智慧財產法院民事判決
103年度民商上字第6號上 訴 人 嘉義食品工業股份有限公司法定代理人 李東原訴訟代理人 方雍仁律師
沈恆律師被上訴人 梁宜琪即吃七碗米糕店
懿品鄉食品有限公司兼 上法定代理人 梁宜琪共 同訴訟代理人 黃聖珮律師上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國
103 年2 月20日本院102 年度民商訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五、六、七、八項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人不得使用相同於「呷七碗」、「呷七碗及圖」之商標於相同或類似於上訴人註冊之第七四二一七四號、第九一九三八號商標之商品或服務上。
被上訴人梁宜琪即吃七碗米糕店、懿品鄉食品有限公司應連帶給付上訴人新臺幣柒拾柒萬元，及自民國一○二年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人懿品鄉食品有限公司、梁宜琪應連帶給付上訴人新臺幣柒拾柒萬元，及自民國一○二年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前開第三、四項所命給付，如梁宜琪即吃七碗米糕店、懿品鄉食品有限公司、梁宜琪任一人為給付，其餘免給付義務。
被上訴人梁宜琪即吃七碗米糕店、懿品鄉食品有限公司應連帶負擔費用將本件最後事實審判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以高四點八公分乘以寬柒點捌公分之篇幅刊載於自由時報或蘋果日報任一報之休閒生活版壹日。
被上訴人懿品鄉食品有限公司、梁宜琪應連帶負擔費用將本件最後事實審判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以高四點八公分乘以寬柒點捌公分之篇幅刊載於自由時報或蘋果日報任一報之休閒生活版壹日。
前開第六、七項所命給付，如梁宜琪即吃七碗米糕店、懿品鄉食品有限公司、梁宜琪任一人為給付，其餘免給付義務。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第三、四、五項命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾陸萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣柒拾柒萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人為註冊第742174號、第91938 號「呷七碗」商標圖樣
之商標權人，上開商標仍在商標權期間內（下稱系爭商標，圖樣如附圖所示）。詎被上訴人等未經上訴人之同意或授權，擅自使用上訴人之「呷七碗」字樣商標權，更於其所經營之店家外懸掛「呷七碗」字樣招牌藉以對外招攬生意營利，冀圖攀附上訴人辛苦建立之商譽，並已造成相關消費者混淆、誤認，被上訴人上開行為顯已侵害系爭商標權，爰依商標法第68條、第69條第1 、3 項、第71條第1 項第2 款、民法第185 條、公司法第23條第2 項規定，提起本件請求。
㈡被上訴人等並不構成善意先使用：
被上訴人懿品鄉食品有限公司（下稱懿品鄉公司，原名為吃七碗食品有限公司，簡稱吃七碗公司）係遲至民國98年6 月18日始設立，且更名後之被上訴人梁宜琪即吃七碗米糕店（原名梁宜琪即吃七碗滿月油飯店）其最早設立時間僅能追溯至97年間，均遠晚於上訴人商標註冊之時間，根本未合於善意先使用之要件。而「呷七碗」之創立係上訴人公司法定代理人李東原於臺北市○○路販售米糕時早已用於宣傳，自75年起並即申請商標註冊使用至今，於註冊前訴外人○○○於臺中根本未曾使用「呷七碗」字樣作為宣傳或招牌之用，被告以此主張善意先使用，亦不足採。
㈢兩造間並無授權關係存在：
上訴人並未同意或授權被上訴人等使用系爭商標，更未授權或同意被上訴人等於其所經營之店家外懸掛「呷七碗」招牌，本件兩造間根本從未有任何授權契約。上訴人公司法定代理人與胞弟○○○分家後，未立即對其弟○○○所營小吃店使用其商標主張商標侵權，豈料上開小吃店之經營權遭被上訴人梁宜琪取得後，被上訴人梁宜琪即大肆利用上訴人公司之「呷七碗」商標對外招攬生意，造成消費者之混淆、誤認，嗣上訴人公司法定代理人李東原乃與被上訴人梁宜琪約定將上訴人公司所有之註冊第742327號、第92031 號之「吃七」商標權附條件贈與被上訴人梁宜琪，並出具同意書同意被上訴人梁宜琪申請「吃七碗」商標權，雙方於贈與及同意時即附條件約定被上訴人梁宜琪等應立即停止使用原告公司之「呷七碗」商標，並不得繼續使用「呷七碗」商標營利，是自難僅憑上開過渡期間之往來關係而逕認兩造間存有商標授權關係。退萬步言，縱認兩造間曾有商標授權，然因上訴人並未取得授權金或任何利益，且過渡期間之往來關係本應於過渡期間結束即告終結，始合乎常情，故於99年底上訴人催告期滿時，該授權關係即應已終止。
