智慧財產法院民事判決
102年度民著上易字第2號上 訴 人 王娟娟即附帶被上訴人訴訟代理人 王東山 律師複代理人 許富雄 律師被上訴人 驊鉅數位科技有限公司即附帶上訴人法定代理人 郭科廷訴訟代理人 吳尚昆 律師上列當事人間著作權其他契約爭議事件，上訴人與附帶上訴人對於中華民國102 年2 月6 日臺灣臺北地方法院100 年度智字第5號第一審判決，分別提起上訴與附帶上訴，本院於中華民國102年12 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
壹、程序方面：
一、本院有管轄權：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件為著作權法所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、被上訴人合法提起附帶上訴：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460 條第1 項前段定有明文。而第二審附帶上訴，其為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受全部勝訴判決之當事人，自無許其提起附帶上訴之理，最高法院41年臺上字第763 號著有判例。反之，第一審所為一部勝訴與一部敗訴判決，其受一部敗訴判決之當事人提起上訴後，被上訴人得對同一判決聲明不服，提起附帶上訴，請求廢棄或變更第一審不利於己部分之判決，而擴張有利於己部分之判決（參照最高法院73年度臺抗字第496 號民事裁判）。上訴人雖稱被上訴人於第一審所提起之起訴內容係以一訴主張數項標的，數項標的間毫無牽連，被上訴人本得分別提起獨立之訴，僅為訴訟經濟之理由合併提起而已。因上訴人係針對TOEFL 題庫提起上訴，對於TOEIC 題庫並未提起上訴，是被上訴人無法對於TOEIC 題庫提起附帶上訴，被上訴人提起附帶上訴，其於法無據，應予駁回云云。惟本院審酌被上訴人即附帶上訴人驊鉅數位科技有限公司（下稱被上訴人公司）於民國102 年6 月11日向本院提出民事附帶上訴暨答辯狀（見本院卷第52至60頁），係於本案訴訟之言詞辯論終結前所提起，且被上訴人於第一審受一部敗訴之判決，自得於第二審請求廢棄或變更第一審不利於己部分之判決，而擴張有利於己部分之判決，故被上訴人提起本件附帶上訴，經核於法並無不合，揆諸上開規定，應予准許，併此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人起訴主張：
1.被上訴人為開發英文教學軟體、建立電腦線上教學平臺之公司。上訴人於96年2 月間偽稱「王愃愃」，基於不法所有意圖，向被上訴人公司自薦其有TOEIC 題庫可提供，並由經理○○○出面與其接洽，雙方約定論件計酬，每回題庫新臺幣（下同）6 萬元。上訴人表示可製作四回題庫，第一次完成第一、二回題庫，要求被上訴人先付訂金6 萬元，並指定匯至其姊「王娟娟」於臺北○○銀行○○分行帳號00000-00000000000 號之帳戶（下稱系爭臺北○○帳戶）。被上訴人隨即於96年2 月13日匯款，○○○與上訴人於96年2 月15日相約在臺北市○○○路○ 段附近之咖啡廳，雙方正式簽訂設計承攬契約書（下稱系爭承攬契約）。被上訴人並簽發尾款6萬元支票交給上訴人，上訴人則以「王愃愃」名義簽署96年
2 月13日之貨款收訖簽收單，並出具96年2 月15日之著作權權利轉移同意書予被上訴人。上訴人以前開方式取得被上訴人之信任後，嗣於96年3 月間向被上訴人誆稱已完成第三、四回TOEIC 題庫，並表示將進行第四回之錄音檔，要求被上訴人先付6 萬元訂金，被上訴人不疑有他，乃於96年3 月2日以銀行轉帳方式給付3 萬元至其指定前開王娟娟之帳戶。
詎上訴人迄今未交付完整內容，雖交付TOEIC 第三、四回之圖檔及第一至三回之錄音檔，然無完整題庫內容，且無授權書，致題庫完全無法利用。
2.上訴人於96年3 、4 月間，再向被上訴人誆稱其可代為製作TOEFL 電腦模擬測驗系統暨題庫（下稱TOEFL 題庫），估算找國外老師寫TOEFL 題庫之製作費用為88萬元，加上平臺部分5 萬元，共計93萬元，並要求被上訴人先支付訂金17萬元至得比工作室在○○○○銀行○○分行000000000000號之帳戶（下稱系爭○○○○帳戶）。被上訴人照辦後，詎上訴人除未積極進行相關工作外，亦片面推翻雙方先前由被上訴人買斷著作權之交易方式，改稱要以授與被上訴人經銷權之方式交易，因雙方電子郵件往來溝通甚久，仍無法就契約重要要素，即授予經銷權或買斷著作權之交易方式達成合意，被上訴人心生疑竇，經催告均未獲置理。被上訴人嗣後以上訴人用「王愃愃」名義留下之電話聯絡，發現並無「王愃愃」本人，被上訴人乃委請律師按「王愃愃」在系爭承攬契約上所留地址發函，雖催告「王愃愃」應於文到5 日內，履行契約交付TOEIC 題庫工作完整內容及返還TOEFL 題庫訂金，然竟遭退信。嗣向原審法院聲請核發支付命令時，經戶政事務所查詢其戶籍資料結果，亦發現無「王愃愃」此人，被上訴人始知受騙。職是，被上訴人遭上訴人詐騙金錢共32萬元（計算式：TOEIC 為15萬元、TOEFL 為17萬元），爰依民法第
