告已不再自行使用或授權他人使用於引擎潤滑油、機油等產品（由原告所提出被告產品之照片可知，該產品之製造日期均在上述期日之前）。㈡原告系爭商標僅有使用於「能量飲料」商品，故其予相關消
費者普遍認知之印象，亦應僅止於「能量飲料」類商品，而被告就上開商標係指定使用於「黑油、黃油、切消油、潤滑油、齒輪油、內燃油、汽缸油、去漬油、油精、機油、壓縮機油、機車油、循環油、鍊條油、基礎油、潤滑脂、滲透油、變速箱用油、變速箱油、引擎清潔油」商品，因二者於功能、材質、產製者、行銷管道不同，非屬關連性之商品，其市場區隔明顯，營業利益亦無明顯衝突，彼此間並不具有競爭關係，客觀上並無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，亦無減損據以評定商標之識別性或信譽之虞。是以本件被告之網域名稱中固有使用「redb
ull 」字樣，惟其後接續有「-oil」，客觀上消費者可明顯區別被告商品，無足使相關消費者將「redbull 」作為辨識商品之商標，實難認此網域名稱為侵害原告之商標權。
㈢原告主張損害賠償金額1680萬元部分：
⒈被告否認原告提出京華商信事業有限公司出具調查報告內
容之真正。原告應提出積極證據證明被告月產量達30萬罐，銷售所得至少1680萬元之事實。
⒉又原告之損害賠償請求權已罹於時效。原告分別於99年3
月4 日、26日對於被告商標2 及被告商標1 申請評定及提起異議，從而原告至遲於99年3 月26日已知有損害及賠償義務人。惟原告卻於102 年2 月8 日始起訴，已逾二年之消滅時效，是以原告之請求已罹於時效而消滅。
㈣被告所使用商標被告商標1 、2 分別於94年8 月19日及94年
12 月16 日申請註冊，而原告商標之申請時間，均晚於被告商標1 、2 申請日，是被告於申請時，原告並無已註冊之商標存在，被告就此部分並無侵害系爭商標故意，故被告並無商標法第70條侵害原告商標權之情形。
㈤又被告商標2 經本院101 年度行商訴字第180 號於102 年6
月20日判決撤銷，並因被告未上訴而確定；被告商標1 經本院101 年度行商訴字第112 號判決、最高行政法院102 年度裁字第649 號裁定於102 年5 月17日裁定撤銷確定。惟由原告所提原證36之照片可知，該產品之製造日期分別為101 年
2 月15日及101 年1 月15日，均在上述判決確定日期之前，故被告使用上開經註冊之商標未侵害原告商標權。
㈥又被告商標3 （如附件二編號3 所示）早於102 年1 月22日
即已申請商標註冊，而上開飛牛圖更於101 年以前設計完成。因被告前開被告商標1 於原告向智慧局提出異議後，被告為免日後該商標註冊遭撤銷，遂於101 年2 月間所生產之產品包裝上同時印上飛牛圖及Red Bull牛圖（如原證36之照片所示），以利日後商標轉換，並使客戶對於產品之同一性無疑，故被告並無原告所稱繼續行銷侵害原告商標權產品。
四、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執（本院卷㈡第78至80頁），自堪信為真實。
㈠原告紅牛公司（Red Bull AG ）係系爭「RED BULL」系列商
標之所有權人紅牛集團（Red Bull GmbH ）所屬之子公司，該集團因製造、散佈、推廣並行銷Red Bull能量飲料而聞名全球。透過長期銷售該產品，原告將其「RED BULL」標章之使用與註冊擴及其他商品與服務。主要包括有：「RED BULL」（文字商標，如附件一編號1 、2 之商標圖示）、「Doub
le Bull Device」（如附件一編號3 之商標圖示）、「Sing
le Bull Device」（如附件一編號4 之商標圖示）、以及由特殊藍銀色梯形組合之「Red Bull ENERGY DRINK & Devic
e in color」（如附件一編號5 之商標圖示）等商標（即系爭「RED BULL」系列商標）。自RED BULL能量飲料於西元1987年被引進歐洲起，原告即廣泛使用系爭「RED BULL」系列商標（如原證1 、2 所示，見本院卷㈠第25至33頁）。
㈡「RED BULL」標章能量飲料於奧地利市場專賣5 年後，於19