㈣並於本院審理時補陳略以：
⒈上訴人並未授權被上訴人使用系爭商標，更未授權或同意渠
等於其所經營之店家外懸掛「呷七碗」招牌，以招攬生意營利。原審判決僅以上訴人公司提出之幾只「紅色塑膠提袋」，率而認定兩造間就系爭商標有不定期授權關係之合意存在云云。惟該銷貨單已記載「紅色塑膠提袋」之品名是「禮袋塑膠」，該「禮袋塑膠」係因被上訴人向上訴人購買粽子一批，上訴人乃搭配一定數量之「禮袋塑膠」讓客戶自行裝袋用於該批肉粽，任何客戶使用該「禮袋塑膠」本可主張權利耗盡而不侵權，此為慣常可見之銷售，果若據此即認定兩者間有商標授權，甚或可合法懸掛上訴人之「呷七碗」招牌，顯非的論。
⒉再者，上訴人公司所銷售之油飯係屬生鮮食材，上訴人公司
講究食用期間為6 小時，並經農委會C.A.S.認證印製於包裝盒上，被上訴人所檢附之單據，係上訴人公司接單之少量「宰相油飯」，然因客戶臺北，偶有客戶因需分送二地，大部分送交臺北，少有部分零星送交臺中地區，如以正常之製作後運送至臺中，恐遲延期6 小時之食用保鮮期，上訴人為服務客戶乃徵得客戶同意，因兩家不同包裝及製作，由被上訴人以臺中包裝盒包裝、製作，送交，然此亦僅為業務轉換過渡時期少量代送，未久即停止，且被上訴人所提出之證物金額，與上訴人公司之每年營業額相較，根本是屬極其少量之數量，況即使上訴人公司同意被上訴人代送，亦無礙於上訴人要求被上訴人拆除「呷七碗」招牌及以禁止使用「呷七碗」商標對外營業招攬生意之事實。
⒊若法院認為上訴人公司法定代理人同意上訴人之胞弟○○○
懸掛「呷七碗」招牌係屬授權關係，然上開同意使用或授權亦僅存在於上訴人公司與○○○之間，並非與上訴人公司與被上訴人梁宜琪間。更有甚者，倘若法院認定上訴人公司同意○○○垂掛「呷七碗」招牌係屬授權關係，亦屬「非專屬」授權關係，然「非專屬被授權人非經商標權人或專屬被授權人同意，不得再授權他人使用」，商標法第40條第2 項亦有明文，易言之，○○○未經上訴人公司同意，自無權再授權予被上訴人使用，怠無疑義。準此，依商標法第40條第2項之規定，被授權人○○○依法亦無權再為授權，此為商標法所明文，被上訴人梁宜琪根本無權自○○○取得「呷七碗」商標之再授權。
⒋原審認定上訴人公司與被上訴人梁宜琪曾有「呷七碗」商標
授權，然被上訴人梁宜琪於附負擔贈與約定後遲遲未拆除「呷七碗」商標招牌並停止使用「呷七碗」招牌，違反上訴人公司附負擔贈與「吃七」商標及同意被上訴人取得「吃七碗」商標等違約情事。再者，由本件另案臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）102 年訴字第1935號民事判決理由及開庭筆錄可知，本件上訴人98年間附負擔贈與「吃七」兩只商標（註冊第742327號、92031 號「吃七」商標）時，即已要求被上訴人負有拆除「呷七碗」招牌，並不得使用「呷七碗」商標之義務，此更有證人○○○於臺中地院前開事件102 年10月2 日之庭訊證詞可資為證。
⒌被上訴人於歷次庭訊中從未提出過任何雙方之商標授權契約
，而遲至今日冀圖藉由一紙未經雙方簽屬且未生效之協議書稱係雙方商標授權契約，更反證上訴人不僅從未授權被上訴人使用系爭呷七碗商標，且自98年附負擔贈與「吃七」商標當時，即已要求被上訴人拆除「呷七碗」招牌，並不得繼續使用「呷七碗」商標之事實彰彰甚明。觀此協議書之經過，上訴人因見被上訴人梁宜琪自98年取得「吃七」商標附負擔贈與後，卻一再拖延拆除「呷七碗」招牌，並繼續使用「呷七碗」對外營業，甚至上訴人公司負責人多次電話要求拆下招牌，被上訴人則顧左右而言他，多次以拆除「呷七碗」招牌怕生意不好為由拖延，其攀附意圖明確，此均由電話錄音譯文即可知。上訴人於多次以電話催告未果後，乃要求被上訴人務必於一定期間後（即101 年1 月20日），不得再繼續使用呷七碗，並要求訴諸文字以協議書之方式為之，故而提出被證7 之協議書；被上訴人梁宜琪虛偽同意協議書內容後，要求上訴人先蓋印後，再將協議書寄給其用印，上訴人信其所言，於用印後寄給被上訴人。豈料，被上訴人竟於騙取上訴人蓋用印章後，旋即改口修改合約等云云，藉故延拖根本未蓋用寄回，且猶仍繼續攀附使用「呷七碗」商標，上訴人於多次發函後，乃提起本件訴訟及臺中撤銷附負擔贈與之訴，被上訴人見此訴訟後始趕緊於102 年5 月19日拆除招牌。實則，姑不論該紙協議書未經雙方簽署，且果若依被上訴人係認被證7 之協議書係雙方授權書，則依本件被上訴人被證5 之證據，被上訴人自認係於102 年5 月19日始拆除「呷七碗」商標，被上訴人已明顯違反被證7 之協議書第6 條（自101 年1 月20日不得再使用呷七碗商標）。
⒍且由錄音譯文全文內容，更可看出被上訴人梁宜琪明知其應