184 條第1 項前段侵權行為之規定請求賠償。縱始認無侵權行為，惟上訴人否認其為「王愃愃」，亦否認與被上訴人公司間有設計承攬契約關係，上訴人收受TOEIC 題庫之15萬元製作費，則屬不當得利。兩造就TOEFL 題庫之製作，未能達成合意，故上訴人所收受TOEFL 題庫製作費17萬元，應屬不當得利，被上訴人得依民法第179 條之規定請求上訴人返還。
3.依兩造簽訂系爭承攬契約約定之工作內容，為上訴人須為被上訴人設計TOEIC 題庫共四回，並須附英文題目、中文翻譯、簡答（不附解析）及錄音檔。系爭承攬契約第8 條載明：
如題庫著作權涉及第三者，由乙方（即上訴人）處理並取得必要之授權。因上訴人所交付之第一、二回TOEIC 題庫，至少有41題以上或為一字不漏抄襲他人網站上之試題，或僅略為改寫，甚至還有缺漏試題之情形產生，上訴人復未提出相關著作財產權人同意授權被上訴人使用之授權書，且依上訴人於96年3 月1 日電子郵件稱：坦白言之，以上幾家呈現者尚無其團隊作得生動，等其返美就可交付已完成部分等語。上訴人雖表示其完成之題庫優於www.esl-lab.com 等網站之內容，然於所交付之題庫中有抄襲該網站內容之情形，顯然不合雙方所約定債之本旨，且可歸責於上訴人，被上訴人並可能因此遭著作權人求償，此有瑕疵、不符合債之本旨之題庫，亦無法出版或刊載於被上訴人之網站，被上訴人因而受有相關接洽、處理人力及時間等損害。職是，就TOEIC 題庫部分，被上訴人得依民法第495 條第1 項規定請求不完全給付及瑕疵給付等損害賠償。
4.刑事判決所為事實之認定，在獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束。衡量上訴人整體侵權情事，不因其已完成TOEIC 第
一、二回題庫，而認自始不具侵權之故意，且TOEFL 題庫部分上訴人自始未為履行。查本案刑事第一、二審判決就事實部分，均認定上訴人否認與○○○互通電子郵件、以「王愃愃」名義與被上訴人公司、○○○聯繫、並書立「王愃愃」之簽名、蓋用「王愃愃」名義印章於系爭承攬契約、著作權權利轉移同意書、貨款收訖簽收單云云，均不足採。且上訴人一路掩飾真實姓名，匿名與被上訴人簽訂系爭承攬契約，則上訴人於TOEIC 題庫部分雖履行第一、二回而取得被上訴人信任後，誆騙被上訴人與之約定TOEFL 題庫。然此部分上訴人完全未為履行，故上訴人屬締約詐欺，自始有侵權之故意。準此，被上訴人起訴聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人32萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
(二)被上訴人提起附帶上訴並於本院審理時補充陳述及抗辯：
1.自本案刑事審理卷之電子郵件內容可知，上訴人利用得比工作室收取被上訴人支付製作TOFEL 教材費用。使用000000@0000000000.000 帳號（下稱系爭帳號）之Winnie Wang ，就是上訴人王娟娟。本案中與被上訴人公司及第三人得比工作室○○○實際接觸者，均為上訴人，聯繫之電子郵件為系爭帳號，系爭帳號所收發之電子郵件，用以討論本案相關事宜。上訴人得進入系爭帳號擷取電子郵件，並將郵件提出供法院參酌，竟辯稱其非該郵件帳戶之使用者，無法得知WinnieWang之身分，顯與常理有違。上訴人雖於刑事案件曾主張其為Jade Wang ，係本件相關著作之作者，而Winnie Wang為其同學及經紀人。然依上訴人所稱，其經紀人在美國，從未與被上訴人公司實際接觸，均由上訴人出面，遇有爭執，均與其無涉，顯屬荒謬。上訴人迄今無法提出所稱Winnie Wang在臺灣地區之表姊或堂姊之姓名住址，益徵所辯不足憑信。
2.本案刑事判決及原審判決均認，上訴人否認與○○○互通電子郵件、以王愃愃名義與被上訴人公司與○○○聯繫、書立王愃愃之簽名、蓋用王愃愃名義印章於設計承攬契約書、著作權權利轉移同意書及貨款收訖簽收單云云，均不足採。且上訴人自始掩飾真實姓名，匿名與被上訴人簽訂系爭承攬契約，則上訴人於多益部份僅履行第一、二回而取得被上訴人信任後，僅部分履行，且簽訂托福部分亦未履行，上訴人自始有詐欺故意，是被上訴人公司主張受上訴人詐騙而請求侵權行為之損害賠償，應屬有據。
3.上訴人自稱「王愃愃」，前於96年2 月間與被上訴人公司接洽製作TOEIC 題庫，並先向被上訴人公司收取15萬元。上訴人嗣以「王愃愃」名義簽署設計承攬合約書，上訴人竟稱受脅迫簽訂，否認其為「王愃愃」，暨其與被上訴人公司間無設計承攬契約關係，是上訴人否認與被上訴人公司間有契約關係存在，則上訴人收受TOEIC 題庫製作費15萬元，並無任何法律上原因，應屬不當得利無疑。爰答辯聲明：上訴駁回；暨附帶上訴聲明：⑴原判決不利被上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人15萬元，並自99年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、原審為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人提起上訴與抗辯：
