智慧財產法院民事判決
102年度民專訴字第64號原 告 美國愛康運動與健康公司
（Icon Health & Fitness）法定代理人 Everett Smith訴訟代理人 李世章律師
徐念懷律師被 告 陳顗帆上列當事人間專利權申請權歸屬事件，本院於民國103 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告為專利證書號第D141394 號「搖擺式運動器材」新式樣專利之申請權人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按涉外因素指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之一方為外國者。涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年臺再字第22號民事判決參照）。又涉外民事法律適用法規定「實體」法律關係所應適用之「準據法」，與因「程序上」所定「法院管轄權」之孰屬係為二事（最高法院83年度台上字第1179號民事判決參照）。
二、我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，無論是民國（下同）100 年5 月26日修正施行前、後之涉外民事法律適用法均無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。
三、本件涉訟之當事人，原告為依美國法設立之法人，其營業處所在美國。被告為中華民國人民，其住所在我國境內；另原告之起訴事實，係主張經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於99年4 月27日核准之第D141394 號「搖擺式運動器材」新式樣專利（下稱系爭專利），雖由被告申請，但其非創作人，乃聲明確認原告為系爭專利之申請權人。是以本件就人的部分，具有涉外案件所需具備之最基本要素（即涉外要素）。
本件所涉及事件內容，核其性質屬於專利權民事事件，且原告主張之客觀事實發生地點均在我國，故為涉外民事事件。
四、原告主張被告於99年4 月27日取得系爭專利，為100 年5 月26日涉外民事法律適用法修正施行前，應適用修正施行前之該法，定其準據法。按關於以權利為標的之物權，依權利之成立地法，修正前涉外民事法律適用法第10條第2 項定有明文。因涉外民事法律適用法未就法院之管轄予以規定，倘原告主張於我國取得權利，自應類推適用我國民事訴訟法第15條第1 項規定，由我國法院管轄。原告係外國法人，具有涉外因素，本件原告主張確認其為系爭專利申請權人，自應適用涉外民事法律適用法，以定本件之管轄法院及準據法。而關於以權利為標的之物權之準據法，應適用權利之成立地法。原告主張其為系爭專利之創作人，系爭專利之核准與成立地均在我國。依前揭規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
五、依專利法所保護之智慧財產權益所生之第一審民事訴訟事件，為本院管轄案件（智慧財產法院組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理法第7 條規定參照），故本院得就本件審理，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。
六、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告係Ab Glider運動器材形狀之創作人
⒈原告於西元（下同）2000年1 月12日與00000（0000
000 00000 ，下簡稱○○○）、於1990年1 月9 日與00000（0000000 00000 ，下簡稱○○）、於2008年7 月
1 日與000000（00000 000000000 ，下簡稱○○○）、於2012年6 月4 日與000000（000000 000000000，下簡稱○○）等4 人分別簽署保密與競業禁止契約（Confiden tiality and Non-Competition Agreement）或宣誓書（Affidav it），其4 人為原告之職員，於保密與競業禁止契約第10.3條C 項約定「不論任職期間或平日下班後，受僱人同意所有其構思之發明概念及專有資訊與任何專利，為被告之專有權利。」。依此，原告之職員在任職期間研發之技術或其他智慧財產權，其所有權均歸原告所有，原告自為Ab Glider 運動器材（下稱系爭運動器材）技術之所有人。
⒉原告之職員○○於2010年1 月6 日將其所研發之系爭運動
器材之基本原始構圖連同相關規格資訊，列為「AB Arc」檔案，並以電子郵件之方式傳送予同樣為原告之職員○○○○○（Mellissa Hoover ），後者旋即於同日將上開「
Ab Arc」檔案上傳到訴外人芙瑞實業股份有限公司（下稱芙瑞公司，其係原告先前合作過之下游代工廠商）之FTP上，請芙瑞公司自行下載後，再依該圖樣完成系爭運動器材之手工樣品。