負拆除招牌之義務，然卻為攀附「呷七碗」商標一再以各種理由拖延，假辭拆除招牌需要時間、盒子改包裝需時間，一而再再而三拖延拆除「呷七碗」招牌時間及繼續攀附使用「呷七碗」，藉此利用上訴人花費高額廣告藉此牟利。更有甚者，被上訴人捏稱之所謂授權關係，更係臨訟狡辯，實則由梁宜琪之錄音內容，在在證明上訴人公司於附負擔贈與「吃七」商標時不僅要求被上訴人拆除呷七碗，對外即已宣告除臺北外並無任何分店，且呷七碗、吃七碗兩者不僅包裝、內容不同，上訴人梁宜琪根本未通過CAS 、ISO ，竟為利用攀附使用「呷七碗」商標，使用被上訴人公司所申請取得之CA
S 、ISO ，其居心叵測，心態可議。
二、被上訴人抗辯則以：㈠被上訴人等構成善意先使用：
上訴人法定代理人李東原與訴外人○○○兄弟2人，早於69年間共同於臺中旱溪街成立「呷七碗」米糕店，當時即使用「呷七碗」招牌於臺中處所，嗣訴外人○○○於83年間將店面遷於臺中現址（即臺中市○○路○○○○號），仍繼續善意使用「呷七碗」作為商號名稱及招牌，97年7 月1 日起被上訴人梁宜琪續為經營，亦係維持在經營與原使用之相同商品及服務，故被上訴人自得主張係善意先使用「呷七碗」商標，而不受上訴人商標權之拘束。
㈡兩造間有授權關係存在：
⒈被上訴人97年7 月1 日開始經營吃七碗滿月油飯店時，當時
兩造間仍有生意上之往來，不僅上訴人於其宣傳DM、提袋等將被上訴人作為臺中分店，且互為約定可以一方接單由另一方代送，嗣後再結算帳款，可證兩造間有授權使用之合意存在，被上訴人使用系爭商標係屬合法。
⒉本件兩造間之授權契約係不定期授權契約，而履行期間內被
上訴人公司未有債務不履行之情事，上訴人單方以存證信函終止系爭商標權契約，既未取得終止契約之合意，亦未有任一終止授權契約之法定或意定事由，是以本件授權契約未經雙方合法終止，自不生終止之效力，故被上訴人使用系爭商標不違反商標法。
㈢被上訴人懿品鄉公司係於98年間設立，自設立以來即使用吃
七碗之名稱，並無使用「呷七碗」商標招攬生意，僅因吃七碗公司與吃七碗滿月油飯店為同一建築物，而二者均有懸掛各自之招牌，惟吃七碗滿月油飯店之招牌使用「呷七碗」商標之行為，並非同棟之吃七碗公司亦有使用之情事。況於臺中市店面係以建築物之一牆面標明吃七碗商標之招牌，其面積亦遠超過原先所懸掛之招牌，較易引人注目，上訴人亦無法證明被上訴人所得之利益數額究係使用「呷七碗」商標抑或吃七碗公司商標所得，是其主張以吃七碗公司於100 年及
101 年間所得之利益全數作為損害賠償之金額一節，實不合理。
㈣並於本院審理時補陳略以：
⒈上訴人雖於75年間即陸續申請「呷七碗」商標之註冊，惟該
系列之商標與現行使用之「呷七碗及圖」顯有差異，而現行之「呷七碗及圖」係自85年1 月12日申請而使用至今，故非如上訴人所稱係自75年即申請註冊。再者，訴外人○○○亦於102 年10月2 日於臺中地院102 年度訴字第1935號民事判決撤銷贈與事件中到庭證稱，其於70多年間即已開始使用系爭商標，是以被上訴人受讓訴外人之經營權，亦得主張善意先使用系爭商標。
⒉被上訴人等所出售之油飯為黃色包裝，其上有「呷七碗」商
標之標示，上訴人所出售之油飯為紅色包裝，其上亦有「呷七碗」商標，客戶若向上訴人訂貨欲送臺中，則由被上訴人出貨，反之，若被上訴人之客戶向被上訴人訂貨欲送臺北，則由上訴人出貨，兩造間再交互結算貨款等情，有兩造油飯外包裝照片、呷七碗彌月分送單、99年間銷貨單、應收帳款明細表等可參。上訴人曾印製塑膠提袋，其上除有系爭商標之標示外，亦記載「嘉義食品工業股份有限公司」、「台中名店：台中市○○路○○○○號」，將吃七碗公司之地址列為上訴人之分店，且上訴人並於99年間提供將上開紅色塑膠提袋交予被上訴人等情，此亦由上訴人之法定代理人於原審言詞辯論中自陳其知悉有將此塑膠提袋交予被上訴人之情事。兩造間確有商標授權契約，且未經合法終止，故上訴人要求被上訴人等不得再使用相同於「呷七碗」、「呷七碗及圖」之商標於相同或類似於上訴人系爭商標之商品或服務上，洵屬無據。況且被上訴人自102 年5 月19日拆除招牌後，現已無再使用呷七碗之商標。是以，被上訴人未有侵權情事，上訴人亦無名譽受損，自無登報之必要，亦不得請求被上訴人連帶賠償之責。
三、原審判決上訴人之訴駁回上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人不得使用相同於「呷七碗」、「呷七碗及圖」之商標於相同或類似於上訴人系爭商標之商品或服務上。㈢被上訴人應連帶負擔費用，將本件判決書之案號、當事人、案由欄及主文全文，以高4.8 公分乘以寬7.8公分之篇幅，登載於蘋果日報及自由時報全國版頭版之報頭旁1 日。㈣被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）3,294,897 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件兩造不爭執之事實（見本院卷第110頁）：㈠上訴人為註冊第742174號、第91938 號「呷七碗」商標（即