(一)上訴人為TOEIC 題庫作者，著作經紀人Winnie Wang 於提出簡約時，已同意授權被上訴人行銷其著作，被上訴人最初以TOEIC 題庫授權提出邀約，上訴人依約履行交付至少四回之TOEIC 題庫，並同意授權。被上訴人擅自將授權邀約改為轉讓著作權，上訴人不接受被上訴人擅自更改之條款。因僅為作者身分，無法代表向第三人取得圖檔授權供商業利用，故拒絕以個人名義簽訂系爭承攬契約，留下身分證字號資料證實作者之身分。縱使上訴人事後發現被上訴人為不具備專業之公司，基於已同意授權，未撤銷系爭承攬契約，故被上訴人至少已取得四回之TOEIC 題庫授權可供作商業銷售利用，除未受有損失外，尚需支付上訴人至少9 萬元款項。被上訴人竟佯稱未取得授權，誣指上訴人詐欺，並主張上訴人有侵權行為應負損害賠償責任云云，顯非事實。
(二)被上訴人就TOEFL 題庫部分，同樣以前開先提出授權邀約之手法，並主動要求臺澎金馬授權，待著作完成後，即推翻先前約定，要求獨家代理，並聲稱原本有約定為出資開發，顯然被上訴人違約在先，應支付餘款76萬元。況由得比工作室負責人○○○自行提出委任合約與報價12萬元，並於收取被上訴人公司款項後，開立發票等情，可證TOEFL 測驗題庫平臺之委託承攬合約，建立於得比工作室與上訴人間，被上訴人本應支付○○○費用，自與上訴人無涉。被上訴人明知此事實，始於96年9 月間聲請對○○○核發支付命令，僅嗣後因故撤銷。○○○亦無故指稱上訴人委託仁愛徵信社向其收取款項云云，經刑事偵查結果，無法證明上訴人有委託徵信社或收取款項等事實，且上訴人從未代表商議TOEFL 測驗題庫製作，其與○○○間無委任承攬合約存在，亦未指示付款予得比工作室，○○○未交付款項予仁愛徵信社，而上訴人亦未從中取得分文。再者，TOEFL 題庫平臺與題庫為獨立承攬之工作，○○○於刑事審理時供稱後臺已完成，前臺進度約30％，縱使TOEFL 題庫部分產生著作權爭議，○○○仍應就題庫平台製作取得款項。而被上訴人反覆施以技倆，待製作案已近完成，突然主張要取得TOEFL 題庫之著作財產權與人格權轉讓，Winnie Wang 代表公司與作者斷然拒絕，故○○○指示停止製作。職是，被上訴人違約在先，竟主張上訴人有侵權行為應返還款項云云。實屬無由，被上訴人亦應支付上訴人尚未付清之尾款。
(三)被上訴人所指訴詐欺，業經臺灣高等法院99年度上訴字第3207號刑事判決改判上訴人無罪，上訴人並無詐欺之不法侵權。而原審98年度易字第85號刑事判決亦認為難遽認上訴人有實際取得被上訴人匯給○○○17萬元中之122,000 元，是該刑事判決已認定該案被告未就TOEFL 題庫取得任何利益。本案刑事偵查時並未諭知上訴人關於被上訴人支付○○○款項及仁愛徵信社向○○○索取款項等節。嗣於刑事審理時，上訴人始知○○○不實之證述，上訴人僅於96年2 月15日與被上訴人公司之○○○見面交付TOEIC 題庫，嗣後未與被上訴人公司之員工聯繫，亦未承攬TOEFL 題庫製作或收取款項，故被上訴人主張上訴人就TOEFL 題庫不當得利云云，顯然無據。被上訴人主張上訴人自稱「王愃愃」，始終用電子郵件商議題庫製作案，觀諸被上訴人提出數百則文字內容，僅有Winn之署名，文字內容形式亦難將「王愃愃」與「Winn」視為同一人。況未經鑑定無法認定為何人所為，而○○○於99年4 月28日刑事審理時證稱：當時見到被告時，被告並未自稱「Winn」。故原審98年度易字第85號刑事判決記載○○○證稱被告對其自稱Winn。其有認定事實與卷內資料不符之錯誤，亦證明被上訴人提出未鑑定之文字內容不可採，被上訴人主張上訴人之TOEIC 題庫抄襲，屬無中生有。
(四)被上訴人於另案刑事詐欺案件偵查中所提出之電子郵件，其與審理中所提出之電子郵件，格式內容有所不同，顯見被上訴人所提出之電子郵件內容，具有潛在性偽造、變造或修改之危險。該等文件在未經專業機構鑑定，無從認定其真偽。真偽不明之情況下，被上訴人所提出之電子郵件不能作為本件之判決基礎。故實無法排除被上訴人及○○○偽造、變造或修改電磁記錄之風險，故原審判決在未釐清電子郵件之真實性前，即遽採為判決基礎，且未於理由欄中加以交代，有判決理由不備之違法。被上訴人於原審所提出○○○開立予被上訴人之發票，可證明托福題庫平臺之承攬關係，成立於被上訴人及得比工作室○○○間。倘○○○接受上訴人委託製作托福題庫平臺，則○○○應提出與上訴人間之承攬契約，且應向上訴人收取製作費用，豈有向被上訴人收取費用之理。而○○○收受被上訴人支付之款項，亦開立發票予被上訴人，可證○○○代表之得比工作室與被上訴人間，確實存在承攬之法律關係，而與上訴人無涉。準此，原審法院認定兩造與得比工作室就前揭17萬元之訂金，為指示給付之法律關係云云，顯非可採。