⒊原告內部亦有於2010年1 月18日以電子郵件方式發函予其
職員以分配職務，指示在○○將「Ab arc」檔案上傳給代工者（即芙瑞公司）之後，各職員須完成測試結果與草案內容、發行影視產品、傳送樣品至買受人、確認產品名稱及附有警告標示之圖形規範表。
⒋芙瑞公司為原告先前合作之下游代工廠商，原告於2009年
12月21日寄發電子信函方式，就系爭運動器材之委託代工之事，向芙瑞公司詢價，以確認其得否承作，原告於上開電子信函內，附上最初一紙系爭運動器材之基本原始構圖供芙瑞公司參考，請其先行以手工製造粗略樣品（handm-
ade samples ）。芙瑞公司於2010年1 月6 日作出樣品，經原告審視後，認為該樣品過大，遂請芙瑞公司修正，芙瑞公司於同年1 月14日完成修正後樣品，並於同年1 月15日將檔案之圖樣，寄給其下游廠商即訴外人相興工業股份有限公司（下稱相興公司）並為報價，相興公司於2010年
1 月18日回覆報價。⒌由上開事證，可證明原告職員在任職期間所研發之技術或
其他智慧財產權，其所有權均歸原告所有。雙方約定就其等職務上所完成之發明，其專利申請權及專利權屬於原告所有。
㈡被告惡意抄襲系爭運動器材形狀：
原告提出下列間接證據，以證明被告惡意抄襲系爭運動器材形狀，並據此申請系爭專利之事實：
⒈原告自98年12月21日起即陸續對芙瑞公司提供系爭運動器
材關於「底座裝置」、「轉擺裝置」及「扶手裝置」之基礎形狀構圖，芙瑞公司依99年1 月6 日電子信函所附「AB
Arc 」檔案內之圖樣，完成系爭運動器材之手工樣品，上開時間均早於系爭專利之申請日。
⒉系爭專利及系爭運動器材，均係以「底座裝置」、「轉擺
裝置」及「扶手裝置」為其基礎形狀之結合，自立體圖前、後視圖、左、右側視圖、俯、仰視圖及仰視立體圖觀之，有二者高度、所佔據空間象限相同，「轉擺裝置」滑座坐墊尺寸、凹陷位置相同等情。
⒊系爭運動器材以「底座裝置」等3 個主要基礎形狀之結合
，消費市場上並無出現其他相同或近似之運動器材。被告除非有接觸、參與或接近原告連續提供其下游供應商系爭運動器材圖樣之過程，其對外根本不可能憑空取得任何關於「底座裝置」、「轉擺裝置」及「扶手裝置」基礎形狀結合之創意。惟系爭專利在上開3 個主要基礎形狀上，竟與系爭運動器材高度近似如此絕無僅有之巧合，益證被告確實係自其僱用人相興公司處得悉系爭運動器材技術之內容，加以抄襲而申請系爭專利。
⒋被告係不具工業設等專業背景之人：
系爭專利牽涉之專業擴及工業設計、結構、外觀美學設計等領域，然被告係畢業於私立榖保高級家事商業職業學校（下稱榖保家商）觀光事業科，參以同性質之私立文化大學觀光事業學系必修科目表內容，可知被告所修習內容完全與工業設計、結構、外觀美學設計等專業領域無關，被告根本不具創作系爭專利之資格與能力。又被告抄襲原告所有系爭運動器材技術，將其向智慧局另行申請專利證書號第M386915 號「多功能運動器材」新型專利，原告曾起訴請求確認原告為該新型專利之申請權人，鈞院101 年度民專上字第2 號民事判決指出：「被上訴人（即本件被告）在缺乏學歷背景、從未有任何類似發明或創作，僅以一張粗略之草圖即可以衍生創作一專利，而該專利所繪製之圖式甚至較草圖更為精細，其究竟如何創作，從未見被上訴人說明，而本院欲釐清被上訴人究竟如何創作本件專利，如何設計、透過何種程式繪圖等疑義，多次告知被上訴人訴訟代理人轉知被上訴人必須親自到場，或於開庭通知上註明務必親自到庭，惟被上訴人無正當理由均不到場，可知被上訴人對於如何創作系爭專利一節，除單純否認上訴人（即本件原告）之主張外，從未積極說明，亦迴避與證人之對質，此與一般專利權人勇於蒞庭說明設計過程，並接受他人對設計能力、創作過程、甚或專利之有效性等質疑者，顯不相同。」，足認系爭專利顯係由不具任何技術背景之被告惡意抄襲所致。
⒌被告係原告下游代工廠商相興公司之受僱人：
相興公司為芙瑞公司之下游廠商，其已於99年1 月15日取得「AB Arc」檔案內之圖樣，並於99年1 月25日按圖完成系爭運動器材之手工樣品，相興公司確實得悉系爭運動器材所有基礎形狀之結合。鈞院101 年度民專上字第2 號民事判決亦同樣認定。被告自96年10月19日起迄今，即受雇於相興公司擔任開發助理，基於兩者間密切關係之事實，足認被告為不具創作技術背景，根本係為相興公司之利益掛名申請系爭專利之人。
㈢本件請求權基礎：
系爭專利之基礎形狀既為原告所創作，原告始有資格成為系爭專利之申請權人，被告非系爭專利之創作人或其受僱人或繼承人，本無權申請系爭專利。詎被告竟以創作人之身分逕向智慧局申請系爭專利，排斥原告真正創作人地位，剝奪其申請系爭專利之正當機會，難謂原告在法律上地位（非系爭專利之申請權人）無不安之狀態存在。又最高行政法院89年度判字第1752號判決亦已明示，專利專責機關不得就事涉私權爭執專利申權人誰屬予以裁斷，而本件關於何人為系爭專利申請權人之私權爭議，必須透過民事法院之確認判決予以確定，自有受確認判決之法律上利益，是原告提起本件訴訟，於法有據。
㈣系爭新式樣專利與系爭運動器材兩者構成近似
⒈「底座裝置」內呈「工」字狀之連桿部分
