智慧財產法院民事判決
102年度民專訴字第60號原 告 張敏雄訴訟代理人 陳慶諭律師被 告 素手浣花有限公司兼 上法定代理人 黃健智被 告 菖樺食品有限公司兼 上法定代理人 陳靜儀共 同訴訟代理人 何國榮律師上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國102 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告素手浣花有限公司、菖樺食品有限公司、或被告素手浣花有限公司、黃健智、或被告菖樺食品有限公司、陳靜儀應連帶給付原告新臺幣參拾肆萬伍仟元，及自民國一○二年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前項所命給付，如被告素手浣花有限公司、菖樺食品有限公司、、黃健智、陳靜儀，其一已為給付，其餘免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第1 項得假執行，但被告以新臺幣伍萬陸仟肆佰貳拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：原告起訴後於民國102 年6 月4 日撤回原訴之聲明第2 項，並將原訴之聲明第3 項變更為「原告願供擔保請准宣告假執行」，皆經被告等同意（本院卷第61頁之調查筆錄），後對聲明第1 項利息起算日部分，102 年10月22日當庭減縮自10
2 年5 月23日起算，經被告等同意（本院卷第202 頁之言詞辯論筆錄）。因原告請求之基礎事實同一，並不甚礙被告等之防禦及訴訟之終結，亦皆得被告等同意，與民事訴訟法第
255 條第1 項第1 、2 、3 、7 款、第262 條第1 項規定相符，自應准許。
二、原告聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）
200 萬元，及自102 年5 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，㈡願供擔保，請准宣告假執行。並主張：
㈠系爭產品侵害原告所有之系爭專利權：
原告從事冰品相關行業多年，研發創新相關專利產品，並獲有我國專利證書第D119009 號梅花冰新式樣專利（下稱系爭專利），專利權期間自96年9 月21日起至106 年5 月3 日止。近來於市面上發現由被告菖樺食品有限公司（下稱菖樺公司）製造，由被告素手浣花有限公司（下稱素手公司）所出品銷售之桐花冰產品（下稱系爭產品）乃完全抄襲原告系爭專利。被告等共同侵害系爭專利權，被告素手公司前於100年2 月6 日起至101 年7 月28日止陸續向原告所授權之津芳食品行（負責人為黃啟庭）採購系爭專利梅花冰產品，且於其全國各據點及網路銷售該冰品並改稱為桐花冰。被告於10
1 年7 月28日停止向津芳食品行採購系爭專利產品後，卻仍在市場上繼續販售非向津芳食品行採購之桐花冰產品。經原告於101 年9 月25日在位於○○縣○○鄉○○村○○00號之西湖渡假村購得桐花冰2 枝售價共60元，其上包裝載明被告菖樺公司製造，及被告素手公司所出品，其內容物則與系爭專利完全相同，被告等未經原告同意授權，而侵害系爭專利權，且被告黃健智為被告素手公司之法定代理人，被告陳靜儀為被告菖樺公司之法定代理人，故應共同負責，是以被告等至少自101 年9 月25日即故意共同侵害系爭專利權迄至10
2 年3 月29日止。爰依99年8 月25日修正公布之專利法（下稱修正前專利法）第129 條準用第84條第1 項、第85條第1項第2 款、民法第185 條、公司法第23條第2 項規定請求被告等連帶給付200 萬元本利。
三、被告素手公司、被告黃健智、被告菖樺公司、被告陳靜儀共同聲明求為判決：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請，㈡願供擔保請准宣告免為假執行。並抗辯：
㈠系爭產品，即被告菖樺公司販賣予被告素手公司之冰品，是