系爭商標）之商標權人，系爭商標仍在商標權期間內（見原審卷第18、27至28頁）。
㈡上訴人於75年即陸續以「呷七碗」商標取得註冊登記，惟上
訴人公司法定代理人李東原並不反對其胞弟即訴外人○○○於臺中市○區○○路○○○號所經營之「呷七碗滿月油飯店」繼續使用「呷七碗」商標於招牌上。
㈢97年7 月1 日訴外人○○○將臺中市○區○○路○○○號不
動產及「呷七碗滿月油飯店」經營權售予被上訴人梁宜琪，並持續由被上訴人梁宜琪經營至今（見原審卷第104 至107頁）。
㈣被上訴人梁宜琪依修正前商標法第13條第1 項第13款但書規
定，經上訴人同意，經註冊為第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號「吃七碗」商標圖樣之商標權人，上開商標仍在商標權期間內（見原審卷第147 至150頁）。
㈤被上訴人梁宜琪即吃七碗米糕店（原名吃七碗滿月油飯店，
於102 年11月5 日更名）、懿品鄉公司（原名吃七碗食品有限公司，於103 年4 月29日更名）於97年7 月1 日至102 年
5 月19日間，使用「呷七碗」商標於招牌上對外經營招攬生意營利。
㈥被上訴人現已將「呷七碗」招牌更換為「吃七碗」而無使用系爭商標之行為（見原審卷第108 頁）。
五、本件兩造之爭點則為（見本院卷第111頁）：㈠被上訴人是否構成善意先使用而不受上訴人系爭商標權之拘
束？㈡兩造間系爭商標有無商標授權關係存在？㈢上訴人請求命被上訴人等不得使用相同於「呷七碗」、「呷
七碗及圖」之商標於相同或類似於上訴人系爭商標之商品或服務上，是否有據？㈣若被上訴人侵害系爭商標權，本件損害賠償金額應以多少為
適當？㈤上訴人請求被上訴人負擔費用將判決書登報，是否有據？
六、本院之判斷：㈠按「（第1 項）商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去
之；有侵害之虞者，得請求防止之。（第3 項）商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」、「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，商標法第69條第1項、第3 項、第71條第1 項第2 款、民法第185 條、公司法第23條第2 項、民事訴訟法第222 條第2 項分別定有明文。
㈡被上訴人等使用近似系爭商標之圖案於相同商品之行為，未構成善意先使用：
⒈次按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，
為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，商標法第68條定有明文。
⒉經查，被上訴人梁宜琪即吃七碗米糕店更名前之吃七碗滿月
油飯店、懿品鄉公司更名前之吃七碗公司於97年7 月1 日至
102 年5 月間，使用「呷七碗」商標於招牌上對外經營招攬生意營利等情，有原證4 照片為證（見原審卷第45頁），並為被上訴人等所是認（見原審卷第177 頁），被上訴人懿品鄉公司雖事後辯稱其自設立起均使用「吃七碗」名稱，吃七碗米糕店使用「呷七碗」商標之行為與其無關云云，然被上訴人梁宜琪即吃七碗米糕店與被上訴人懿品鄉公司分設於臺中市○區○○路○○○號0 、0 樓，有商業資料查詢、公司及分公司基本資料查詢附卷可參（見原審卷第49、57頁、本院卷第89至90頁、第91頁），足見其等係位於同一棟建築物內，再觀諸照片所示，該棟建築物除於側邊牆面懸掛「吃七碗滿月油飯」招牌外，亦凸設「呷七碗」招牌於建築物上，該等招牌上並未註明何者為「吃七碗滿月油飯店」、何者為「吃七碗食品公司」，且其「呷七碗」招牌字體明顯，又係整個凸設於該棟建築物外，一般人一眼望之，亦會認為於該建築物內營業之被上訴人梁宜琪即吃七碗米糕店更名前之吃七碗滿月油飯店、懿品鄉公司更名前之吃七碗公司，均係以「呷七碗」招牌對外招攬生意，是被上訴人等辯稱並未使用「呷七碗」招牌云云，並不足採。
⒊再者，系爭商標係由一墨色類似碗的圖樣，上面置3 個墨色
圓點，碗中並有3 個反白之圓點，反白圓點中分置「呷」、「七」、「碗」文字之圖樣所構成，如附圖所示，而被上訴人等上揭照片所示使用之招牌則係以斗大字體直書「呷七碗」3 字，上方再置以橫書較小字體之「呷七碗」，被上訴人等以系爭商標之主要部分「呷七碗」3 字使用於招牌上，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即可能會誤認為兩者有所關聯，又被上訴人等將該商標使用於油飯、食品、餐飲業，亦與系爭商標指定使用之商品相同，是被上訴人等有使用近似系爭商標之圖案於相同商品之行為，應堪認定。