系爭專利與系爭運動器材之「底座裝置」均略呈「工」字狀，但其中間之連桿不同，系爭專利成二平行向上弧凸狀；系爭運動器材則成單支向上弧凸狀訴。依智慧局「專利侵害鑑定要點」內關於「新式樣專利侵害之鑑定原則」之比對、判斷內容，系爭專利與系爭運動器材兩者仍構成近似：
⑴比對整體設計（design as a whole）
依系爭專利之圖面所揭露之整體設計，與系爭運動器材之整體設計為對象進行比對時，兩者均為由「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之運動器材。
系爭專利與系爭運動器材兩者在「底座裝置」之中間連桿部分，雖有「二平行向上弧凸狀」及「單支向上弧凸狀」之區分而略有不同，但其僅為細微之局部差異，並不影響兩者在整體視覺上之一致性。
⑵綜合判斷
系爭專利與系爭運動器材兩者之主要部位設計特徵，均為「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之整體形狀，其中「底座裝置」之中間連桿部分，僅屬極次要細微之設計特徵，以整體視覺性之設計效果統合觀之，並無礙兩者構成近似之判定。
⑶以主要部位為判斷重點
系爭專利與系爭運動器材兩者，無論從視覺正面或使用狀態觀之，其吸引普通消費者於選購或使用商品時所注意之售點（matter of concern ），均在「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之整體外觀，其中「底座裝置」之中間連桿部分並非特殊設計，非消費者注意之焦點，完全不會引起消費者之注意。
⑷肉眼直觀、同時同地及異時異地比對、判斷
通常消費者在同時同地及異時異地，以肉眼觀察系爭新式樣專利與系爭運動器材兩者，其所比對、判斷之視覺印象形狀均為「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之整體外觀，其中「底座裝置」之中間連桿部分僅係肉眼微觀之差異，不足以作為判斷兩者是否構成近似之依據。以普通消費者視覺印象經驗，在同時同地及異時異地以肉眼觀察，均會認定兩者為近似之設計。
⒉「轉擺裝置」之跪墊表面形狀之部分
「轉擺裝置」之跪墊表面形狀之部分，系爭專利為「T 字狀凸肋」；而系爭運動器材則為「I 字狀凸肋」。依專利侵害鑑定要點內關於「關於新式樣專利侵害之鑑定原則」之比對、判斷內容，系爭新式樣專利與系爭運動器材兩者仍構成近似：
⑴比對整體設計（design as a whole ）
依系爭專利之圖面所揭露之整體設計，與系爭運動器材之整體設計為對象進行比對時，兩者均為由「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之運動器材。
系爭專利與系爭運動器材兩者在「轉擺裝置」之跪墊表面形狀之部分，雖有「T 字狀凸肋」及「I 字狀凸肋」而略有不同，但其僅為細微之局部差異，並不影響兩者在整體視覺上之一致性。
⑵綜合判斷
系爭專利與系爭運動器材兩者之主要部位設計特徵，均為「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之整體形狀，其中「轉擺裝置」之跪墊表面形狀之部分，僅屬於極次要細微之設計特徵，以整體視覺性之設計效果統合觀之，並無礙兩者構成近似之判定。
⑶以主要部位為判斷重點
系爭專利與系爭運動器材兩者，無論從視覺正面或使用狀態觀之，其吸引普通消費者於選購或使用商品時所注意之售點（matter of concern ），均在「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之整體外觀，其中「轉擺裝置」之跪墊表面形狀之部分並非特殊設計，非消費者注意之焦點，完全不會引起消費者之注意。⑷肉眼直觀、同時同地及異時異地比對、判斷
通常消費者在同時同地及異時異地，以肉眼觀察系爭專利與系爭運動器材兩者，其所比對、判斷之視覺印象形狀均為「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」之外觀，其中「轉擺裝置」之跪墊表面形狀之部分雖有不同，然僅係肉眼微觀之差異，不足以作為判斷兩者是否構成近似之依據。以普通消費者視覺印象經驗，在同時同地及異時異地以肉眼觀察，均會認定兩者為近似之設計。
⒊「扶手裝置」之把手輪廓曲線之部分
「扶手裝置」之把手輪廓曲線之部分，系爭專利成一「蛇頭狀」；系爭運動器材則呈「ㄑ字型左右對稱」。依專利侵害鑑定要點內關於「關於新式樣專利侵害之鑑定原則」之比對、判斷內容，系爭專利與系爭運動器材兩者仍構成近似：
⑴比對整體設計（design as a whole ）
依系爭專利之圖面所揭露之整體設計，與系爭運動器材之整體設計為對象進行比對時，兩者均為由「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之運動器材。
系爭專利與系爭運動器材兩者在「扶手裝置」之把手輪廓曲線之部分，雖有「蛇頭狀」及「ㄑ字型左右對稱」之分而略有不同，但其僅為細微之局部差異，並不影響兩者在整體視覺上之一致性。