(五)題庫平臺與題庫為獨立承攬工作，○○○於原審審理供稱後臺已完成，前臺進度約30％，縱使題庫部分產生著作權爭議，○○○仍應就題庫平臺製作取得款項。○○○前於臺灣臺北地方法院刑事庭之99年4 月28日審判筆錄中，其所為證述可證，○○○確實有製作網頁。被上訴人反覆施以技倆，待製作案已近完成，突然蠻橫主張要取得托福題庫財產權與人格權轉讓，「WINN」代表公司與作者均拒絕，被上訴人公司負責人之妻○○○指示停止製作。是被上訴人違約在先，自不得依侵權行為及不當得利之法律關係要求返還款項。再者，就題庫平臺部分，被上訴人於96年4 月10日同意○○○代表第三方公司即得比工作室獨立承攬題庫平臺，並於4 月23日要求先製作題庫平臺。倘被上訴人不同意○○○代表第三方公司獨立承攬題庫平臺，而要求Winnie代表之公司承攬題庫平臺，則為何要將款項付予○○○，並收受得比工作室所開立之發票。被上訴人主要經營大專院校英語教材，其迭經強調著作權之重要性，豈能在未確認授權方之情況，即為付款。加以○○○亦證實○○○確有至得比工作室找過○○○，嗣後撤銷對○○○所提出之支付命令，顯見被上訴人知悉交易對象並非上訴人，而且TOEFL 收款人為○○○，其為進行訴訟之便，竟攀誣上訴人而欲取回款項。
(六)兩造於96年2 月15日簽訂承攬契約，約定上訴人提供TOEIC題庫，論件計酬，每回題庫6 萬元而包括錄音。依系爭承攬契約書所載約定，被上訴人雖分別於96年2 月13日、15日各給付6 萬元，並於同年3 月2 日給付3 萬元予上訴人，共計給付15萬元，然上訴人業已交付TOEIC 題庫第一回至第三回予被上訴人，被上訴人自認收受上訴人交付之TOEIC 第一回到第三回題庫，則依系爭承攬契約書第3 條約定本應給付18萬元，即每回6 萬元，其僅支付被告15萬元報酬，即第一、二回題庫各6 萬元，第三回題庫3 萬元，是上訴人應無不履行系爭承攬契約之情形，被上訴人自不得依侵權行為為主張。上訴人並未否認於系爭承攬契約及著作權權利轉移同意書上署名為「王愃愃」，其亦同意授權被上訴人使用其交付之第一回至第三回題庫，而上訴人縱始非簽署自己之真名，然其所留身分證字號為真正，且其有與被上訴人締結契約之意，則雙方就上開交付之題庫，成立設計承攬契約之關係，是上訴人收受被上訴人支付之報酬15萬元，有法律上之原因，亦無造成被上訴人之損害，自不構成不當得利。爰上訴聲明：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。2.前揭廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。3.倘受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免予假執行；暨答辯聲明：駁回被上訴人之附帶上訴。
四、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後：
(一)兩造不爭執之事實：本院整理兩造不爭執之事實，將成為本件判決之基礎，茲說明如後（見本院卷第95至96頁）：
1.兩造於96年2 月15日簽訂系爭承攬契約，契約之記載契約日為2 月5 日，約定由上訴人即附帶被上訴人提供TOEIC 題庫，論件計酬，每回題庫6 萬元，包括錄音。上訴人即附帶被上訴人並於系爭承攬契約之合約人欄上簽署「王愃愃」。
2.被上訴人即附帶上訴人已依系爭承攬契約，分別於96年2 月13日匯入6 萬元至系爭臺北○○帳戶，並於同年月15日以支票支付6 萬元，嗣於同年3 月2 日以銀行轉帳方式給付3 萬元予上訴人即附帶被上訴人，上訴人即附帶被上訴人並已交付TO EIC題庫第一回至第三回。而被上訴人即附帶上訴人有分別匯款12萬元、5 萬元至得比工作室之系爭○○○○帳戶。
3.上訴人即附帶被上訴人所涉本案刑事詐欺及偽造文書等案件，前經臺灣臺北地方法院98年度易字第85號刑事判決判處有期徒刑5 月，經上訴後由臺灣高等法院99年度上訴字第3207號刑事改判無罪，最後經最高法院102 年度臺上字第167 號刑事判決無罪確定。
(二)兩造主要爭點：本院整理當事人之主要爭點如後（見本院卷第96至97頁）：
1.被上訴人即附帶上訴人主張受上訴人即附帶被上訴人詐欺而依侵權行為之規定請求賠償32萬元，有無理由？2.被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）依不當得利之法律關係請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）返還製作TOEIC 題庫報酬15萬元，暨TOEFL 題庫製作費17萬元，各有無理由？準此，本院參諸上揭爭點，首應探究被上訴人依侵權行為之規定請求上訴人為損害賠償，有無理由？繼而審究被上訴人復主張不當得利返還請求權是否適當？最後討論上訴人交付之TOEIC 題庫有無瑕疵？被上訴人依民法第495 條第1 項請求損害賠償是否有理？
參、本院得心證之理由：
一、被上訴人對上訴人無侵權行為損害賠償之請求權：按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。故侵害他人權利之損害賠償請求權成立要件有：（一）須有侵害他人權利之行為。（二）須侵害有違法性。（三）須有侵害他人權利。（四）須有損害發生。（五）行為與損害間具有相當因果關係。（六）須有責任能力。（七）無阻卻違法事由存在。（八）須有故意或過失。（九）須因侵害人之行為而發生損害。故探討權利侵害行為之成立要件，在體系結構上有所謂侵權行為之三層結構：構成要件、違法性及故意過失等層次。三層結構在邏輯上具有一定次序之關聯，須有先符合構成要件之事實行為後，繼而判斷該當行為是否違法。最後就違法性之行為，認定有無故意或過失。職是，法院審理侵權行為事件，除應認定是否有客觀之責任事實發生及限制權利之事由外，亦應考量行為人之主觀有責性。本院茲探討上訴人（即原審被告）有無侵害被上訴人（即原審原告）權利之侵權行為，分別就TOEIC 題庫之15萬元與TOEIC 題庫之17萬元，說明如後（參照本院整理主要爭點1）：