否有落入系爭專利之申請專利範圍乙節，被告二公司不爭執，惟被告菖樺公司製造販賣予被告素手公司之系爭產品，係依照被告陳靜儀所有之我國發明專利證號為I287436 號所製造之產品，難謂被告等有侵害原告系爭專利，故被告等並無侵害系爭專利之主觀有責性，應不負本件損害賠償責任。
㈡系爭專利有得撤銷之原因：
⒈被證1 之專利可以證明系爭專利不具新穎性與創作性：
被證1 係我國94年2 月11日公告之第D102669 號「冰棒」新式樣專利案，其物品用途與系爭專利相同，而其所揭露之形狀特徵在於其冰棒包括冰棒圓棍及冰棒體，配合被證
1 第1 圖整體觀之，系爭專利與被證1 所揭示之冰棒造型特徵相若，兩者僅就本體（冰棒體）中央呈圓形周緣形成之習知幾何形狀（即系爭專利為由5 個圓弧形圍設而成之梅花型；被證1為 圓形）略有些為差異來做設計而已，故兩者之造型構成及形狀特徵極相近似，甚至可謂完全相同，系爭專利整體形狀與引證被證1 案已有誤認、混淆之虞。因系爭專利申請前已有近似之新式樣即被證1 已見於刊物，是系爭專利不具新穎性，且系爭專利如是之變更亦是所屬技藝領域中具有通常知識者即可輕易思及，此從系爭專利之造型由被證1 作簡易之變更即可得知。故系爭專利亦有違專利法第110 條第4 項之規定，不具創作性。
⒉被證2之專利可以證明系爭專利不具創作性：
被證2 係我國94年3 月11日公告之第M258598 號「冰棒結構」新式樣專利案，乃揭示有多種冰棒之立體圖（如第4圖、第8 圖、第9 圖），依其說明書所載有關冰棒之造型特徵說明，配合其第4 圖、第8 圖、第9 圖觀之，可知被證2 之冰棒整體造型觀之，系爭專利與被證2 所揭示之冰棒造型特徵相若，兩者僅就本體（系爭專利）、中層及外環層之組成（被證2 ）之習知幾何形狀，略有差異來做設計，如是之變更應是所屬技藝領域中具有通常知識者即可輕易思及，整體觀之，系爭專利之造形得由被證2 做簡易之變更即可得知，故系爭專利不具創作性。
⒊被證1與被證2之組合，可證明系爭專利不具創作性：
系爭專利所揭露由一本體及一圓棒所組成，該本體係由兩種不同口味之冰品所組成，其中一口味之冰品係於該本體中央形成圓形，且該圓棒係插設於本體底部之形狀特徵，乃已有相同之形狀見於被證1；另外，系爭專利所揭露其本體係由兩種不同口味之冰品所組成，其中另一口味之冰品係具有五個圓弧形，並圍設於該圓形周緣形成一梅花造形之設計，乃已有近似之設計見於被證2 所揭示其中層（即相當於系爭專利所稱本體中央圓形部分），故從被證1與被證2 所揭露之新式樣的組合，系爭專利為該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及，故系爭專利不具創作性。
⒋被證3之專利可證明系爭專利不具新穎性與創作性：
被證3 係為中華人民共和國於81年2 月5 日公開（公告）之公開（公告）CN0000000 號「冰棍」外觀設計專利案，其物品用途與系爭專利相同，而配合被證3 之使用狀態參考圖觀之，可知系爭專利之設計特點，如其專利名稱「梅花冰」，係將其冰品之周緣設計形成一「梅花之造形」為其專利設計之主要特徵，然該項形狀特徵，乃與被證3 之冰棍形狀特徵相若，而為被證3 所揭露；兩者僅在被證3之冰棍於使用狀態參考圖中所揭露及系爭專利梅花冰中所揭露、早為坊間冰品業者所慣用而提供消費者手部持拿之圓棒，其插置在冰棍（或梅花冰本體）之位置不同（即被證3 冰棍之圓棒係插在冰棍周緣呈梅花形狀之中央底部；而系爭專利梅花冰之圓棒係插在梅花形狀之周緣底部），略有些為差異而已。故兩者之造形構成及形狀特徵極相近似，甚至可謂完全相同，進而整體觀之，系爭專利整體形狀與引證被證3 案已有誤認、混淆之虞。故系爭專利不具新穎性，且系爭專利如是之變更，更是所屬技藝領域中具有通常知識者即可輕易思及，此從系爭專利之造形由被證
3 作簡易之變更即可得知，故系爭專利亦不具創作性。⒌被證1與被證3之組合，可證明系爭專利不具創作性：