⑵綜合判斷
系爭專利與系爭運動器材兩者之主要部位設計特徵，均為「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之整體形狀，其中「扶手裝置」之把手輪廓曲線之部分，僅屬於極次要細微之設計特徵，以整體視覺性之設計效果統合觀之，並無礙兩者構成近似之判定。
⑶以主要部位為判斷重點
系爭專利與系爭運動器材兩者，無論從視覺正面或使用狀態觀之，其吸引普通消費者於選購或使用商品時所注意之售點（matter of concern ），均在「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之整體外觀，其中「扶手裝置」之把手輪廓曲線之部分並非特殊設計，非消費者注意之焦點，完全不會引起消費者之注意。⑷肉眼直觀、同時同地及異時異地比對、判斷
通常消費者在同時同地及異時異地，以肉眼觀察系爭專利與系爭運動器材兩者，其所比對、判斷之視覺印象形狀均為「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」之整體外觀，其中「扶手裝置」之把手輪廓曲線之部分雖有不同，然僅係肉眼微觀之差異，不足以作為判斷兩者是否構成近似之依據。以普通消費者視覺印象經驗，在同時同地及異時異地以肉眼觀察，均會認定兩者為近似之設計。
㈤訴之聲明：如主文所示。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，爰就原告主張之事實及提出之證據判斷。
三、得心證之理由：按現行專利法於100 年12月21日修正公布、於102 年1 月1日施行，惟本件原告主張被告取得智慧局核准之系爭專利權之時間為99年4 月27日，為新修正專利法施行前之事實，是以原告是否為系爭專利申請人，以修正前專利法及其他相關法律法規為依據。
㈠本件為私法關係上之爭議
⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」，民事訴訟法第247條第1 項、第2 項分別定有明文。次按「專利申請權，指得依本法申請專利之權利；專利申請權人，除本法另有規定或契約另有約定外，指發明人、創作人或其受讓人。」，修正前專利法第5 條設有規定（修正後專利法第5 條第
2 項規定增訂新型創作人、設計人）；而專利申請權及專利權，均得讓與或繼承，同法第6條 第1 項亦著有規定；又「有下列情事之一者，專利專責機關應依舉發或依職權撤銷其新式樣專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷：....新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者。」，修正前專利法第128 條第1 項第3 款著有規定（修正後專利法第141 條第1 項第3 款規定同旨）。綜合上開規定意旨，可知所謂「專利申請權」係得依專利法申請之權利，可作為讓與或繼承之客體，準此以解，可進一步獲知專利申請權具有準物權之性質，乃法律創設之一種無體財產權，因其具有財產權之性質，且可作為讓與或繼承之標的，故此種權利性質上乃屬私權。
⒉又按「揆諸專利法第5 條第2 項之規定，專利申請權人除
該條明文者外，於該法另有規定或契約別有約定者，亦得屬之，是原受雇人就其僱傭關係解消後所為創作固得以契約之方式將其專利申請權讓與予原雇用人，然倘該契約未就第三人另為約定，此依契約相對性原則，該契約仍不得拘束第三人。查本案係由台灣康旭公司員工王０與游０共同為職務上之創作，已如前述，而原告所舉前開智慧財產權與營業秘密契約書中約定僅及於原告與創作人游０之間，準此，該契約自不得拘束另一創作人王０，被告（即智慧局）據以否准原告之異議，於法並無不合。又被告雖為專利專責機關，其僅就當事人所提供之相關證明文件得否給予專利權為個案性之審查，至專利權究誰所屬乃當事人間私法上權益之糾紛，原非被告所得置喙。」（最高行政法院91年度判字第521 號判決參照）、另按「稱專利申請權，係指得依本法申請專利之權利。稱專利申請權人，除本法另有規定或契約另有訂定外，係指發明人、創作人或其受讓人或繼承人，為（修正前）專利法第5 條所規定。
可知專利申請權與專利權均以同種專利為標的，專利申請權為專利權成立前之階段權利。又依同法第6 條第1 項規定，二者均得讓與或繼承。是專利申請權與專利權同，亦屬私法上之權利。申請專利，須係專利申請權人始得為之..，專利專責機關審查申請案件，固須依第5 條、第7 條、第8 條等相關規定，審認申請人是否為專利申請權人，但並無確定專利申請權作為私權究竟誰屬之效力。是專利專責機關依申請人提出之資料認定其為專利申請權人，並其專利符合專利要件而為暫准專利之審定並公告後，利害關係人始主張其為專利申請權人而申請人則非是，檢附證明文件提起異議者，即生私權誰屬之爭執，除依所附證明文件即足推翻先前所為專利申請權人為申請人之認定外，專利專責機關不得就事涉私權爭執之專利申請權人誰屬予以裁斷，其審定異議不成立而通知異議人檢附有確定私權效力之調解、仲裁或判決文件申請變更權利人名義者，自屬正當。」（最高行政法院89年度判字第1752號判決）。