(一)被上訴人就侵權事實之舉證責任：按民事所謂詐欺者，係指行為人欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；主張被詐欺而為表示之當事人，應就此事實負舉證之責任。主張侵權行為賠償損害之請求權者，除須有損害之發生及有責任原因之事實外，並以兩者間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。而刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，然民事法院調查刑事訴訟原有之證據，經斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即為法所准許。最高法院49年臺上字第92
9 號判例著有判例。準此，被上訴人應舉證證明上訴人有詐欺者之故意，並有侵害被上訴人權利之侵權行為等事實。
(二)上訴人就TOEIC題庫部分無侵權行為：
1.兩造有簽訂系爭承攬契約：本件當事人前於96年2 月15日簽訂系爭承攬契約，契約上記載契約日為同年2 月5 日，約定由上訴人提供TOEIC 題庫，以論件計酬，每回題庫6 萬元，有包括錄音，上訴人並於系爭承攬契約之合約人欄上簽署「王愃愃」，被上訴人分別於
96 年2月13日、15日各給付6 萬元，復於同年3 月2 日給付
3 萬元予上訴人，共計給付15萬元，而上訴人已交付TOEIC題庫第一回至第三回予被上訴人等事實。為兩造所不爭執（參照本院整理不爭執事項1 、2 ），並有被上訴人公司於96年2 月13日匯款6 萬元予原告之新竹國際商業銀行匯款副通知書、設計承攬契約書、被上訴人公司開立新竹國際商業銀行面額6 萬元之支票、著作權權利轉移同意書、存摺明細影本各1 件、96年2 月13日及15日貨款收訖簽收單影本2 紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院98年度附民字第48號刑事卷宗第6 至15頁，下稱附民卷）。職是，當事人前有簽訂系爭承攬契約，被上訴人已給付15萬元，上訴人並交付TOEIC 題庫第一回至第三回予被上訴人等事實，堪信為實在。
2.上訴人依約履行系爭承攬契約與被上訴人未受損害：系爭承攬契約書所載第1 條規定：購買財物名稱New TOEIC題庫200 題，題庫單元別與題數名細如附件，應附英文題目、中文翻譯及簡答，而不加解析。第2 條規定：合約範圍為論件計酬，每回題庫6 萬元，包括外包錄音。第3 條規定：
付款方式為乙方（王愃愃）給予甲方（被上訴人公司）題庫文字檔時，甲方應給予每回3 萬元現金或即期票，乙方給予甲方音檔時，每回再付3 萬元現金或即期票（見附民卷第8頁）。參諸被上訴人已自認收受上訴人交付之TOEIC 第一回到第三回題庫（見臺灣臺北地方法院100 年度智字第5 號民事卷宗第123 至124 頁，下稱原審智字卷）。查上訴人已交付TO EIC題庫第一回至第三回予被上訴人，業如前述。參照系爭承攬契約書所載第3 條規定內容，被上訴人每回TOEIC題庫應給付6 萬元予上訴人，三回TOEIC 題庫本應給付18萬元予上訴人，然其僅支付上訴人15萬元報酬（計算式：第一、二回題庫各6 萬元＋第三回題庫3 萬元）。準此，被上訴人已收受三回TOEIC 題庫本，並未受有損害，況上訴人依約履行系爭承攬契約之義務，其有權收受15萬元報酬。
3.上訴人行使著作姓名權並無詐欺被上訴人之故意：按著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利，著作權法第16條第1項前段定有明文。此稱著作人格權之姓名表示權。被上訴人雖主張上訴人以「王愃愃」名義留下之電話聯絡，發現並無「王愃愃」本人，乃委請律師按「王愃愃」在系爭承攬契約上所留地址發函催告，竟遭退信，其始知受騙云云。然上訴人在系爭承攬契約及著作權權利轉移同意書上所留為真實之身分證字號，此為被上訴人所不爭執。倘上訴人有詐欺被上訴人公司財物之故意，何需於系爭承攬契約及著作權權利轉移同意書中填載真實之身分證字號，俾利原告得循此查知其真實姓名。揆諸前揭說明，上訴人未否認其為TOEIC 題庫之作者，縱使以別名「王愃愃」與被上訴人簽約，並為著作之授權，符合著作人稱號決定權或著作人資格之承認權，即難據此認定上訴人有詐欺被上訴人之故意。職是，被上訴人主張受上訴人詐騙，並請求侵權行為之損害賠償云云，即無依據。
(三)上訴人就TOEFL題庫部分無侵權行為：被上訴人有匯款17萬元至得比工作室系爭○○○○帳戶之事實，有被上訴人公司於96年4 月24日匯款12萬元、5 月25日匯款5 萬至得比工作室之新竹國際商業銀行96年4 月24日、