系爭專利之圓棒係插設於本體底部之形狀特徵，乃已有相同之形狀見於被證1 ，另系爭專利所揭露其本體係由兩種不同口味之冰品所組成，其中另一口味之冰品係具有五個圓弧形，並圍設於該圓形周緣形成一梅花造形之設計，乃已有近似之設計見於被證3 所揭示（該冰棍周緣亦為形成一梅花造形之設計）。故從被證1 、與被證3 所揭露之新式樣的組合，系爭專利為該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及，故系爭專利不具創作性。
㈢損害賠償金額之計算：
⒈被告販賣系爭產品於冬季時期，係較乏人問津，販賣不易
，故被告素手公司本於接近冬季時期，向被告菖樺公司進貨之冰棒數量本即會減少，此為一般經驗。被告素手公司於原告所主張自101 年9 月25日起至102 年3 月29日止，共自被告菖樺公司進貨11,500支系爭冰棒，此有該期間之進貨單及統一發票可憑。又被告素手公司對外販賣系爭冰棒之每支售價為30元，故被告於該期間之全部收入為345,
000 元。原告損害賠償之計算方式，顯有錯誤。⒉被告素手公司於原告所主張自101 年9 月25日起至102 年
3 月29日止，共自被告菖樺公司進貨11,500支系爭產品，此有該期間之進貨單及統一發票可憑，該每支冰棒之進貨單價為12.4元，故被告素手公司於該期間對外販賣系爭冰棒之成本與必要費用為142,600 元。
⒊若被告之系爭產品有侵害原告之系爭專利者，於扣除成本
與必要費用後，則被告所得之利益係為202,400 元，逾此範圍為無理由。
四、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執（本院卷第202 至203 頁），自堪信為真實。
㈠原告係我國第D119009 號「梅花冰」設計（新式樣）專利（
即系爭專利），其申請日94年5 月4 日，公告日為96年09月21日之專利權人。102 年05月21日有舉發案申請，智慧財產局（下稱智慧局）102 年08月29日審定舉發不成立。㈡原告所提出如原證4 所示冰品（見本院卷第19頁）係被告菖
樺公司所製造，並由被告素手公司所出品販賣之「桐花冰」物品（即系爭產品）。
㈢系爭專利創作說明摘錄：
系爭專利為一種「梅花冰」之外觀，係由一本體及一圓棒所組成，而該本體係由兩種不同口味之冰品所組成，其中一口味之冰品係於該本體中央形成圓形，而另一口味之冰品係具有五個圓弧形，並圍設於該圓形周緣形成一梅花之造形，而該圓棒係插設於該本體底部，如是形成系爭專利之主要視覺效果。
㈣原告主張系爭產品「桐花冰」落入設計專利權範圍，被告並不爭執。
五、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（本院卷第203 頁）：
㈠被告素手公司、菖樺公司有無侵害系爭專利之故意或過失？
如構成侵權行為，原告得請求損害賠償金額為何？被告黃健智、陳靜儀應否負連帶賠償責任？㈡有效性部分：
⒈被證1是否可證明系爭專利不具新穎性或創作性?⒉被證2是否可證明系爭專利不具創作性?⒊被證1、2之組合是否可證明系爭專利不具創作性？⒋被證3是否可證明系爭專利不具新穎性或創作性?⒌被證1、3之組合是否可證明系爭專利不具創作性？
六、得心證理由：㈠系爭專利是否具有得撤銷事由？
⒈按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者
，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認為有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。因本件被告抗辯系爭專利有得撤銷之事由，本院應就系爭專利有無得撤銷之原因自為判斷。而系爭專利申請日為94年5 月4 日，智慧財產局於96年9 月21日審定准予專利，於99年9 月21日公告，是否有得撤銷專利權之情事，自應以核准審定時所適用之92年2 月6 日公布，93年
7 月1 日施行之專利法論斷。⒉次按92年2 月6 日修正公布之專利法第109 條第1 項規定
：「新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」又同法第110 條第1 項第1 款、第
