智慧財產法院民事判決
102年度民專上易字第5號上 訴 人 曾義明訴訟代理人 崔百慶律師複 代理 人 王柏棠律師被 上訴 人 魏麗雪即瑞輝食品行訴訟代理人 吳志謙上列當事人間請求侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國102 年6 月18日本院101 年度民專訴字第130 號第一審判決提起上訴，本院於103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造聲明及陳述：
（一）上訴人於原審起訴主張：其為我國第194713號「稠狀流質物供料控制容器」新型專利（下稱系爭專利）之專利權人，專利權期間自民國91年9 月11日至102 年11月22日止。
上訴人得知盛新興不銹鋼有限公司（下稱盛新興公司），於市面上銷售稠狀流質物供料控制容器產品（下稱系爭產品），經上訴人自行採證送交專利鑑定，鑑定結果落入系爭專利之申請專利範圍，詢諸盛新興公司，承認來源係被上訴人所出售，足證被上訴人所販售系爭產品業已侵害系爭專利。上訴人以存證信函通知被上訴人，未獲置理，被上訴人以低價傾銷牟利，致上訴人之銷售數量及獲利銳減，爰依專利法第120 條準用第96條第1 項、第2 項、第97條第1 項第2 款及民法第184 條第1 項之規定，提起本件訴訟。並聲明：１、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）60萬元，及自101 年12月1 日起自至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判決被上訴人應給付上訴人3,730 元及自101 年12月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴之一部不服，提起上訴。上訴聲明：１、原判決駁回後列第二項聲明部分廢棄。２、被上訴人應再給付上訴人10萬元，及自101 年12月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並主張：被上訴人曾於97年及98年間向上訴人購買系爭專利產品，平均每年採購將近100 件。以上開年平均採購個數計算，100 年至101年間被上訴人向中國大陸廠商至少購買200 件系爭產品，侵害上訴人之專利權。被上訴人對外販售系爭產品價格約為每件800 元，扣除成本300 元，每件獲利為500 元，上訴人所受之損害為10萬元（計算式：200 ×500 ＝100,000 ），原判決損害賠償金額過低。
（三）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並以：被上訴人於97年5月及99年5 月向上訴人購買系爭專利產品100 件及60件，此類產品在市場上係屬少數特定客戶使用，系爭專利產品並非消費者唯一可選擇之工具，仍有許多器具可供取代。依上開紀錄可知，被上訴人進貨數量逐年遞減，上訴人所主張之銷售數量，尚不可採。再者，被上訴人之經理○○○於101 年3 月26日至大陸地區採購系爭產品20件，不知系爭產品不得於台灣地區販售，經上訴人告知業已停止販售與回收商品，並曾向上訴人道歉及試行和解未果，惟被上訴人並非故意，且未造成上訴人銷售數量及獲利銳減等情，上訴人主張之損害賠償金額過高，尚非合理等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執事項：（見本院卷第60至61頁）
（一）上訴人於90年11月23日申請，91年9 月11日取得系爭專利，專利期間自91年9 月11日至102 年11月22日止。
（二）系爭專利申請專利範圍：系爭專利申請專利範圍共計6 項，系爭專利申請專利範圍第1 項為獨立項，第2 至6 項為第1 項之附屬項，第1 項之申請專利範圍為「為一種稠狀流質物供料控制容器，其設有一供置入稠狀流質物之手握式容器本體，該本體含有較大上開口及較小直徑之底出口，一配合該底出口設置之塞塊則可受控制以開關或打開該底出口；上述塞塊連接於一伸入本體內部之連桿底端，而其上端則接合於搖桿一端；該搖桿於片體預先結合一彈性元件，並加以活動樞接，及含有另一伸出本體外上方之按壓部，供壓動上述搖桿供反向控制連桿及其底端塞塊升降動作。」
（三）上訴人指稱系爭產品係盛新興公司於市面上所銷售之稠狀流質物供料控制容器產品，詢諸盛新興公司，系爭產品來源係被上訴人所出售，於101 年6 月間賣給盛新興公司5支，另於101 年4 月至6 月份期間賣出3 支。
（四）被上訴人對於系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1 項不爭執。
三、本件依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第
3 款、第3 項規定整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第61頁）：
本件上訴人得請求之損害賠償金額為何？
四、得心證之理由：
（一）專利法雖於100 年12月21日修正公布、102 年1 月1 日施行，惟上訴人主張被上訴人侵害系爭專利之時間為現行專利法施行前，是專利權是否受到侵害，應以92年2 月6 日修正公布，93年7 月1 日施行（下稱修正前）之專利法為法規適用依據，合先敘明。
（二）本件上訴人得請求之損害賠償金額為何？
１、依修正前專利法第108 條準用第84條、第85條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，修正前專利法第108 條、第85條第1 項定有明文。
２、被上訴人對於系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1 項並不爭執。而系爭產品係由被上訴人販售予盛新興公司，再由盛新興公司於巿場販售系爭產品每件600 元，且被上訴人共進貨20件，合計支出人民幣1,800 元（折合新台幣約為8,270 元，以被上訴人購買當日之匯率換算），有盛新興公司101 年8 月2 日收據（見原審卷第27頁）、系爭產品收款收據（見原審卷第76頁）附卷可稽。是被上訴人縱以盛新興公司銷售系爭產品之相同金額600 元販售系爭產品，其所得利益為1 萬2 千元（計算式：600 X 20 ＝12,000），扣除其成本8,270 元，被上訴人因侵害行為所得利益即為3,730 元（計算式：12,000 - 8,270 ＝3,730 ）。
３、上訴人固主張被上訴人於100 年至101 年間至少購買200件系爭產品販售，被上訴人對外販售系爭產品價格約為每件800 元，扣除成本300 元，每件獲利為500 元，上訴人所受之損害為10萬元等語；然為被上訴人所否認，上訴人亦未提出任何證據資料證明，即難認被上訴人因侵害行為所得利益為10萬元。再者，上訴人雖聲請向財政部關務署函查被上訴人是否有自國外進口稠狀流質物供料控制容器產品即倒漿器產品之紀錄及其次數、時間、數量；惟稠狀流質物供料控制容器產品即倒漿器產品之款式、種類繁多，並非僅有系爭產品1 種款式，為兩造所不爭執，是被上訴人縱曾自國外進口稠狀流質物供料控制容器產品即倒漿器產品，上訴人亦無法證明該進口產品即為侵害系爭專利之系爭產品，自無調查之必要，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依修正前專利法第108 條準用同法第84條第1 項、第85第1 項第2 款規定請求被上訴人給付3,730 元及自101 年12月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳容正以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 劉筱淇