智慧財產法院民事裁定
102年度民專抗字第19號抗 告 人 莊榮兆相 對 人 民安瓦斯實業股份有限公司法定代理人 許革非上列抗告人與相對人民安瓦斯實業股份有限公司間專利權授權契約爭議事件，抗告人對於臺灣臺北地方法院中華民國102 年10月18日101 年度智字第31號所為第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審主張與原審認定：本件抗告人即原告雖前於民國101 年12月19日向原審提起民事訴訟與聲請囑託臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）保全證據，抗告人除將相對人民安瓦斯實業股份有限公司（下稱民安瓦斯公司）列為本案被告外，亦將○○○列為被告民安瓦斯公司法定代理人兼本案被告，主張依據契約關係，請求被告民安瓦斯公司、○○○間給付違約金，並聲請原審囑託臺中地院保全證據在案云云（見原審卷第7 頁）。然原審以○○○於本案訴訟繫屬時已死亡無當事人能力，原告之訴為不合法，駁回此部分之訴（見原審卷第13頁）。就被告民安瓦斯公司部分，職權裁定移轉有管轄權之臺中地院（見原審卷第14頁）。而原審前於101 年12月26日以101 年度聲字第
756 號民事裁定駁回抗告人之保全證據，故聲請囑託臺中地院保全證據，其於法無據（見原審卷第11至12頁）。抗告人不服原審裁定，嗣於102 年3 月8 日提起抗告（見原審卷第17頁），原審命其繳納裁判費，抗告人逾期未繳納裁判費，原審裁定駁回其抗告（見原審卷第24、50頁），抗告人不服復於102 年11月4 日向本院提起抗告（見本院卷第7 頁）。
職是，本院審酌抗告人之抗告與原審認定事項，認本件抗告之爭執有：（一）本案被告○○○是否有當事人能力；（二）原審移轉本案管轄至臺中地院是否正當；（三）抗告人囑託臺中地院保全證據是否有據；（四）抗告人之抗告是否合法。茲依序判斷上揭爭點如後，作為本件抗告是否合法有理由之基準。
二、本案被告○○○無當事人能力：按原告或被告無當事人能力而其情形不能補正者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第249 條第1 項第3 款定有明文。因當事人死亡而聲明承受訴訟，以訴訟中當事人死亡者為限，倘於起訴時當事人已死亡，則為無當事人能力，其訴為不合法，不生承受訴訟之問題（參照最高法院78年度臺抗字第108 號民事裁定）。查本件抗告人因與相對人、○○○間給付違約金事件，前於101 年12月19日向原審法院提起本件民事訴訟與聲請囑託臺中地院保全證據，抗告人將○○○列為相對人法定代理人與被告（見原審卷第6 頁）。因被告○○○（國民身分證統一編號Z000000000號）已於起訴前之101 年7 月7 日死亡，有戶籍資料查詢附卷可稽（見原審卷第10頁）。職是，被告○○○於本件訴訟繫屬時，顯無當事人能力，該無當事人能力亦無法補正，原審就此部分，以原告之訴為不合法，嗣於102 年1 月31日以裁定駁回之（見原審卷第13頁），本院認洵為正當。
三、本案應移轉至有管轄權之臺中地院：按對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄。訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院。民事訴訟法第2 條第2 項與第28條第1項 分別定有明文規定。抗告人雖主張其與相對人有合意本案訴訟由原審法院管轄云云。惟查：
(一)本件抗告人雖列○○○為被告民安瓦斯公司之法定代理人，，惟被告民安瓦斯公司之法定代理人為許革非，此有公司登記資料查詢明細可參（見原審卷第9 頁；本院卷第8 至9 頁）。本案仍以許革非為被告民安瓦斯公司之法定代理人，況○○○於本案訴訟繫屬前已死亡，不適用民事訴訟法第168條之訴訟承受規定，顯無當事人能力，其欠缺起訴合法要件，本院應依職權調查之，併此敘明。
( 二)本件相對人即被告民安瓦斯公司之主事務所所在地位於臺
中市○○區○○路○段○○○巷○○○號，此有公司及分公司基本資料查詢在卷可稽（見原審卷第9 頁）。揆諸前揭說明，本件自應由臺中地院管轄。故抗告人向無管轄權之原審法院起訴，顯係違誤。參諸抗告人迄今均未舉證證明，兩造有合意原審法院為第一審管轄法院（見原審卷第28、40至48頁；本院卷第7 頁）。況相對人民安瓦斯公司亦未抗辯臺中地院無本案訴訟管轄權。職是，原審法院依職權將本件移送於臺中地院法院，洵屬正當（見原審卷第14頁）。