4 項規定：「（第1 項）凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。（第4 項）新式樣雖無第1 項所列情事，但為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」而系爭專利有無違反同法第110 條第1 項第1 款、第4 項所定情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由主張系爭專利無效之人（即被告）附具證據證明之。
⒊新式樣專利之判斷原則：
按新式樣專利乃對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作（92年2 月6 日修正公布之專利法第10
9 條規定參照），上揭規定原為90年10月24日修正公布之專利法第106 條第1 項規定，當時修正理由第一項載明：
「按新式樣專利與發明、新型專利之主要區隔，在於新式樣專利著重於視覺效果之增進強化，故明定創作須透過視覺訴求（eye-appeal）始受本法保護，所謂透過視覺訴求，係指創作藉由眼睛對外界之適當刺激引起感覺；至於視覺以外之其他感官作用，諸如聽覺、觸覺，縱對該創作亦發生感覺的認識，仍不屬於本法保護之範疇，爰參照英、日、韓等國之規定予以增訂。」可知立法者當時所稱「透過視覺訴求」，係限於「視覺之感官作用」及「藉由眼睛對外界之適當刺激引起感覺」，而排除「視覺以外之其他感官作用」（如聽覺、觸覺）。
⒋系爭專利之技術內容：
⑴系爭專利為一種「梅花冰」之外觀，係由一本體及一圓
棒所組成，而該本體係由兩種不同口味之冰品所組成，其中一口味之冰品係於該本體中央形成圓形，而另一口味之冰品係具有五個圓弧形，並圍設於該圓形周緣形成一梅花之造形，而該圓棒係插設於該本體底部，如是形成系爭專利之主要視覺效果。（本院卷第66頁反面之新式樣專利專利圖說中【創作說明】）。其相關圖式如附圖1 所示。
⑵解釋申請專利之新式樣範圍：
①按新式樣專利權範圍，以圖面為準，並得審酌創作說
明，92年2 月6 日修正公布之專利法第123 條第2 項定有明文。
②系爭專利之圖面、創作說明已於前述。系爭專利之新
穎特徵在於，系爭專利「梅花冰」之外觀係由一本體及一圓棒所組成，而該本體係兩層不同輪廓線之組成，中央係一圓形，而外圍係一具有五個圓弧所形成之一梅花形，本體形成一梅花平台狀，圓棒係插設於該本體側邊部，如是形成系爭專利之主要視覺效果。再依原證12之附件觀之，其可供參考同技藝領域之先前技藝計有我國專利證號D102669 、D107768 、D11045
0、D110451 、D102668 、D102667 等文獻資料，經與系爭專利比對後，皆未揭露系爭專利「本體由兩層不同輪廓線組成，中央係一圓形，而外圍係一具有五個圓弧所形成之一梅花形，且本體為一梅花平台狀」造形特徵，此亦可認定為系爭專利之新穎特徵（見本院卷第145 至第179 頁）。
⒌引證案之技術內容：
⑴被告所提之引證案為被證1 係94年2 月1 日公告之我國
第D102669 號「冰棒」新式樣專利（本院卷第90至96頁之專利公報、新式樣專利圖說。相關圖式如附圖2 所示），被證2 係94年3 月11日公告之我國第M258598 號「冰棒構造」新型專利（本院卷第97至114 頁之專利公報、新式樣專利圖說。相關圖式如附圖3 所示）及被證3係81年2 月5 日公告之中國大陸第CN0000000 號「冰棍」外觀設計專利（本院卷第124 至130 頁之專利公報、專利圖說。相關圖式如附圖4 所示），其等公告日早於系爭專利申請日（94年5 月4 日）且均為冰棒構造及設計，故引證案得為系爭專利之先前技藝。
⑵被證1 係利用簡單之線修構成雙圓形冰棒體及圓棒，讓
其整體冰棒顯現出立體、可愛、圓融之新奇造型，讓人在炎炎夏日享用冰棒時，除了感到通體清涼之外，更能因為此冰棒之造型，彷彿回到童稚時代，感受獨特而幸福的美感（本院卷第93頁反面之新式樣專利圖說中【創作說明】）。