依此，專利權之授予源自於專利專責機關即智慧局之行政處分，其決定受理何人申請專利，屬行政處分之一種，因此所生之爭議，屬公法上之糾紛，應提起行政訴訟。惟智慧局受理專利之申請，至許可專利為止，係階段性行為，自申請案繫屬於智慧局後，其准否專利，固係其依據專利法規，本於專業知識，在法律所賦予之裁量餘地空間內所為之公法上行為，惟在申請案繫屬於智慧局之前，究竟何人為真正專利權人，何人得提出申請，常涉及私人間之私法關係或糾紛，例如僱傭、承攬、繼承、冒名、剽竊等，此等權益糾紛之釐清，非專利專責機關所得判斷，且此種權益之糾紛，亦僅存在於爭議之私人間，非存在於私人與專利主管機關間（例如專利專責機關撤銷專利、否准專利等，有認為係權利人與主管機關間之糾紛），屬私人間民事糾葛，無在私人彼此間提起行政訴訟之餘地。準此，本件原告主張被告申請之系爭專利，係其職員○○○○○等人職務上所設計，由其取得所有權，於委託訴外人芙瑞公司代工時，該公司再委託被告所任職之訴外人相興公司製作手工樣品時，認原告之設計圖被惡意抄襲，而由被告具名向智慧局申請而取得系爭專利，依前揭說明，應屬私權之爭執，為民事事件，原告起訴請求確認其為系爭專利申請權人，應屬有據。
㈡原告為系爭運動器材技術之創作人
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。又當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定，同法第280 條第3 項設有規定。各待證事項之事實如何，應藉由證據證明至何種程度，依其性質不同而有相異之要求，就民事爭議事件言，須達到「優勢證據程度」（Preponderance of Evidence ）；而有關專利有效性之判斷部分，則因涉及智慧局之專業及對其裁量餘地之尊重，舉世各國均有所謂推定專利有效（Presumed Valid）之原則，是以，倘在專利侵權民事爭議事件中，被告援引先前技術主張專利無效者，該等先前技術是否足以證明專利無效，需達到「清楚且令人信服之程度」（Clear and Con-vincing Evidence），始可認定專利無效，行政機關在嗣後之舉發爭訟中，亦得以因此援引法院之見解撤銷專利，此一證據證明力之要求強度，較之民事爭議中之「優勢證據」更強；至於刑事案件中，由於涉及人身自由或生命權之剝奪，以及基於無罪推定原則，是以，欲證明被告有罪者，所提證據必須達到「超越所有合理懷疑之程度」（Beyond reasonable Doubts），使法院確信已無其他合理懷疑存在，確信被告確有所指違法行為存在之程度。由是可知，上開三種證據證明力之要求，以「超越合理懷疑之程度」為最高，「清楚且令人信服之程度」次之，而所謂「優勢證據」則再次。本件有關專利申請權人誰屬問題既屬一般民事爭議事件，就證據證明力之要求自以「優勢證據之程度」即足，換言之，兩造本件爭議中究竟何人主張可採，自以其各自所提證據何者較占優勢為斷。
⒉原告主張其曾於98年12月21日寄發電子信函，就系爭運動
器材之代工事宜，向下游代工廠即訴外人芙瑞公司詢價，並附上系爭運動器材之原始基本構圖供其參考，委請其以手工製造粗略樣品，以研判系爭運動器材之細部設計有無待改進處；芙瑞公司於99年1 月6 日提出粗略樣品；經原告審視後，認為上開手工樣品太大，即於當日將系爭運動器材之基本原始構圖，連同相關規格資訊，儲存為「AB
Arc 」檔案，上傳至訴外人芙瑞公司之FTP 上，供該公司自行下載後，再依圖樣修正；原告復於99年1 月12日寄發電子信函予芙瑞公司，告知「AB Arc」檔案更名為「WEBE1960」，該公司於99年1 月14日，依電子信函所附「AB
Arc 」檔案內之圖樣，完成手工樣品；芙瑞公司於99年1月15日將「AB Arc」檔案內之圖樣，寄給其下游廠商即訴外人相興公司予以報價，相興公司於99年1 月18日回覆報價，並於99年1 月25日依上開電子信函所附「AB Arc」檔案內之圖樣，完成系爭運動器材之手工樣品，有原告提出之電子信函可證（見原證7 至13）。另原告曾於99年4 月13日上午6 時53分，以電子信件委託芙瑞公司報價及代工製造，並告知已將系爭運動器材之所有工程設計圖，上傳至FTP 網站上，芙瑞公司則於99年4 月13日下午8 時33分回覆原告，確定自上開FTP 網站下載取得系爭運動器材設計圖等，並經證人即芙瑞公司之員工○○○於本院100年度民專訴字第38號原告與被告就第M386915 號新型專利確認專利權權利歸屬事件中，曾結證在案（參該事件卷第
221 頁至第223 頁），而原告傳送予芙瑞公司之檔案內容，即為該公司所繪製之研發設計之「Ab Glider 」運動器材圖檔（見本院卷第43至47頁），是不論系爭運動器材之設計圖稿究竟是否為上訴人員工即訴外人○○○、○○、○○○、○○等人所設計繪製，然可資確定者，乃原告確曾傳送上開圖稿予芙瑞公司，而芙瑞公司曾再將上開圖稿傳送予訴外人相興公司。
⒊原告確曾傳送系爭運動器材設計圖予芙瑞公司，嗣後並依