5 月25日匯款副通知書在卷可憑（見附民卷第16頁）。且為兩造所不爭執（參照本院整理不爭執事項2 ），堪認屬實。
被上訴人雖主張匯款17萬元，係因上訴人誆稱要代被上訴人製作TOEFL 電腦模擬測驗系統暨題庫，估算之製作及平臺費用共93萬元，要求被上訴人先支付訂金17萬元所致云云。然查：
1.證人○○○之刑事案件證言可證兩造約定托福題庫之製作：證人○○○於刑事案件中證稱：其有請被告（即本件上訴人）規畫製作托福部分，約定委託題庫價格88萬元，另加平臺用5 萬元，共93萬元，其先後匯款共17萬元至得比工作室之帳戶，針對托福著作權部分，其等認知與多益相同之默契，就是未來該等產權均屬於渠等，還是要另外簽約，僅是雙方沒有達成共識，未簽訂書面契約等語（見臺灣臺北地方法院
98 年 度易字第85號刑事卷二第20頁反面至第21頁，下稱98年度易字第85號刑事卷二）。
2.證人○○○之刑事案件證言可證其與上訴人有合作關係：證人即得比工作室負責人○○○於刑事案件中檢察官訊問時證稱：其是網頁設計師，被告（即本件上訴人）於94年12月間寫電子郵件予本人，自稱由美回臺灣發展線上英語測驗相關業務，因缺少網頁後製能力，其同意合作，由被告接案，本件其向被告報價12萬元並提案，不久客戶將12萬元匯至其帳戶，嗣後亦匯5 萬元，被告稱以後還有案件合作時，再作扣除即可等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第10
094 號卷一第42至43頁，下稱97年度偵字第10094 號卷）。嗣後亦證稱：被告寫電子郵件予本人，自稱為WINN，在網路上找其作為合作廠商，後來約在○○東路星巴克咖啡店見面，被告表示對方要付款，匯款前要有發票，故其依被告電子郵件寄來之發票抬頭、寄件地址、統一編號、報價，其於96年4 月25日開立得比工作室發票予驊鉅公司（即本件被上訴人），得比工作室於96年5 月25日亦收受驊鉅公司所匯筆5萬元款項，被告表示以後可能有合作關係，等日後再慢慢結算，其僅與被告聯繫（見98年度易字第85號刑事卷二第28頁背面至第30頁）。證人○○○復於刑案中證稱：嗣後因WINN（即本件上訴人）稱與驊鉅公司間對於合約內容談不攏，要其先停下來不要製作等語（見98年度易字第85號刑事卷二第32頁背面）。
3.上訴人對被上訴人未施以詐欺行為：本院勾稽證人○○○、○○○之上開證言，並參諸被上訴人自承被上訴人係片面推翻雙方先前由被上訴人買斷著作權之交易方式，改稱要以授與被上訴人經銷權之方式交易，雙方電子郵件往來溝通甚久，仍無法就契約重要要素，即授予經銷權或買斷著作權之交易方式達成合意之情，足認上訴人受被上訴人之託規畫製作TOEFL 電腦模擬測驗系統暨題庫後，確有實際執行之，並邀請得比工作室合作接案，因就托福部分之授權內容雙方無法達成共識，故被上訴人交付訂金後，致當事人無法繼續履行約定。顯見托福部分未能接續進行原先之約定，實因雙方無法達成合意，並非上訴人有施以何詐欺行為所致。況被上訴人就其上訴人有詐欺之侵權行為之事實，未能提出有於己之證據以實其說，應認原告顯未善盡舉證之責。況上訴人所涉本案刑事詐欺及偽造文書等案件，前經臺灣臺北地方法院98年度易字第85號刑事判決判處有期徒刑5 月，經上訴後由臺灣高等法院99年度上訴字第3207號刑事改判無罪，最後經最高法院102 年度臺上字第167 號刑事判決無罪確定（參照本院整理整理不爭執事項3 ）。準此，益徵上訴人就TOEFL 題庫部分並無侵權行為。
二、被上訴人就上訴人有不當得利返還請求權：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。職是，不當得利之成立要件有四：（一）須一方受有利益，即因一定事實之結果，導致財產總額有增加，或應減少未減少之情事。（二）須他方受有損害，即現存財產總額有減少或應增加而未增加。（三）須損益之間有因果關係，即受利益致他人受損害，必須受利益與受損害之間，有直接之相當因果關係存在，其間有無因果關係，應視受利益之原因事實，與受損害之原因事實，是否為同一事實為斷，倘非同一事實，縱使兩事實之間有所牽連，自無因果關係可言。（四）無法律上原因，即無法律上之權利。職是，本院自應審究備被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還製作TOEIC 題庫報酬15萬元及TOEFL 題庫製作費17萬元，是否有無理由如後（參照本院整理主要爭點2）：
(一)上訴人就TOEIC題庫部分不成立不當得利：被上訴人雖主張上訴人否認其為「王愃愃」，亦否認與被上訴人公司間有設計承攬契約關係，則上訴人收受TOEIC 題庫之15萬元製作費，即屬不當得利，自得請求返還已支付之15萬元云云。然查：
1.兩造有系爭承攬契約之法律關係：上訴人未否認於系爭承攬契約及著作權權利轉移同意書上署名為「王愃愃」，其亦同意授權被上訴人使用其交付之第一回至第三回題庫，此經上訴人陳明在卷（見原審智字卷第12
4 頁背面）。再者，上訴人縱使非簽署自己之真名，然其所留身分證字號為真正，故其有與被上訴人締結契約之意思，足認兩造有成立設計承攬契約之關係，是上訴人交付題庫與收受被上訴人支付之報酬15萬元間，兩者有法律上之原因，亦未造成被上訴人之損害，自不構成不當得利。職是，被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還15萬元之報酬，即非有理。