⑶被證2 係提供一種多種口味及具有相對應層次分明外觀
的冰棒，是以強化該等冰棒之外觀性及口味多重性。為達上述要求特以如下結構達成：該冰棒中層係以第一種原料及第一種顏色凝固於棒材兩端之間、以及該端外緣範圍，該棒材係徑向的插入中層中；然後以第二種顏色之原料凝固於中層外周，中層、外環層於該固結處之厚度係完全相同且切齊，使中層和外環層構成一具有同心、兩層次之冰棒，且互相不被混合溶解，而具有優異之層次分明之口味及外觀，並取得多層次口味及外觀變化性，令冰棒不論在口感及外觀的品質大幅提升者（本院卷第93頁反面之新型專利說明書說中【新型內容】）。
⑷被證3 之外觀係一錐狀之長冰柱體，其外圍輪廓呈梅花狀（本院卷第124至第130頁之專利圖說之各圖式）。
⒍被證1無法證明系爭專利不具新穎性：
依被證1 之圖面（如附圖2 所示）及創作說明觀之，被證
1 之外觀係由一短圓柱形冰棒體及一圓棒所組成，該短圓柱形冰棒體之輪廓為一圓型，其中央設有另一較小圓形圖案，構成一同心圓造形；而系爭專利為由一梅花形輪廓之短柱冰棒體配合中央之小圓形圖案，經比對被證1 與系爭專利，兩者具有明顯不同之整體輪廓線。因此，以一般消費者選購冰棒之觀點，如將被證1 與系爭專利為異時異之整體比對，透過視覺觀察後綜合判斷二者之整體視覺性設計，系爭專利之梅花形輪廓的視覺印象未見於被證1 ，且系爭專利所產生之視覺印象，不致使相關消費者將系爭專利之整體設計誤認為被證1 ，而產生混淆之視覺印象。是以，被證1 與系爭專利之整體視覺性設計並不相同，亦不近似，故被證1無法證明系爭專利不具新穎性。
⒎被證1無法證明系爭專利不具創作性：
系爭專利之一梅花形輪廓之視覺印象與被證1 之輪廓線呈一圓型者具有差異性。又系爭專利外圍輪廓係由一經修飾之數個同型圓弧狀作等角度排列成一環狀而呈現一梅花狀之造形特徵，與被證1單純由一基本幾何圓形所形成之外圍輪廓具有明顯之差異性，故被證1 與系爭專利明顯具有前述設計差異點，亦即系爭專利之整體設計在視覺上並未已揭露於被證1 。整體觀之，被證1 與系爭專利之視覺效果與設計手法迥異，所屬冰棒設計技藝領域中具有通常知識者透過眼睛對被證1 所生之感覺，難以依被證1 之圓形輪廓線特徵之先前技藝，直接思及系爭專利之一「經修飾之梅花狀」造形特徵，故系爭專利之整體造形設計非可由被證1 易於思者及，被證1 無法證明系爭專利不具創作性。
⒏被證2無法證明系爭專利不具創作性：
依被證2 之圖面（如附圖3 所示）及新型專利說明書觀之，被證2 之圖式揭露之形狀計有「拱門形」（第一至三圖）、「同心橢圓形」（第四至七圖）、「內外層同形狀之心形、三角形」（第八、九圖），惟上述實施例中皆未揭露有系爭專利梅花形外層、圓形內層之外觀特徵，與系爭專利之梅花形外觀特徵具明顯不同之視覺效果。整體觀之，被證2 與系爭專利之視覺效果與設計手法迥異，所屬冰棒構造技藝領域中具有通常知識者透過眼睛對被證2 所生之感覺，難以依被證2 上揭圖式揭露之輪廓線特徵等先前技藝，直接思及系爭專利之一「經修飾之梅花狀」造形特徵，故系爭專利之整體造形設計非可由被證2 易於思者及，被證2 無法證明系爭專利不具創作性。被告雖辯稱五個圓弧形所圍設於周緣之梅花造形部分係幾何形狀云云；惟查，系爭專利之梅花形輪廓係一經修飾之創作，與自然界之梅花並不同，也非一基本幾何形之運用，其與上述之數種造形不同之處，已產生特異之視覺效果，故應認定該系爭專利具創作性，是被告所辯並不足採。
⒐被證1、2之組合無法證明系爭專利不具創作性：
經查依被證1 之圖面（如附圖2 所示）及創作說明，僅揭露一內、外層皆為圓形之同心圓狀冰棒體，又依被證2 之圖面（如附圖3 所示）及新型專利說明書觀之，被證2 之圖式則係揭露「拱門形、同心橢圓形、內外層同形狀之心形或三角形等形狀之冰棒體，惟皆未教示有如系爭專利之梅花形形狀之外觀特徵，而由證據1 與證據2 之組合，也無法得知系爭專利具有梅花形外圍輪廓及中心為圓形之短圓柱造形，因此所屬技藝領域中具有通常知識者依被證1與被證2 之組合尚難思及系爭專利之整體造形，故被證1、2 之組合並無法證明系爭專利不具創作性。