⒋又按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標
於同一或類似之商品或服務者，而以原使用之商品或服務為限，不受他人商標權之效力所拘束，商標權人並得要求其附加適當之區別標示。修正前商標法第30條第1 項第3 款（現行商標法第36條第1 項第3 款）定有明文，本款規範之目的在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，並參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。
⒌查被上訴人等主張構成善意先使用，無非係以訴外人○○○
自69年起即善意先使用「呷七碗」商標，97年7 月1 日訴外人○○○將店面經營權出賣與被上訴人梁宜琪，故被上訴人梁宜琪亦得主張善意先使用云云，姑不論善意先使用之事實狀態是否得由後手繼受，惟有關被上訴人梁宜琪之前手即訴外人○○○有善意先使用系爭商標之事實，被上訴人僅提出「呷七碗」DM影本、「甲八碗」店內說明照片為證（見原審卷第103 、245 頁），然觀之「呷七碗」DM影本，其上並無任何日期之記載可資勾稽，無從認定系爭商標申請前訴外人○○○已先使用系爭商標。再者，「甲八碗」店內說明照片雖記載「原呷七碗創始人○○○先生於民國00年從嘉義市北上遷移至台中…而當時呷七碗的品牌成立是因李老闆嘗試過七碗的量為一般人最大的飽足感因而命名，並有多名挑戰者為呷七碗免錢的名號而來…」，然該說明係訴外人○○○之子所撰，其客觀性尚屬有疑，亦無從憑此即認訴外人○○○於系爭商標申請前有善意先使用系爭商標之事實。據此，被上訴人等既未舉證明訴外人○○○自69年起善意先使用系爭商標，則其主張繼受該善意先使用之狀態，而不受上訴人系爭商標權拘束云云，即不可採。
㈢兩造間就系爭商標有授權關係存在：
⒈按商標權人得就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或一
部，授權他人使用其商標，修正前商標法第33條第1 項、現行商標法第39條第1 項定有明文。所謂商標授權他人使用，係商標權人將其專屬使用商標的權利依授權契約約定的條件授予他人使用，商標權人仍擁有商標權。商標之授權有其自律性，無需公權力干預，只要商標授權人與被授權人合意，即生授權之效果，其方式不以書面為限，口頭合意亦屬之（最高行政法院100 年度判字第191 號判決參照）。又民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定。又繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。是無名之不定期繼續性供給契約，亦應同可類推適用民法相關之規定（最高法院94年度台上字第1860號判決參照）。次按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第19 04 號判決參照）。商標授權為繼續性契約關係，授權契約如約定授權期限，於授權期限屆滿，授權關係即行終止，惟如無約定授權期限，即為不定期授權契約，其終止之意思表示及法律效果，法律無一般原則性規定，惟因不定期繼續性契約關係終止係向將來消滅之意思表示，除契約約定終止事由外，必須法律有特別明文規定，始得行使（最高法院100 年度台上字第1632號判決、96年度台上字第153 號判決意旨參照）。準此，不定期商標授權契約，須有法定或意定之事由，始能終止授權契約，且如中途發生當事人債務不履行情事，商標權人欲片面終止授權合約，應類推適用民法第254 條規定，須經商標權人定相當期限催告其履行，而被授權人於期限內不履行時，商標權人始得終止契約。
⒉經查被上訴人等所出售之油飯為黃色包裝，其上有「呷七碗
」商標之標示，上訴人所出售之油飯為紅色包裝，其上亦有「呷七碗」商標，客戶若向上訴人訂貨欲送臺中，則由被上訴人出貨，反之，若客戶向被上訴人訂貨欲送臺北，則由上訴人出貨，兩造間再交互結算貨款等情，有兩造油飯外包裝照片、呷七碗彌月分送單、99年間銷貨單、應收帳款明細表等附卷可參（見原審卷第187 至197 頁），上訴人法定代理人李東原亦陳稱：因為油飯的有效期間只有6 小時，若臺北製作好再送到臺中會超過有效期限，所以臺北的部分臺北（即上訴人公司）做，臺中的部分臺中（即被上訴人）做，其知道被上訴人出貨是使用上開黃色包裝盒等語（見原審卷第