92年進軍匈牙利，並自1994年起大舉進軍英國及德國市場，從此展開大規模之國際性、全球性銷售。其後20年間，原告積極進行廣大市場行銷，至今其能量飲料已銷售於全球159個國家。系爭「RED BULL」系列商標之廣泛使用及宣傳原告為推廣系爭「RED BULL」系列商標，於全世界及台灣有計畫大量進行全球性或區域性之行銷廣告，同時藉由舉辦或贊助各種體育賽事和文化活動，原告參與之相關賽事及其他體育文化活動經由電視進行全球性轉播，為世界各地媒體報導〈網頁資料：www.redbullracing.com ；www.scuderiatororo
sso.com 〉。為拓展系爭「RED BULL」系列商標所表彰之能量飲料的知名度，原告近年來於全台舉辦各項「RED BULL」競賽及活動（如原證3 至原證17所示，見本院卷㈠第34至
238 頁及第374 頁）。㈢系爭「RED BULL」系列商標（如附件一所示）已在我國註冊
並廣泛指定使用於各類商品上，「RED BULL」文字商標指定使用於商品服務分類表所列之45類商品與服務（原證20，見本院卷㈠第288頁至293頁；「Double Bull Device」商標指定使用於第001 、002 、003 、005 、006 、007 、008 、
009 、010 、011 、012 、013 、014 、015 、016 、017、018 、019 、020 、021 、022 、023 、024 、025 、02
6 、027 、028 、029 、030 、031 、032 、033 、034 、
035 、036 、037 、038 、039 、040 、041 、042 、043、044 、045 類商品，並已向經濟部智慧財產局提出第000000000 號商標申請案，指定使用於第004 類商品（原證21，見本院卷㈠第301 頁至310 頁）；「RED BULL及 DoubleBull Device 」商標指定使用於第001 、002 、003 、005、006 、007 、008 、009 、010 、011 、012 、013 、01
4 、015 、016 、017 、018 、019 、020 、021 、022 、
023 、024 、025 、026 、027 、028 、029 、030 、031、032 、033 、034 、035 、036 、037 、038 、039 、04
0 、041 、042 、043 、044 、045 類之商品（原證22，見本院卷㈠第311 至317 頁；「Single Bull Device」商標指定使用於第032 類商品（原證23，見本院卷㈠第318 頁）；「Red Bull ENERGY DRINK & Device in color 」商標指定使用於第030 、032 、033 、034 、043 類商品（原證24，見本院卷㈠第319 至327 頁）（即系爭「RED BULL」系列商標）。
㈣智慧局就申請第0000000 號「corrida 及圖」商標（如附件
二編號2 所示）（即被告商標2 ）及第0000000 號「紅牛‧赤牛Red Bull及圖」商標（如附件二編號1 所示）（即被告商標1 ）所為之評定及異議之處分內容，認定「RED BULL」、「Double Bull Device」作為商標使用在能量飲料商品已成為國內相關事業或消費者所普遍知悉而達著名商標程度，亦已認定「Red Bull」、「Double Bull Device」及「BullDevice」系列商標，在市場上實際促銷情形與汽車相關產業已經產生連結。（有最高行政法院102 年度裁字649 號裁定及本院101 年度行商訴字112 號判決針對被告商標1，本院
101 年度行商訴字第180 號判決針對被告商標2 有各該判決附卷可參，分見原證31、27及32，見本院卷㈡第47至48頁、本院卷㈠第341 至349 頁、本院卷㈡第49至59頁）。
五、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（本院卷㈡第80頁）：
㈠系爭「RED BULL」系列商標是否為著名商標？㈡被告等使用商標的行為或販賣商品是否侵害系爭「RED BULL
」系列商標，而有致相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆或誤認之虞，或減損系爭「RED BULL」系列商標知識別性或信譽之虞？㈢原告得否依現行商標法第68條第1 款、第3 款及第70條第1