四、抗告人無法聲請原審囑託臺中地院保全證據：因原審前於101 年12月26日以101 年度聲字第756 號民事裁定駁回抗告人之保全證據（見原審卷第11至12頁）。足見抗告人聲請保全證據無理由，而其保全證據訴訟繫屬，前已消滅在案。準此，原審自無從依據抗告人之聲請囑託臺中地院保全證據，其於法無據。抗告人聲請原審法院囑託臺中地院保全證據，原審法院不應准許其所請，認事用法甚為正確。
五、本裁定結論：按抗告，徵收裁判費新臺幣（下同）1,000 元，此為抗告合法所須具備之程式。抗告不合法而可以補正者，審判長應定期間先命補正，如逾期未遵行補正，抗告法院應以裁定駁回抗告。抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回者，不得再為抗告。民事訴訟法第77條之18、第249 條第1 項第6 款、第
495 條之1 第1 項準用同法第444 條第1 項，暨第486 條第
2 項均定有明文。本件抗告人雖提起抗告，指謫原審裁定不合法云云。然查：
(一)因抗告人前於臺灣臺中監獄執行中，經原審囑託送達原審裁定，並於102 年2 月20日收受，抗告人不服原審裁定，嗣於
102 年3 月8 日提起抗告（見原審卷第5 、17、22頁）。惟抗告人未據繳納裁判費，經原審法院於102 年4 月22日以裁定限其於收受該裁定後5 日內，如數繳納1,000 元，該裁定並於102 年8 月16日合法送達抗告人，此有原審法院送達證書附卷可稽（見原審卷第19、32頁）。復因抗告人屆期仍未依上開裁定繳納裁判費，經原審法院認其抗告不合法定程式，復於102 年10月18日以原審101 年度智字第31號民事裁定駁回其聲請，此有上開裁定、送達證書、民事科查詢簡答表及答詢表在卷為憑（見原審卷第24、32、31、49、50頁）。
抗告人不服原裁定，遂於102 年11月4 日向本院提起本件抗告（見本院卷第7 頁）。職是，抗告人提起抗告未繳納裁判費，原審裁定駁回其抗告，洵屬有據。
(二)按訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告。民事訴訟法第483 條定有明文。所謂訴訟程序進行中所為之裁定，係指每一審級訴訟程序開始後尚未終結以前所為之裁定而言( 參照最高法院50年臺抗字第225 號判例、89年度臺抗字第673 號民事裁定）。查原審法院於抗告人起訴後，抗告人對於原審法院命其於收受裁定5 日內，補繳抗告費用1,
000 元，核係訴訟程序進行中所為之裁定，揆諸前揭說明，，自不得抗告。抗告人對之提出抗告，自非合法，應予駁回。
(三)本件抗告人因與相對人間給付違約金事件，未據繳納裁判費，經原審法院認其抗告不合法定程式，前於102 年10月18日以101 年度智字第31號民事裁定駁回其抗告（見本院卷第4頁），揆諸前揭說明，不得聲明不服，自不得再為抗告。至於原審於102 年4 月22日之命補費裁定正本雖誤載：如不服本裁定，應於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1, 000元等語，惟原審書記官已於102 年9 月4 日以處分書更正為本件不得抗告（見原審卷第24、36頁）。因命補繳抗告費用之裁定，屬訴訟程序進行中所為之裁定，自不得抗告，不因書記官誤載而得提起抗告。準此，抗告人對於依法不得提起抗告之裁定提起抗告，益徵其抗告不合法，應予駁回。
(四)綜上所述，原審裁定認本案被告○○○無當事人能力，並將本案訴訟移轉至有管轄權之臺中地院，暨駁回抗告人囑託臺中地院保全證據之聲請，均洵屬合法正當。抗告人不服原審法院裁定，未依法繳納裁判費，原審裁定命抗告人遵期補繳抗告費用，屬訴訟程序進行中所為之裁定，不得抗告之。況抗告人未繳納抗告費用，復經原審裁定以抗告不合法駁回。因命補費裁定與未補費駁回其抗告之裁定，均屬不得抗告與再抗告者，抗告人對之提出抗告，自非合法，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 吳羚榛