267 頁）。再者，上訴人曾印製塑膠提袋，其上除有系爭商標之標示外，亦記載「嘉義食品工業股份有限公司」、「工廠：台北縣○○○○路000 號」、「台中名店：台中市○○路○○○號」，上訴人並於99年間提供將上開紅色塑膠提袋交予被上訴人等情，亦經上訴人法定代理人李東原陳稱：該塑膠袋是很久以前印的，99年6 月間被上訴人向上訴人購買粽子，因為被上訴人說沒有袋子，上訴人就將上開塑膠袋交給被上訴人，讓被上訴人用該塑膠袋裝粽子拿去賣給別人，被上訴人等於是上訴人經銷商等語（見原審卷第268 頁），是兩造間就系爭商標雖未訂有書面授權契約，然兩造間既有合作關係存在，上訴人並同意被上訴人於被上訴人出售之產品包裝盒上使用「呷七碗」字樣，甚且將使用有系爭商標圖樣之塑膠提袋提供予被上訴人銷售產品使用，以上事證足認上訴人確實有將系爭商標授權被上訴人使用，兩造間就系爭商標有不定期授權關係之合意存在等情，應堪認定。
⒊上訴人主張兩造間縱有授權關係存在，亦因上訴人多次以存
證信函催告期滿授權關係即終止等語，然為被上訴人所否認。兩造間就系爭商標有不定期授權關係存在，業如前述，揆諸前開說明，上訴人欲終止該授權關係，須有法定或意定之終止事由存在，並經相當期限催告，被上訴人於期限內不履行時，上訴人始能終止授權契約，此項有利於己之事實，自應由上訴人負舉證責任。經查，上訴人主張本件不定期授權關係縱使存在，但於其贈與「吃七」商標權及同意梁宜琪申請「吃七碗」商標權時，即約定被上訴人梁宜琪等應立即停止使用系爭商標權等語，並提出原證10註冊第742327號、第92031 號「吃七」商標註冊資料、註冊第0000000 號、第0000000 號、0000000 號、第0000000 號「吃七碗」商標註冊資料（原審卷第141 至150 頁）、臺中地院102 年度訴字第1935號民事判決（本院卷第31至39頁）、臺中地院102 年訴字第1935號民事事件102 年10月2 日準備程序筆錄、上證13上訴人法定代理人李東原與被上訴人梁宜琪間98年底某日之錄音光碟及錄音譯文節文、全文（見本院卷第149 至157 頁、第264 至272 頁，錄音光碟外放）、上訴人方簽章之101年1 月2 日協議書（本院卷第213 至215 頁）為證，足認上訴人與被上訴人梁宜琪確有上訴人贈與「吃七」商標權及同意梁宜琪申請「吃七碗」商標權時，即約定被上訴人梁宜琪等應立即停止使用系爭商標權之約定。被上訴人等於上訴人受讓「吃七」商標及註冊「吃七碗」商標後，並未停止使用系爭商標，在97年7 月1 日至102 年5 月19日間，仍有使用「呷七碗」商標於招牌上對外經營招攬生意營利，雖上訴人曾容許被上訴人繼續使用系爭商標而有不定期授權契約存在之事實，惟上訴人因被上訴人違反約定，曾多次以電話及寄發存證信函之方式要求被上訴人停止使用系爭商標，並拆除「呷七碗」招牌，有上開錄音、101 年4 月9 日、同年月30日、同年6 月14日、102 年2 月27日存證信函（見本院卷第
216 至219 頁、原審卷第281 頁、第151 至158 頁），而臺中地院102 年度訴字第1935號民事判決經被上訴人上訴，亦遭臺灣高等法院臺中分院以103 年度上字第208 號民事判決駁回上訴。是以，上訴人主張兩造間既確有約定於贈與系爭商標後，被上訴人不得再行使用「呷七碗」商標之負擔，而被上訴人則未履行該負擔，經上訴人撤銷系爭商標之贈與，且上訴人於上揭101 年4 月30日存證信函，已表明被上訴人違反約定，並催告被上訴人於101 年6 月1 日起不得使用系爭商標之意思，兩造就系爭商標之不定期授權契約，至遲自
10 1年6 月1 日起已終止。上訴人固主張被上訴人侵害系爭商標之期間為100 年7 月1 日至被上訴人拆換招牌為止（見原審卷第169 頁），惟本件不定期授權契約係自101 年6 月
1 日起終止，已如上述，而被上訴人於收受上訴人上開102年2 月27日存證信函，於上訴人102 年5 月22日提起本件民事第一審起訴前之同年月19日始終止使用系爭商標，並拆除「呷七碗」招牌，有訂貨單1 紙存卷可參（見本院卷第162頁），可認定被上訴人故意侵害系爭商標之期間為自101 年
6 月1 日起至102 年5 月19日止。㈣上訴人請求命被上訴人等不得使用相同於「呷七碗」、「呷
七碗及圖」之商標於相同或類似於上訴人系爭商標之商品或服務上，是否有據？商標權有排他性之性質，其係準物權，具有所有權之物上請求權，其於商標權受侵害時，商標權人除得請求賠償損害外，並賦予排他妨害之權利，此為禁止請求權。其具有事先迅速制止侵害行為與防範侵害行為於未然等功能，對於商標權人之保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。禁止請求權之排他態樣有二：⒈請求排除已發生之商標權侵害，此為排除侵害請求權。⒉侵害尚未發生而有侵害之虞者，即就現有既存之危險狀況加以判斷，商標權人之商標權在客觀上，被侵害之可能性極大，其有事先加以防範之必要者，自得請求防止之，此為防止侵害請求權。因排除侵害與防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之，故不考慮其主觀可歸責之要素，是不以商標侵權行為人有故意或過失為要件。準此，被上訴人等有侵害系爭商標之行為，已如上述，上訴人自可行使禁止請求權而排除侵害系爭商標之行為，且雖然被上訴人已於102 年5 月19日取下「呷七碗」招牌，惟尚無法排除將來被上訴人再使用系爭商標，致侵害系爭商標之虞，是上訴人請求被上訴人等不得使用相同於「呷七碗」、「呷七碗及圖」之商標於相同或類似於上訴人系爭商標之商品或服務上，於法有據，應予准許。