⒑被證3無法證明系爭專利不具新穎性：
依被證3 之圖面（如附圖4 所示）觀之，被證3 之外觀係一錐狀之長冰柱體，其外圍輪廓呈梅花狀；與系爭專利之由一梅花形輪廓之短柱冰棒體配合中央之小圓形圖案者，具有明顯不同之整體形狀，於整體觀之，長錐狀冰柱體與短柱冰棒體呈現之視覺效果各自不同，並不致使人產生混淆、誤認之視覺印象，故被證3與系爭專利並非構成近似之設計，被證3 並無法證明系爭專利不具新穎性。被告雖主張被證3 所揭露之仰視圖與系爭專利之前視圖作一比對時，即可看出被證3 之冰棍（即相當於系爭專利之本體）中央係形成圓形（對應系爭專利之本體中央亦形成圓形），其圍設於該圓形週緣係形成一梅花之造形云云，惟查在進行新式樣專利之設計外觀與引證文件所揭露之先前技藝進行比對時，應就申請專利之設計的整體外觀與引證文件所揭露之先前技藝進行比對，而非就兩者之六面視圖的每一視圖分別進行比對，故被告所主張之比對方式有誤，且被告僅以單一視圖論斷整體造形亦不足採。
⒒被證3無法證明系爭專利不具創作性：
經查系爭專利外圍輪廓雖有呈現一梅花狀之造形特徵，惟其中心尚有一圓作修飾，與被證3 整體呈現一錐狀之長冰柱體者具有明顯之造形差異性，故被證3 與系爭專利明顯具有前述設計差異點，亦即系爭專利之整體設計在視覺上並未已揭露於被證3 。整體觀之，被證3 與系爭專利之視覺效果與設計手法迥異，所屬冰棒設計技藝領域中具有通常知識者透過眼睛對被證3 所生之感覺，難以依被證3 整體呈現錐狀之長冰柱體特徵之先前技藝，直接思及系爭專利之梅花狀之造形且其中心尚有一圓作修飾之造形特徵，故系爭專利之整體造形設計非可由被證3 易於思者及，被證3 無法證明系爭專利不具創作性。
⒓被證1、3之組合無法證明系爭專利不具創作性：
如前所述，被證1 之外觀係由一短圓柱形冰棒體及一圓棒所組成，該短圓柱形冰棒體之輪廓為一圓型，其中央設有另一較小圓形圖案，構成一同心圓造形；而被證3 之外觀係一錐狀之長冰柱體，其外圍輪廓係呈梅花狀；當組合被證1、3之造形時，會教示出多種造形；如中央為被證3 之錐狀長冰柱體，外圍環繞一圈如被證1 之短圓柱體，或有中央為被證1 之雙層圓柱體，外圍環繞一梅花狀之錐狀長冰柱體…等，其中即便得知一造形如「中央為被證1之圓心柱體，外圍環繞一梅花狀之錐狀長冰柱體」，亦與系爭專利具差異性，故仍需以該得知之形狀進行修飾，才有可能得知系爭專利之造形；故所屬技藝領域中具有通常知識者依被證1 與被證3 之組合，可能得知之造形有數種，尚再需加以選擇，進一步加工修飾，才有可能得知系爭專利之狀況下，應認為所屬技藝領域中具有通常知識者，尚難依被證1 與被證3 之組合，易於思及系爭專利之造形，故被證1 、3 之組合並無法證明系爭專利不具創作性。被告主張依被證1 、3 之組合，易於思及系爭專利之造形云云，顯有僅依圖說所揭露之新式樣所產生的「後見之明」之情事，被告之主張並不足採。
⒔綜上，被告提出被證1 、2 、3 無法證明系爭專利不具新
穎性及創作性，故被告抗辯系爭專利有應撤銷之原因云云，於法無據，而原告依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，於本件民事訴訟中得對於被告主張新式樣專利之權利。
㈡被告二公司侵害原告系爭專利權：
⒈按專利法雖於100 年12月21日修正公布，經行政院核定於
102 年1 月1 日施行，惟本件原告主張被告侵害其專利權之時間為101 年9 月25日起至102 年3 月29日止，是以系爭專利權有關侵權部分之應適用法律，應以當時有效且經兩造同意（見本院卷第202 頁）之99年8 月25日修正公布專利法為法規依據（最高法院98年度臺上字第997 號民事判決參照，下稱修正前專利法），合先敘明。
⒉次按新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，