款、第69條第1 項前段排除被告之侵害？㈣原告得否依現行商標法第69條第3 項及公平交易法第31條之
規定，擇一請求損害賠償？得否依現行商標法第71條第2 款請求1,680 萬元之本息賠償數額？㈤原告賠償請求權是否已經罹於2 年之消滅時效，而有時效抗
辯之情事？
六、得心證理由：㈠按商標法第70條第1 項第1 款規定：「未得商標權人同意，
有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。」，核其立法理由：「一、條次變更，本條為原條文第62條移列。二、本條規範之意旨係為加強對『著名商標』之保護，為與國際規範相調和，將之擬制為侵害商標權。三、原條文第1 款不適用於「可能」有致減損著名商標之識別性或信譽之情況，使著名商標權人須待有實際損害發生時，始能主張，而無法在損害實際發生前有效預防，且著名商標權人要舉證證明有實際損害發生，特別是著名商標之識別性或信譽有實際減損之情形相當困難，為避免對著名商標保護不周，爰參考美國商標法第43條之規定，於第
1 款及第2 款增加『之虞』之文字，並修正如下：㈠原條文第1 款將著名商標使用與非屬商標使用之公司名稱使用等侵害行為併列於同一款規定，由於類型不同，爰將其後段規定之非商標使用行為，單獨移列於修正條文第2 款。…」。準此，對於他人之「註冊商標」而未得商標權人同意，即視為侵害商標權之情形，現行法已修正為以「著名註冊商標」為必要，現行法顯加強對「著名商標」之保護。
㈡我國商標法、各國立法例及相關國際公約均重視著名商標之
保護，以避免他人恣意於商品上使用相同或近似於著名商標，致相關事業或消費者誤以為該商品與著名商標指定使用之商品出自同源，或損及著名商標所有人之營業信譽，有悖於商標法保障商標權及消費者利益、維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展之立法目的。所謂著名商標者，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。著名商標具有較高之知名度，通常容易遭他人利用或仿冒，為防止著名商標區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對於著名商標特別保護。而著名商標之判斷，應以中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知為準（司法院釋字第
104 號解釋參照）。所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。
㈢系爭「RED BULL」系列商標是否為著名商標？
經查原告之「Red Bull Energy Drink 」能量飲料自西元1987年起銷售之國家及首次出貨日一覽表（原證2 ，見本院卷㈠第31至33頁）、系爭「RED BULL」系列商標之能量飲料銷售量統計表（原證4 ，見本院卷㈠第36至37頁）、2005 年至2006年台灣媒體廣告費用統計表（原證5 、6 ，見本院卷㈠第36至37頁）、2003年於台灣播放電視廣告統計表（原證
8 ，見本院卷㈠42至45頁）、原告關係企業自西元2001年起在台灣各大雜誌刊登系爭「RED BULL」系列商標（原證9，見本院卷㈠46至62頁）、各國商標主管機關及各國法院自西元1998年起至西元2010年認定系爭「RED BULL」系列商標為著名商標之處分/ 判決一覽表（原證18，見本院卷㈠第239至284 頁）等證據資料可知，系爭「RED BULL」系列商標之能量飲料商品自西元1987年起即陸續在澳洲、歐洲、美洲、亞洲、非洲、中東等逾120 個國家銷售，原告透過媒體廣告加以宣傳，及藉由舉辦或贊助國際性的體育或賽車活動以推廣據以評定商標，在我國亦透過經銷商宣傳廣告銷售，西元2005年度之銷售總量近32萬罐，堪認系爭「RED BULL」系列商標於被告商標2 之94年8 月19日申請註冊前、被告商標1之94年12月16日及被告商標3 之102 年1 月22日申請註冊前，系爭「RED BULL」系列商標，在能量飲料商品所表彰之信譽及品質應已為我國相關消費者或業者所普遍認知而為著名商標，此亦經本院101 年度行商訴第112 、180 號判決所肯認（分別見原證31、27及32，見本院卷㈡第47至48頁、本院卷㈠第341 至349 頁、本院卷㈡第49至59頁）。