㈤上訴人因被上訴人自101 年6 月1 日起至102 年5 月19日止侵害系爭商標所得請求之損害賠償金額：
⒈按商標法第71條第1項規定，商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第 216 條規定。
但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。核其立法意旨應係為減輕商標權人之舉證責任，故如商標權人無法舉證證明其確實所受損害及所失利益時，則得於商標法第71條第1 項之規定擇一請求計算其損害賠償數額，應屬法定賠償額之立法方式，而非認為該選擇之計算方式即認為係專利權人實際所受損害或所失利益。其次，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條定有明文。又於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考，辦理民事訴訟應行注意事項第87條第2 項定有明文。是倘若法院依當事人所提出之資料，仍無從依商法第71條第1 項計算商標權人所受損害之數額，或證明顯有重大困難，法院自得依民事訴訟法第22
2 條第2 項規定，審酌一切情況核定損害賠償之數額，俾以適當填補商標權人所受損害。
⒉本件上訴人雖主張依侵害人因侵害行為所得利益計算損害賠
償，然其提出被上訴人座落臺中市○區○○路○○○號房屋
100 年7 至102 年7 月自來水繳費證明（原審卷第209 至21
0 頁）、100 年5 月22日至102 年5 月天然氣收費證明單（原審卷第212 至213 頁）、吃七碗公司100 年、101 年營利事業所得稅結算申報資料、梁宜琪100 年度綜合所得稅申報資料（見原審卷第211-1 頁國稅局函，申報資料隨卷外放）、吃七碗公司101 年度營利事業所得稅結算申報資料、梁宜琪101 年度綜合所得稅申報資料（見原審卷第234-1 頁國稅局函，申報資料隨卷外放），欲證明被上訴人因侵害系爭商標行為所得利益，惟上揭自來水繳費證明及天然氣收費證明單無法推估被上訴人於101 年6 月1 日起至102 年5 月19日間之營業所得利益，遑論據此計算上訴人所得請求之損害賠償金額，另上訴人依據被上訴人營利事業所得稅結算申報資料及綜合所得稅申報資料，計算被上訴人侵害系爭商標行為所得利益共計為3,294,897 元，惟上開金額係以侵權期間2年計算，而被上訴人實際侵權期間為於101 年6 月1 日起至
102 年5 月19日，差12天始滿1 年，且被上訴人使用系爭商標對上開所得利益之貢獻程度如何，上訴人未提供資料證明，又本院亦未裁定命被上訴人提出其販賣產品所得利益之文書資料，自無民事訴訟法第345 條規定之適用，惟上訴人確因被上訴人侵害系爭商標而受有損害，且證明顯有重大困難。爰審酌被上訴人係故意侵害系爭商標權，兩造間之關係，被上訴人侵害系爭商標之期間，侵害之程度及上訴人舉證證明損害賠償額之困難程度等一切情狀，認上訴人請求之損害賠償金額以77萬元為適當。故被上訴人請求金額於77萬元之範圍內，核屬合理適當，應予准許，逾此範圍之金額，即無理由，應予駁回。
⒊又按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合
所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453號判決意旨參照）。本件梁宜琪即吃七碗米糕店、懿品鄉公司係因共同侵權而對上訴人負損害賠償責任，梁宜琪則係依公司法第23條第2 項規定與懿品鄉公司對上訴人負連帶賠償責任，其等係因不同之法律關係對上訴人公司負有損害賠償債務，並無明示或依法律規定負連帶債務，惟其等給付目的相同，任一人為給付即足填補上訴人該部分之損失，故應成立不真正連帶債務，如任一人已為全部或一部之給付者，其餘就該給付之範圍內同免給付責任，併此敘明。
㈥上訴人請求被上訴人負擔費用將判決書部分內容登報，是否
有據？被上訴人侵害上訴人系爭商標權之損害賠償額與支出判決書之登報費用，兩者均屬被上訴人應負之民事責任，而命被上訴人登報之功能在於回復上訴人之名譽，僅要將被上訴人侵害系爭商標權與應負之損害賠償責任等事實，登報公諸於社會，即可保障商標權人之人格權，自無須刊登判決全文。故登報費用與侵害商標權所生之損害賠償間，兩者必須相當，始符合公平原則。查上訴人主張被上訴人應連帶負擔費用，將本件判決書之案號、當事人、案由欄及主文全文，以高4.