2.被上訴人依系爭承攬契約有權使用TOEIC題庫：依TOEIC 題庫之著作權權利轉移同意書所載，上訴人（署名王愃愃）雖僅同意將「TOEIC 題庫二回」授權於上訴人公司（見附民卷第14頁）。然上訴人為該著作之作者，既同意授權被上訴人使用第一回至第三回題庫，且依系爭承攬契約第
7 條之規定：乙方（即上訴人）須保證題庫內容著作權之完整權利，並於交易完成時歸屬於甲方（即被上訴人）等情（見附民卷第8 頁）。準此，上訴人於交付TOEIC 題庫時，業已同時移轉著作權，被上訴人得依系爭承攬契約之法律關係，有權使用TOEIC 題庫，上訴人無庸再簽署授權書。足認被上訴人主張第三回題庫無上訴人簽署之授權書，致完全無法利用云云，即屬無據。
(二)上訴人就TOEFL題庫部分成立不當得利：被上訴人主張兩造就TOEFL 題庫之製作，未能達成合意，故上訴人收受TOEFL 題庫製作費17萬元屬不當得利，得依民法第179 條之規定請求上訴人返還等語。上訴人否認之，並以其非「WINN」之人，其未與被上訴人以電子郵件聯絡TOEFL題庫事宜，且未指示被上訴人匯款予○○○，亦未收取任何款項等語置辯。然查：
1.上訴人與○○○有電子郵件之往來：證人○○○、○○○均於刑事案件中指證上訴人為「王愃愃」、「WINN」之人（見97年度偵字第10094 卷二第168 、10
1 頁）。依96年3 月8 日○○○寄送電子郵件稱：你們公司toef l測驗系統供我們參考等情（見98年度易字第85號刑事卷二第84頁背面）。上訴人以Winn名義，使用DoDoW 電子郵件帳戶於96年3 月16日回覆：請工程師把demo post 如下00
00://00- 00.000/0000/00000/ 等情（見98年度易字第85號刑事卷二第85頁背面）。上訴人嗣於96年4 月10日討論平臺費用時告知上訴人公司：有諸多其他網站委由詹先生支援，詹先生為其自臺灣地區過濾之3 家設計師中之1 人等情（見98年度易字第85號刑事卷二第96頁背面）。證人○○○亦證實前揭郵件內容之0000://00-00.000/0000/00000/網站，其為得比工作室對外提案用之DEMO網站（見98年度易字第85號刑事卷二第31頁背面）。職是，上訴人於上開電子郵件內容中提及之詹先生，應為證人○○○無誤，上訴人與○○○間確有電子郵件之往來。
2.兩造有約定托福製作費用88萬元與平臺費5萬元：本件上訴人先於96年4 月2 日以Winn名義傳送電子郵件稱：
三回總金額新臺幣88萬元等語（見98年度易字第85號刑事卷二第90頁背面）。○○○於96年4 月9 日回以：預算總計88萬元，其可以處理，但其希望品質OK等情（見98年度易字第85號刑事卷二第94頁背面）。上訴人嗣於96年3 月15日傳送電子郵件稱：平臺費用已非其考量下，您能撥多少預算都無妨，5 萬元或10萬元均可，稍微補其下個案子，要一併支付詹先生者即可等情（見98年度易字第85號刑事卷二第104 頁背面）。○○○為此於96年5 月25日回覆：今日先匯出5 萬元至得比工作室銀行帳號等情（見98年度易字第85號刑事卷二第111 頁背面）。準此，本件關於托福製作費用88萬元與平臺費5 萬元，均經上訴人與被上訴人公司商議後決定行之。
3.得比工作室為上訴人代收托福測驗題庫製作費與平臺費用：⑴上訴人就托福部分付款之方式，先於96年4 月19日告知○○
○：其已核銷，並安排下列公司為得比工作室，並留下該工作室之系爭○○○○帳戶（見98年度易字第85號刑事卷二第99頁）；○○○於96年4 月20日回以：渠等依據發票付款等情（見98年度易字第85號刑事卷二第101 頁背面）。上訴人同日答稱：其請收款人開發票等語（見98年度易字第85號刑事卷二第100 頁）。上訴人於96年4 月20日傳送電子郵件予○○○：請給其公司抬頭與統編等情（見98年度易字第85號刑事卷二第100 頁背面）。證人○○○亦證稱：自被告（即本件上訴人）處取得原告公司（即本件被上訴人公司）資料，因而開出96年4 月25日買受人為原告公司、含稅金額12萬元之三聯式統一發票，其向被告報價是12萬元，嗣後有1 筆
5 萬元匯入，被告稱日後可能還有合作關係，再結算5 萬元部分（見98年度易字第85號刑事卷二第29頁背面、第30 頁背面）。復有前揭匯款至得比工作室之新竹國際商業銀行匯款副通知書在卷可參。職是，足認被上訴人公司曾與上訴人約定，由上訴人覓他人提供托福線上測驗題庫費用為88萬元及平臺費用5 萬元，且上訴人指示被上訴人公司將題庫費用12萬元與平臺費用5 萬元匯至得比工作室帳戶內，得比工作室亦依上訴人所囑開立12萬元發票予被上訴人公司。
⑵上訴人與得比工作室負責人○○○之電子郵件往來內容記載
：96年4 月18日，上訴人請得比工作室提供銀行帳號；4 月19日，得比工作室提供銀行帳號給被告；4 月24日，得比工作室通知上訴人已收到12萬元；5 月28日，得比工作室通知上訴人收到5 萬元；9 月3 日，上訴人稱原則上由得比工作室代收款項，代收後再由其公司給付得比工作室12萬元，得比工作室準備先將12萬匯回上訴人等情（見原審智字卷第34