該設計圖製造系爭運動器材，並製作有使用手冊（見本院卷第102 至109 頁），可推論原告取得上開設計圖著作之著作財產權或創作權利，否則其不能公然製作銷售上開器材。又依原告所提出之僱傭契約及經公證之宣誓書（見原證1 至4 ）所示，可證訴外人○○○、○○、○○○、○○等人確為原告之員工，且均分別簽定有保密及競業禁止契約，準此，依前述優勢證據原則說明，堪認原告為系爭運動器材創作人。
㈢原告自他人處知悉系爭運動器材技術內容
⒈本件兩造所爭執者雖為專利權之歸屬，惟其實質爭議之內
容即在於被告所申請之系爭專利究竟有無抄襲原告之系爭運動器材之設計（原告不否認二者間存有差異，詳後述），換言之，本件主要爭議，即在於被告系爭專利之技術特徵與原告原先之設計圖著作是否構成「實質近似」，是以為釐清此部分疑慮，仍可援引上開判斷依據作為本件論斷基礎，先予敘明。
⒉按向來實務在判斷有無侵害著作權之抄襲疑義時，均以下
列事項為判斷依據：⑴被告有無接觸（Access）著作之事實；⑵被控侵權物與著作間是否構成實質近似（Substant
ial Similarity）。所謂「實質相似」，指被告著作引用著作權人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面考量（最高法院97年度台上字第3121號刑事判決意旨參照）。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言（最高法院92年度台上字第2314號刑事判決）。又有無接觸不以提出實際接觸之直接證據為必要，倘二者作明顯近似，足以合理排除後者有獨立創作之可能性，或二著作存有共同之錯誤、不當之引註或不必要之冗言等情事，均可推定後者曾接觸前者（最高法院99年度台上字第2109號民事判決參照）。故著作之實質相似，不需要全然相同，亦不需要通篇實質相似，只需要在足以表現著作人原創性的內容上實質相似即可。
⒊系爭專利內容涉及工業設計、結構等領域，對此領域之知
識，須有相當之訓練、經驗，然被告係畢業於榖保家商觀光事業科，有原告提出之被告學歷證明影本可按（見原證15），其在學校學習基本知識與工業設計、結構等專業領域並不相關，而被告經本院6 次合法送達開庭通知，經收受後，均無正當理由不到場陳述，亦未提出書狀爭執，無從知悉系爭專利之創作過程，是依民事訴訟法第280 條第
3 項前段規定，被告自認原告對其不具創作系爭專利資格與能力之主張事實。
⒋另據被告於本院101 年度民專上字第2 號由本件原告對其
提起確認第M386915 號「多功能運動器材」新型專利權權權利歸屬事件中，自承其在相興公司係擔任開發助理，是倘原告確曾傳送圖稿予芙瑞公司，芙瑞公司再將圖稿轉送相興公司用以製作手工樣品，以被告所擔任之職務，自有可能接觸原告所傳送之圖稿。按「接觸」事實之有無，除非當場取證，否則甚難證明，而實務上絕大部分有關接觸之事實均係事後推演，極少有當場成功取證之證據得以證明，是以國內外司法實務上均採有無接觸之可能作為認定依據，此亦係源自於優勢證據之法理。本件被告任職於訴外人相興公司，而相興公司復間接為原告製作系爭運動器材樣品，是就設計圖稿及樣品之傳送過程而言，被告既任職於製作手工樣品之相興公司擔任開發助理職務，自有高度可能接觸設計圖稿及樣品等資料，而被告對於客觀證據業已足以證明被告人確有接觸之「可能性」一節，因拒絕到庭，無法舉證排除（例如證明並未任職於相興公司、或製作樣品期間其不在公司等），自應認為被告確有「接觸」上訴人設計圖稿及樣品之可能。
⒌再依證人即芙瑞公司之職員○○○於另案即本院101 年度
民專上字第2 號確認專利權權利歸屬事件之準備程序中結證稱：「（99年1 月時有無將與愛康公司接觸？）有，愛康公司會把他們初步的理念與設計圖稿交給我們，交給我們之後我們會與他們多次磋商，定稿之後我們自己內部會先打樣、測試，交給廠商做出模型、測試之後，我們再將測試結果告知愛康公司，沒問題的話，我們把圖檔傳給相興公司，我們有簽保密合約，相興公司會給我們報價，我們再回報給愛康公司。」、「（請審判長提示上證六的電子郵件，這個電子郵件是你寄給相興公司的嗎？）這封信是我傳的沒錯，電子郵件出去之後我還打電話跟小姐確認，她說她有收到了。」、「（你是否有跟相興確認小姐她確實可以讀取完整檔？）我有問她收到沒，是否開的起來，她說收到，沒有問題。相興公司收到模型是在作圖檔之後，所以一定是打得開才有辦法作模型。」、「（證人如何知道相興公司有把模型樣品做出來？）我會參與後續的開會，所以我有看到模型。」、「（你有仔細檢視模型？）有，我們公司高級工程師跟我都有仔細看，會當場確認優缺點，以及確定改良項目。」等語（見該事件卷第
26 1頁至第264 頁），由是益證相興公司確曾收受原告交付與芙瑞公司之設計圖稿，並且依稿製作樣品供芙瑞公司審查，而被告既參與相興公司開發產品，應確有接觸原告系爭運動器材設計圖稿及樣品之高度可能。
㈣系爭專利之技術特徵與系爭運動器材比對：
⒈如前所述，本件被告既有接觸原告系爭運動器材之設計圖
稿及手工樣品可能性，須進一步申論者，即上訴人所設計之圖稿所揭露之技術內容與被上訴人系爭專利申請專利範圍技術特徵是否構成「實質近似」。