8 公分乘以寬7.8 公分之篇幅，登載於蘋果日報及自由時報全國版頭版之報頭旁1 日。經查，本件上訴人公司為該行業之知名業者，被上訴人與上訴人曾有姻親關係且為同業，對於使用他人商標應取得授權一事，知之甚詳，迺於上訴人終止授權後，故意侵害上訴人系爭商標權，造成上訴人公司之損害，本院前開所命給付部份僅有77萬元，仍不足以回復上訴人公司之信譽，自有命侵害人將判決書登報之必要。本院審酌被上訴人損害上訴人名譽之程度，兩造間之關係及互動之過程，認被上訴人連帶負擔費用將本件最後事實審判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以高4.8 公分乘以寬7.
8 公分之篇幅刊載於自由時報或蘋果日報任一報之休閒生活版1 日，即足可保障系爭商標權之人格權，而登報所負擔之費用與被上訴人應賠償之財產上損害間，兩者亦屬相當，在此範圍內之登報方式，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許。又登載判決書費用之負擔，核其性質應屬損害賠償之債，應由梁宜琪即吃七碗米糕店、懿品鄉公司、梁宜琪以前開六㈤⒊所述不真正連帶方式負擔費用登報，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人等未經其同意或授權，擅自使用系爭商標之「呷七碗」字樣，更於渠等所經營之店家外懸掛「呷七碗」字樣招牌藉以對外招攬生意營利，冀圖攀附上訴人辛苦建立之商譽，並已造成相關消費者混淆、誤認，被上訴人顯已侵害系爭商標權，應堪信為真，雖被上訴人等於97年7 月1 日至102 年5 月19日間，使用系爭商標「呷七碗」字樣於招牌上，惟兩造間就系爭商標成立不定期之商標使用授權契約，該授權關係已經上訴人合法終止，是被上訴人上開使用系爭商標之「呷七碗」字樣行為已侵害系爭商標權。從而，上訴人本於商標法第69條第1 項規定，請求被上訴人不得使用相同於「呷七碗」、「呷七碗及圖」之商標於相同或類似於上訴人註冊之第742174號、第91938 號商標之商品或服務上，為有理由，應予准許。又上訴人本於商標法第69條第3 項、第71條第1 項第2 款、民法第185 條、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人梁宜琪即吃七碗米糕店、懿品鄉公司應連帶給付上訴人77萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人懿品鄉公司、梁宜琪應連帶給付上訴人77萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算；前開2項所命給付，如梁宜琪即吃七碗米糕店、懿品鄉公司、梁宜琪任一人為給付，其餘免給付義務，為有理由，亦應予准許。逾此所為損害賠償金額之請求，為無理由，應予駁回。再上訴人請求被上訴人應負擔費用將本件最後事實審判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以高4.8 公分乘以寬7.8 公分之篇幅刊載於自由時報或蘋果日報任一報之休閒生活版1 日，為有理由，此部分梁宜琪即吃七碗米糕店、懿品鄉公司、梁宜琪任應以不真正連帶債務方式負擔費用登載判決書，梁宜琪即吃七碗米糕店、懿品鄉公司、梁宜琪任一人為給付，其餘免給付義務。逾此所為登報之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 、
4 、5 、6 、7 、8 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人就上開主文第3 、4 、5 項勝訴部分，陳明願供擔保為准予假執行之宣告，經核於法並無不合，而被上訴人部分，本院認有依職權宣告被上訴人預供擔保免為執行之必要，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於本判決主文第2 、6 、7 、8項部分，其性質不宜假執行，上訴人此部分之請求並無理由，應予駁回，又上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1項、第79條但書、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅法 官 林秀圓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
書記官 周小玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。