㈣被告使用商標的行為或販賣商品並未侵害系爭「RED BULL」系列商標：
原告主張系爭「RED BULL」系列商標為著名註冊商標，而受特別保護等語，原告即應舉證證明此有利於己之事實。經查：
⒈被告商標1、2部分：
⑴按明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商
標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權。商標法第70條第1 款定有明文。是本款適用之構成要件有：①是否明知為他人著名之註冊商標；②相同或近似與否；③是否有致減損著名商標之識別性或信譽之虞。準此，該條文為商標權人，對於侵害商標權之使用，即商標一經註冊得商標權人依商標法第35條第1項及第2 項規定，於註冊指定的商品或服務，取得商標權，第三人未經商標權人同意，於同一或類似商品或服務上使用相同或近似之商標而有致減損著名之註冊商標之識別性或信譽之虞者，商標權人得依本條規定，主張權利救濟。亦即商標經註冊後方取得的權利內容，包括專屬使用權、排他權，以及移轉、授權、設定質權等處分權等權能。
⑵查原告所有如附件一所示之系爭「RED BULL」系列商標
最早係於95年3 月16日取得註冊登記（即附件一編號4之商標），而被告係分別於94年12月16日以「紅牛．赤牛Red Bull及圖」商標（即被告商標1 ，其商標圖樣如附件二編號1 所示）及94年8 月19日以「Corrida 」字樣及「雙牛圖」組合而成商標（即被告商標2 ，其商標圖樣如附件二編號2 所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第4 類之黑油、黃油、切削油、潤滑油、齒輪油、內燃油、汽缸油、去漬油、油精、機油、壓縮機油、機車油、循環油、鏈條油、基礎油、潤滑脂、滲透油、變速箱用油、變速箱油、引擎清潔油商品，向智慧局申請註冊，經智慧局審查，分別准列為註冊第0000000 號及第0000000 號商標，被告因被告商標1 、2 為其註冊商標而加以使用，惟因原告系爭「RED BULL」系列商標為著名商標，被告商標
1 、2 因與其近似，而經本院101 年度行商訴第112 、
180 號判決分別撤銷確定等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟查被告使用被告商標1 、2 時，最早係分別自94年12月16日及94年8 月19日開始使用至本院101年度行商訴第112 、180 號判決分別撤銷確定時（分別為102 年5 月17日及102 年7 月28日）止，其被告因信賴其商標登記而使用被告商標1、2，於開始使用時，倘當時原告所有如附件一所示之系爭「RED BULL」系列商標即為著名註冊商標，而為被告所明知，卻仍使用相同或近似於系爭「RED BULL」系列商標，致減損系爭商標之識別性，即有商標法第70條第1款之適用。惟查原告所有如附件一所示之系爭「RED BULL」系列商標，於94年12月16日或94年8月19日時並未於我國註冊，原告所有如附件一所示之系爭「RED BULL」系列商標，最早係於95年3月16日公告註冊（如附件一編號4所示），故於94年12月16日及94年8月19日被告開始使用被告商標1、2時，原告所有之系爭「RED BULL」系列商標並非著名之「註冊」商標，則被告自無明知為他人著名之「註冊」商標，而使用相同或近似之商標，而致減損該商標之識別性或信譽之虞之視為侵害商標權之行為。是原告所提之證據，雖證明系爭「RED BULL」系列商標為著名商標，惟原告主張被告使用被告商標1、2行為，為商標法第70條第1款規定之視為侵害商標權行為云云，因構成要件不符，自非可採。
⒉被告商標3部分：
查被告於102 年1 月22日以「FLY Bull飛牛及圖」商標（即被告商標3 ，其商標圖樣如附件二編號3 所示），指定使用於如附件二編號3 所示之商品服務名稱所示之黑油、黃油、切削油、潤滑油、齒輪油、內燃油、汽缸油、去漬油、油精、機油、壓縮機油、機車油、循環油、鏈條油、基礎油、潤滑脂、滲透油、變速箱用油、變速箱油、引擎清潔油等商品，向智慧局申請註冊，經智慧局審查後，於