修正前專利法第129 條準用第84條第1 項前段定有明文，被告等對於系爭產品落入系爭專利申請專利範圍並不爭執，被告素手公司並自承其於101 年9 月25日起至102 年3月29日止，共自被告菖樺公司進貨由被告菖樺公司製造之系爭產品共計11,500支等情，亦有原告所提原告於101 年
9 月25日於西湖渡假村購得之系爭產品2 支之發票影本、被告菖樺公司製造並由被告素手公司販賣之系爭產品照片，及被告素手公司之網頁及臉書網頁圖文下載印資料附卷可參（見本院卷第18至26頁）及被告素手公司提出之自被告菖樺公司進貨系爭產品之進貨單及統一發票各6 紙附卷可稽（見本院卷第342 至347 頁），佐以原告提出為被告所不爭執之系爭產品照片即原證4 ，載明系爭產品出品人為被告素手公司，製造廠商為被告菖樺公司（見本院卷第
19 頁 ），是被告二公司自各屬以販賣或製造等方法侵害原告系爭專利權。
⒊又專利權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之
狀態，故該發明或創作所屬技術或技藝領域中，具有通常知識者，自不得諉稱不知專利權之存在，抗辯其無過失。再者，智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨之風險下，事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，事業實應負有更高之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權。因此，對於具有一般風險意識之事業而言，其從事生產、銷售行為之際，自應就其所實施之技術作最低限度之專利權查證，倘未查證者，即有過失。查被告二公司既為製造、販賣冰品等產品之業者，其應熟悉相關技術特徵與其產品，況專利公報為社會公眾可查閱之資訊，被告菖樺公司製造及被告素手公司銷售系爭產品之前，自應加以查證，避免侵害系爭專利，然其未盡查證之注意義務與疏於掌控侵權風險，足認其就侵害系爭專利，自有過失，應依上開規定對原告負損害賠償責任。至原告主張被告素手公司前與原告合作過，故被告二公司有侵權之故意云云，被告素手公司雖對曾與原告合作之關係不爭執，然被告菖樺公司之法定代理人陳靜儀確實為我國發明證號I287436 ，發明名稱「扁圓形雙色冰棒之製造方法及其成型模具」發明專利之專利權人，有被告提出之專利公報附卷可參（見本院卷第211 至241 頁），被告菖樺公司製造供被告素手公司販賣之系爭產品，則被告菖樺公司主觀上應係依照被告陳靜儀所有之上開發明專利所製造之冰棒，應難謂被告等有侵害原告系爭專利之故意，此外，原告並未舉證證明被告二公司有侵害系爭專利權之故意存在，是其主張顯無足採。
㈢損害賠償範圍：
⒈按新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，修
正前專利法第129 條、第84條第1 項前段定有明文。又依同法第129 條、第84條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第216 條之規定，但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害；依侵害人因侵害行為所得之利益，於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，同法修正第129 條準用第85條第1 項定有明文。
⒉如前所述，系爭產品落入系爭專利之權利範圍，且被告二
公司具侵害系爭專利權之過失，故原告依修正前專利法第
129 條、第84條第1 項前段規定，請求被告二公司負損害賠償責任，於法有據。關於侵害專利權損害賠償範圍之計算，原告係依同法第129 條、第85條第1 項第2 款規定，擇定損害賠償之計算方式。被告素手公司固主張應扣除其進貨系爭產品之成本與必要費用，惟被告素手公司就系爭產品舉證之成本與必要費用142,600 元亦正為被告菖樺公司就系爭產品侵害系爭專利權之所得利益，就此部分被告菖樺公司並未舉證其成本及必要費用，是應以被告二公司侵害系爭專利權所製造、販賣系爭產品全部收入之所得利益計算原告之損害。