⒉系爭專利與系爭運動器材比對說明如下：
⑴系爭專利創說明摘錄：
本創作搖擺式運動器材的底部係設有一略呈工字形的底座，於底座靠近中段處的頂面設有一供使用者乘坐或跪立使用且可相對底座轉動與滑動的墊體，該多功能運動器材於前端係設有一朝上彎曲延伸的把手，本創作多功能運動器材的整體外觀呈現出一外觀新穎且具美觀的視覺效果。系爭專利搖擺式運動器材之外觀概由一底座、一主桿體、一墊體、一支撐桿及一把手所構成，其底座為一略呈工字狀，其兩端之桿體呈向內弧彎狀，中間由二平行呈向上弧凸之連桿連結；於該二平行弧凸之連桿上方則設有由二平行呈向下弧彎之主桿體，該主桿體頂面設有一表面具「T 」字狀凸肋之墊體，該墊體可與主桿體作滑動之動作；於主桿體之上端緣處，設有一往下延伸之支撐桿，與底座之連桿連結；另主桿體之該端緣也往上方延伸連結一呈蛇頭狀輪廓之把手；系爭專利之整體外觀藉上述之組合呈現其視覺效果。
⑵系爭專利之立體圖面如附圖一所示。
⑶系爭運動器材產品技術內容：
①系爭運動器材圖面如附圖二所示。
②系爭運動器材解析：
Ab Glider 運動器材之外觀概由一底座、一主桿體、一墊體及一組把手所構成，其底座為一略呈工字狀，其兩端之桿體呈向內弧彎狀，中間由一支向上弧凸之連桿連結之；於該弧凸之連桿上方則設有由二平行呈向下弧彎之主桿體，該主桿體頂面設有一表面中間具「I 」字狀凸肋之墊體，該墊體可與主桿體作滑動之動作；於主桿體之上端緣處，設有二向上方延伸且呈「ㄑ」字形左右對稱之把手；系爭專利之整體外觀藉上述之組合呈現其視覺效果。
⑷系爭專利與Ab Glider運動器材比對：
原告提出系爭運動器材操作手冊與系爭專利比對如下：
┌─────────┬─────────┬───────┐│系爭專利外觀 │系爭運動器材外觀特│比對說明 ││ │徵 │ │├─────────┼─────────┼───────┤│1.由一底座、一主桿│由一底座、一主桿體│系爭運動器材 ││ 體、一墊體、一支│、一墊體及一組把手│缺一「支撐桿」││ 撐桿及一把手所構│所構成 │元件，整體構成││ 成 │ │之型態兩者大致││ │ │相似 │├─────────┼─────────┼───────┤│2.底座略呈工字狀，│底座為一略呈工字狀│底座皆略呈工字││ 其兩端之桿體呈向│，其兩端之桿體呈向│狀，中間之連桿││ 內弧彎狀，中間由│內弧彎狀，中間由一│不同，系爭專利││ 二平行呈向上弧凸│支向上弧凸之連桿連│呈二平行向上弧││ 之連桿連結 │結 │凸狀，系爭產品││ │ │呈單支向上弧凸││ │ │狀 │├─────────┼─────────┼───────┤│3.連桿上方設有由二│連桿上方設有由二平│主桿體造形差異││ 平行呈向下弧彎之│行呈向下弧彎之主桿│度不大 ││ 主桿體 │體 │ │├─────────┼─────────┼───────┤│4.墊體為矩形體，表│墊體為矩形體，表面│墊體表面形狀，││ 面具「T 」字狀凸│具「I」字狀凸肋 │具「T 」字狀凸││ 肋 │ │肋，系爭專利為││ │ │「T 」字狀凸肋││ │ │，系爭產品為「││ │ │I 」字狀凸肋 │├─────────┼─────────┼───────┤│5.把手呈蛇頭狀輪廓│把手呈「ㄑ」字形左│蛇頭狀輪廓之曲││ │右對稱 │線與左右對稱之││ │ │「ㄑ」字形具差││ │ │異性 │└─────────┴─────────┴───────┘⑸兩者相似處：
系爭專利與系爭運動器材之外觀經比對，整體之構件皆由一底座、一主桿體、一墊體及一組把手所構成，整體之構成方式皆為「底座位於下方，於其上設呈弧凸狀之連桿，連桿上方接設一主桿體，於主桿體末端設一墊體，並於主桿體另一端延設一把手」，其中系爭專利與系爭運動器材底座皆為工字狀，其兩端之桿體亦呈向內弧彎狀，中間由向上弧凸之連桿連結；又系爭專利與系爭運動器材之主桿體皆呈二平行向下弧彎之造形；再者，系爭專利與系爭運動器材之墊體皆略呈矩形本體，且中央有一略微系爭隆起之矩形凸肋。整體觀之，兩者之視覺性外觀仍有使普通消費者產生混淆之視覺印象。
⑹兩者相異處：
惟系爭運動器材較系爭專利缺少一「支撐桿」元件，整體之構成方式皆為「底座位於下方，於上弧凸之連桿上方上接一主桿體，於主桿體上設一墊體，並於主桿體一端延設一把手」；系爭專利底座略呈工字狀，其兩端之桿體呈向內弧彎狀，中間由二平行呈向上弧凸之連桿連結，系爭運動器材底座雖為工字狀，其兩端之桿體亦呈向內弧彎狀，中間由單支向上弧凸之連桿連結，於底座之造形明顯有所不同；系爭專利與系爭運動器材之主桿體皆呈二平行呈向下弧彎之造形，兩者差異度不大；而系爭專利與系爭運動器材之墊體雖皆為矩形體，然系爭專利為「T 」字狀凸肋造形，系爭運動器材為「I 」字狀凸肋造形，於墊體之表面形狀仍具有不同；又系爭專利把手輪廓曲線呈一蛇頭狀，系爭運動器材把手則呈「ㄑ」字形左右對稱，故把手造形上亦具有明顯差異；由上述可知，系爭專利與系爭運動器材之外觀具有多區域之不同，兩者經異時異地整體比對，綜合判斷整體視覺性外觀，以普通消費者選購商品之觀點，尚不致將系爭運動器材整體產生的視覺印象誤認為系爭專利，而產生混淆誤認之情事，故應認定系爭運動器材整體視覺性外觀與系爭專利不近似。