102 年11月1 日，准列為註冊第0000000 號。被告商標3，於102 年1 月22日被告申請時，固可認定被告明知系爭「RED BULL」系列商標為著名註冊商標，惟查被告商標3係由呈飛奔跑狀並加上翅膀之牛圖及中文「飛牛」、外文「FLY Bull」所構成，而其排列順序依序則係呈向左飛奔跑狀並加上翅膀之牛圖在最上，中間為外文「FLY Bull」，其下則為中文「飛牛」在最下（其商標圖樣如附件二編號3 所示）。茲比較兩造商標，原告與被告商標3 ，就文字部分，原告與被告商標3 在外文部分分別係「RED BULL」、「FLY Bull」，兩者並不相同，亦非近似，中文部分被告商標3 「飛牛」係其飛牛圖及「FLY Bull」之詮釋，而就圖案部分，原告與被告商標3 兩者均有呈奔跑狀之牛圖圖案，惟被告商標3 之牛圖部分為僅有一頭並加上翅膀之飛牛圖與原告系爭「RED BULL」系列商標（如附件一所示各圖）均不相同，再仔細觀察原告系爭「RED BULL 」系列商標商標之牛圖與被告商標3 之牛圖，兩者之圖案亦不相同（無論係奔跑之姿勢、尾巴仰角、牛頭仰角、牛角角度、牛隻體型等），是難認兩者係屬近似之商標。且被告商標3 ，為有識別性商標，業經智慧局加以審查認定，並經核准註冊列為第0000000 號商標，並於102 年11月1日公告。且原告並未就被告商標3 之使用情形加以舉證，是否客觀上仍會造成消費者混淆誤認之虞或有使相關消費者誤認二商標來自同一來源、或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之高度可能，降低原告商標之獨特性，致其提供能量飲料商品之聯想被減弱或分散，而有使相關消費者混淆誤認之情事，原告就此有利於己之事實並未加以舉證證明。是難認被告使用被告商標3 之行為已減弱原告系爭「Red Bull」系列商標著名商標表徵原告商品之識別性，使其著名商標之識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡等情。故依商標法第70條第1 項第1 款規定，被告使用被告商標3 之行為，難認視為侵害原告之商標權。
⒊被告使用商標行為亦無商標法第68條第1 款或第3 款之情形：
原告又主張被告使用被告商標1 、2 、3 之行為有違反商標法第68條第1 款及第3 款之情形，惟按商標法第68條第
1 款及第3 款係分別規定：（第1 款）於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者；（第3 款）於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。經查原告系爭「RED BULL」系列商標與被告商標1 、2 、3 ，如附件一及附件二所示，並非相同商標，故原告主張被告違反商標法第68條第1 款並無理由。又查原告系爭「RED BULL」系列商標，與被告商標3 並不近似，已如前述，其固與被告商標1 、2 有近似之情形，惟查被告商標1 、2 係在機油類使用，而系爭「
RED BULL」系列商標，原告多係在能量飲料類使用，兩者使用之商品並非同一或類似，且被告使用商標1 、2 之94年12月16日或94年8 月19日之行為時，原告所有如附件一所示之系爭「RED BULL」系列商標，於94年12月16日或94年8 月19日時並未於我國註冊，業如前述，故於94年12月16日及94年8 月19日被告開始使用被告商標1 、2 時，原告所有之系爭「RED BULL」系列商標並非註冊商標，是原告主張被告違反商標法第68條第3 款亦無理由。
⒋綜上，被告使用商標的行為或販賣商品，並無商標法第70
條第1 款及第68條第1 款或第3 款之情形，是並未侵害原告之系爭「RED BULL」系列商標。
㈤原告請求命排除、防止侵害部分：
⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1 項定有明文。
所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標權之圓滿行使，而商標權人無忍受之義務。所得請求排除之侵害，須已現實發生，且現尚繼續存在。如為過去之侵害，則屬損害賠償之問題。而有無侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院97年度臺上字第681 號民事判決參照）。此商標法之除去及防止侵害請求權，性質上類似民法第767 條第1 項所定之物上請求權之妨害除去及防止請求，客觀上以有侵害事實或侵害之虞為已足，毋庸再論行為人之主觀要件。