⒊原告對於被告素手公司自被告菖樺進貨系爭產品的銷售數
量雖有爭執，惟原告就此並未舉證被告所提出就系爭產品之進貨單及統一發票有何不實之處，是應依被告素手公司所提出進貨單及統一發票所載計算系爭產品數量，又依原告所請求之侵權行為日為101 年9 月25日起至102 年3 月
29 日 ，則依被告素手公司所提出進貨單及統一發票所載系爭產品數量為11,500支【計算式為（20＋30＋10＋10＋15＋30）盒×100 枝＝11,500支，見本院卷第242 頁至第
246 頁】，又依原告所提出發票上載系爭產品單價為每支
30 元 （見本院卷第34頁），是本件賠償額即為345,000元（計算式為115,00×30＝345,000）。
㈣被告間之關係：
⒈按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人
受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。又本條規定乃在法人實在說之理論下，認公司有行為能力，並由其代表機關代表之，公司代表機關於其權限範圍內，代表公司與第三人之行為，在法律上視為公司本身之行為，若構成侵權行為，即屬於公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任。復因公司業務執行事實上由機關代表人擔任，為防止機關代表人濫用其權限致侵害公司之權益，並使被害人獲得更多之保障，故亦令公司代表人連帶負賠償責任（最高法院102 年度台上字第1477號民事判決參照）。查被告黃健智為被告素手公司之法定代理人、被告陳靜儀為被告菖樺公司之法定代理人，原告依前揭規定請求被告黃健智、陳靜儀分別與被告素手公司、菖樺公司負連帶賠償之責，即屬有據。
⒉次按兩家公司為不同態樣之侵害專利權行為，如各公司之
行為均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，即可成立共同侵權行為，而應依民法第185 條第1 項前段之規定對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。查系爭產品係由被告菖樺公司製造並由被告素手公司所出品販賣，為兩造所不爭執，是原告指稱二家公司為共同侵權行為，且被告素手公司亦係故意侵害原告系爭專利等情，堪予採信。而被告素手公司販賣、被告菖樺公司負責實際製造、生產系爭侵權產品，則被告素手公司與菖樺公司之產銷行為關連共同，自應連帶對於原告負損害賠償責任。而被告素手公司、菖樺公司，或被告素手公司、黃健智，或被告素手公司、陳靜儀彼此間因被告等對原告之債務具有客觀之同一目的，因相關之法律關係偶然競合，而由原告於同一訴訟請求，故為不真正連帶債務，被告其中一人為給付，其他被告於給付之範圍內即免除給付之義務。
七、綜上所述，被告二公司侵害原告系爭專利，被告黃健智、陳靜儀分別為被告二公司法定代理人，是原告依修正前專利法第129 條準用第84條第1 項、第85條第1 項第2 款、民法第
185 條第1 項、公司法第23條第2 項之規定，請求被告素手公司、菖樺公司，或被告素手公司、黃健智，或被告菖樺公司、陳靜儀連帶給付34,5000 元，及自102 年5 月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又本判決第1 項命被告連帶給付34,5000 元部分，係命給付金額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保請求宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴第79條、第85條第2 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
智慧財產法院第一庭
法 官 林靜雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 陳彥君