⑺原告雖主張系爭專利與系爭運動器材兩者，無論從視覺
正面或使用狀態觀之，吸引普通消費者於選購或使用時所注意之焦點，均在「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」所構成之整體外觀，是以有底座裝置之中間連桿、轉擺裝置之跪墊及扶手輪廓曲線上之差異，並非特殊設計，非消費者注意之焦點，不會引起消費者之注意等語（見本院卷第132 頁以下）。按新式樣（設計）專利近似性之判斷應模擬普通消費者選購商品之觀察與認知，如系爭專利之設計所產生視覺印象會使普通消費者將其誤認為系爭運動器材，即產生混淆、誤認視覺印象，應判斷系爭專利之設計與系爭運動器材相同或近似；又物品外觀相同或近似判斷，重點在於容易引起普通消費者注意之特徵部位。系爭專利與系爭運動器材雖用途、功能相同物品，然就兩者整體視覺性外觀而言，以普通消費者觀察與認知，系爭專利把手呈現蛇頭狀封閉曲線，而系爭運動器材把手呈對稱「ㄑ」字形之開放視覺效果，兩者外觀具有明顯差異；又底座裝置之中間連桿部分或轉擺裝置跪墊表面形狀，亦有如前所述之差異，非僅原告所述之微觀之差異；再者，系爭專利容易引起普通消費者注意之特徵部位，應在於蛇頭狀之把手形狀、墊體外觀形狀及底座造形，並非如原告所述注意焦點在於「底座裝置」、「轉擺裝置」、「扶手裝置」之結構特徵，原告主張系爭運動器材具有上開結構特徵而認定兩者為近似之設計，惟其未以圖式中之點、線、面構成之整體視覺性外觀為考量重點，其主張尚不可採。
㈤惟本件被告係私立穀保家商觀光科畢業，不具機械物理技術
背景，已如前述，其訴訟代理人於本院另案101 年度民專上字第2 號審理時亦自承被告在該事件迄今僅有之唯一之專利，從未曾有任何發明或其他創作之記錄，該事件之新型專利創作過程沒有圖面，僅有創作草圖一張（見該事件卷第189、260 頁），而前開草圖顯示之內容以觀，缺乏細部結構，如何得以實施該事件之新型專利各請求項所揭露之技術特徵，自有疑問。另該事件證人即芙瑞公司之設計師○○○於本院審理時結證稱：「（如果給你被上證1 的圖（提示被上證
1 ），你有無辦法寫出他的專利？）沒辦法，因為有很多結構都會造成機械的擺動，只有手繪圖不曉得如何作動的。」、「（證人之前有無幫別人申請過專利？）在芙瑞公司的時候有申請過很多。」等語，可知單純手繪單張圖稿，未有各連結機構及作動之細部設計圖，根本無法作出成品，遑論得以進一步描述其技術特徵而就各技術特徵列項申請專利；而依證人○○○所述，其在設計系爭運動器材圖稿時，係以SOLI D WORK 軟體繪製3D圖檔，只要拿到上開圖檔生產產品不會有問題，因此在給3D圖檔時廠商必須簽保密契約，原告將設計理念及設計圖稿交給芙瑞公司後，芙瑞公司必須多次與原告磋商後，再由芙瑞公司打樣、測試，交給廠商（下游廠商之意）做出模型，測試之後再將測試結果告知上訴人，若沒問題，則會將圖檔傳給相興公司，雙方簽有保密契約，相興公司提出報價後，芙瑞公司再轉知原告（參本院卷第26
1 頁、第263 頁），由是可知，欲製作出一份可行之設計圖稿，必須具備相當之設計能力，且各項細節均需多次調整。
然本件被告在缺乏技術領域學歷，未提出相關經驗知識證明，亦從未有任何類似發明或創作，其在本院101 年度民專上字第2 號確認專利權權利歸屬事件中，無法提出有利之證據，則其在本件經本院6 次通知均無正當理由均不到場，更無可資判斷其創作過程依據情形下，尚難認其為系爭專利之創作人。又被告對於如何創作系爭專利一節，未積極說明，迴避與原告之對質，亦與一般專利權人勇於蒞庭說明設計過程，並接受他人對設計能力、創作過程、甚或專利之有效性等質疑者顯不相同。基於上開事由（被告接觸上訴人設計之高度可能性、被告缺乏設計之學經歷以及訴訟中迴避對質挑戰等），亦足證本件被告非系爭專利之創作人。又系爭專利與系爭運動器材之外觀、整體之構件、整體構成方式有其相似之處，整體觀之，兩者之視覺性外觀仍有使普通消費者產生混淆之視覺印象，已如前述，可認係因原告下傳原始設計圖予芙瑞公司，經該公司再傳送予被告所任職相興公司後，經修改圖面後而由被告具名據而搶先申請取得專利，是以被告接觸系爭運動器材設計圖，且系爭專利與系爭運動器材有「實質近似」之處，則原告謂被告抄襲系爭運動器材形狀據以申請系爭專利，應屬有據。
六、綜上所述，本件被告所以「創作」之系爭專利，並據以向智慧局申請取得專利權，實係因接觸並抄襲原告之設計而來，被告並非實際創作人，原告始為系爭專利之創作人。被告既非實際創作人，即非專利申請權人，原告為系爭專利之實際創作人，得為系爭專利之申請權人，是其訴請確認其為系爭專利之申請權人，當屬有據，應予准許。
七、結論：本件原告之訴有理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
智慧財產法院第一庭
法 官 李維心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
書記官 丘若瑤