⒉查被告商標1 、2 ，分別業經本院101 年度行商訴第112
、180 號判決確定，因有相同或近似於原告著名商標，有致減損原告著名商標之識別性或信譽之虞，而認定應予撤銷其註冊，並分別於102 年5 月17日及102 年7 月28日確定，為兩造所不爭執，是被告公司自前揭判決確定後已不得使用被告商標1 、2 ，且原告系爭「RED BULL」系列商標，業經認定為係著名註冊商標，依商標法第35條第2 項規定，未經原告同意，任何人均不得使用相同或近似商標。原告主張依原證36之統一發票所示被告於前揭行政判決確定後，仍有繼續使用被告商標1 、2 云云，經查被告公司有使用被告商標1 、2 之行為，為兩造所不爭執，依原證36後附之產品照片其製造日係西元2012年2 月15日，有該照片附卷可稽（見本院卷㈡第108 至第109 頁），堪認被告公司使用被告商標1 、2 行為，仍係在102 年5 月17日及102 年7 月28日之前使用，是原告無法舉證證明被告公司現在仍有侵害系爭「RED BULL」系列商標商標權之行為，自無排除現實侵害之必要，惟被告公司既曾有使用被告商標1 、2 之行為，如在本院101 年度行商訴第112 、
180 號判決確定後，繼續使用被告商標1 、2 ，則原告商標權仍有遭侵害之可能，是原告依商標法第69條第1 項後段規定請求防止其侵害，洵屬有據。則原告主張行使防止侵害請求權，請求如主文第1 項至第2 項所示，即無不合。
㈥原告得否依現行商標法第69條第3項及公平交易法第31條之
規定，擇一請求損害賠償？得否依現行商標法第71條第2款請求1,680萬元之本息賠償數額？⒈查商標侵權亦屬民法侵權行為之一環，因此在商標侵權之
場合，侵權行為人就其行為負損害賠償責任，仍應符合民法侵權行為之成立要件。再者，依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年台上字第328號判決要旨參照）。此外，民法第184條第1項所指之過失，以加害人對於侵權行為結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件（最高法院85年台上字第2923號判決要旨參照）。原告主張被告侵害其商標權，揆諸上開說明，自應由原告就被告有故意、過失之侵權主觀侵權行為要件負舉證責任，經查：被告公司既未侵 害原告系爭「RED BULL」系列商標為著名「註冊」商標，已如前述，且被告公司使用被告商標1 、2 之行為，亦係信賴其商標登記而使用被告商標1 、2 ，是並無故意、過失侵害原告系爭「RED BULL」系列商標之情形，原告請求被告公司應依商標法第69條第3 項規定負損害賠償責任，即無理由，應予駁回。則原告主張被告張文雄應依公司法第23條第2 項負連帶賠償責任云云，亦無理由，併予駁回。
⒉原告復主張依公平交易法第31條規定請求被告公司負損害
賠償責任云云，惟原告並未就被告有何違反公平交易法之行為加以舉證，且「能量飲料類」與「機油類」本為兩個不同之競爭市場，由兩造各自經營，則自難謂被告公司與原告係在同一市場競爭，而有不公平競爭之情事。是原告依公平交易法第31條之規定，請求被告等連帶負損害賠償責任亦無理由。
七、從而，原告依商標法第69條第1項規定，請求被告公司如主文第1、2所示內容，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。就本判決主文第1、2項部分，被告雖陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，惟查就此部分原告並未聲請宣告假執行，性質上不適於假執行，是被告聲請免為假執行，並無理由。又原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
智慧財產法院第一庭
法 官 林靜雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 法 官 林靜雯中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
書記官 陳彥君