2 至347 頁）。準此，益徵得比工作室為上訴人代收托福測驗題庫製作費及平臺費用共17萬元，上訴人因而受有利益。
故上訴人主張其非「WINN」之人，未與被上訴人以電子郵件聯絡TOEFL 題庫事宜，亦未指示被上訴人匯款予得比工作室及未獲有利益之辯解云云，即非真正，不足採信。
4.兩造與得比工作室之間為指示給付關係：第三人利益契約者，係指當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之指示給付關係，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約。指示給付關係中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在。倘被指示人與指示人間之關係不存在或不成立、無效，被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係（參照最高法院97年度臺上字第176 號民事判決）。查被上訴人為履行其與上訴人間就TOEFL 題庫製作之約定，始依上訴人指示匯給得比工作室前揭17萬元之訂金，已如前述。
故兩造與得比工作室間僅為指示給付關係，兩造因故未成立TOEFL 測驗題庫之製作及平臺契約，此為兩造所不爭執，並經證人○○○、○○○分別證述明確，是上訴人透過得比工作室所有銀行帳戶收受被上訴人給付之17萬元利益，即未具有法律上之原因，致被上訴人受有損害，足認被上訴人主張依不當得利之法律關係請求上訴人返還，洵屬有據。
三、被上訴人依民法第495條第1項請求損害賠償並無理由：
(一)定作人發現工作物瑕疵之期間：按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495 條所規定定作人之權利，倘其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張。而承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，民法第498 條所定之期限，延為5 年。民法第495 條第1 項、第498 條第1 項及第50
0 條分別定有明文。職是，被上訴人應於上訴人交付工作物起，應於1 或5 年期間，發見工作物瑕疵，否則不得向上訴人主張瑕疵擔保之損害賠償請求權。
(二)被上訴人逾瑕疵發現期間始主張損害賠償請求權：被上訴人雖主張上訴人所交付之第一、二回TOEIC 題庫，至少有41題以上或為一字不漏抄襲他人網站上之試題，或僅略為改寫，甚至有缺漏試題之情形，上訴人復未提出相關著作財產權人同意授權被上訴人使用之授權書，顯然不合乎雙方約定債之本旨，且可歸責於上訴人，此具瑕疵、不符合債之本旨之題庫，無法出版或刊載於被上訴人之網站，被上訴人受有損害，而依民法第495 條第1 項規定請求損害賠償云云。並提出多益試題抄襲題數對照資料為憑（見原審智字卷第
152 至340 頁）。然查兩造簽訂系爭承攬契約之日期為96年
2 月15日，上訴人顯係於96年2 月間已交付上開TOEIC 題庫予被上訴人收受，而被上訴人遲至101 年12月5 日始於原審審理中追加請求民法第495 條第1 項之損害賠償，是被上訴人就其所主張之前揭瑕疵情形，未於交付後1 年內發見瑕疵而主張之。縱使認上訴人故意不告知瑕疵，亦已逾5 年期間。揆諸前揭說明，自不得主張上訴人應負瑕疵擔保責任。職是，被上訴人主張依民法第495 條第1 項規定，請求上訴人負損害賠償責任，即非有理。至於上訴人交付之TOEIC 題庫，究有無被上訴人所指之瑕疵之爭點，因被上訴人已不得對上訴人請求瑕疵給付之損害賠償，即無另行審究之必要，附此敘明。
四、本判決之結論：綜上所述，本件被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還TOEFL 題庫製作費17萬元，應屬有據。然其依民法第
184 條第1 項前段侵權行為、民法第179 條及第495 條第1項等法律關係，請求被告給付TOEIC 題庫報酬或損害賠償15萬元，均非有理。準此，被上訴人請求上訴人給付17萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日即99年12月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審依上揭論述意旨，為被上訴人即附帶上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，核無不合。職是，上訴意旨及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回上訴與附帶上訴。再者，本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第44
9 條第1 項、第78條判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 吳羚榛