智慧財產法院民事判決
103年度民商訴字第50號原 告 美商‧新巴倫斯運動鞋公司
(New Balance Athletic Shoe, Inc.)法定代理人 Daniel McKinnon訴訟代理人 陳和貴律師複 代理 人 劉中城律師訴訟代理人 吳婷婷律師
蘇芳儀律師被 告 中陽鞋業有限公司兼 法 定代 理 人 張阿快被 告 佑盛鞋業有限公司兼 法 定代 理 人 黃俊雄共 同訴訟代理人 楊祺雄律師複 代理 人 蕭翊展律師共 同訴訟代理人 廖嘉成律師上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國104年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告中陽鞋業有限公司、佑盛鞋業有限公司不得使用相同或近似於原告第751720號及第0000000 號註冊商標圖樣於運動鞋商品，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品，並應銷毀侵害原告上開註冊商標圖樣之物品。
被告中陽鞋業有限公司、佑盛鞋業有限公司應連帶給付原告新臺幣叁佰陸拾萬元，及自民國一百零三年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告張阿快、中陽鞋業有限公司應連帶給付原告新臺幣叁佰陸拾萬元，及自民國一百零三年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告黃俊雄、佑盛鞋業有限公司應連帶給付原告新臺幣叁佰陸拾萬元，及自民國一百零三年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
以上第二至四項任一被告已履行給付義務，其餘被告於已給付範圍內免給付義務。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第二至四項於原告以新臺幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件乃涉外民事事件，本院有國際裁判管轄權：按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法規定（最高法院98年度台上字第2259號判決要旨參照）。查本件原告係外國法人，故本件具有涉外因素，而為涉外事件。又原告主張被告於我國境內侵害其商標權應負損害賠償責任，是依原告主張之事實，本件應定性為商標侵權事件，經類推民事訴訟法第15條第1 項規定，應認原告主張侵權行為地之我國法院有國際管轄權。另依商標法所保護之智慧財產權益所生第一、二審民事訴訟事件，為本院管轄案件，智慧財產法院組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理法第7 條、智慧財產案件審理細則第2條第1 項第3 款分別定有明文，故本院自得就本件商標侵權事件為審理。
二、本件涉外事件之準據法，應依中華民國法律：按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，民國100 年5 月26日施行之涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。本件原告依我國商標法規定取得商標權，主張被告有侵害其商標權之行為，應定性為商標侵權事件已如前述，揆諸上開規定，本件之準據法，自應依中華民國法律。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第7 款定有明文。本件原告於訴訟進行中分別追加被告中陽鞋業有限公司（下稱中陽公司）、佑盛鞋業有限公司（下稱佑盛公司）之法定代理人張阿快及黃俊雄為被告，請求金額新臺幣（下同）160 萬元追加為360 萬元，就利息之起算點均以被告公司收受起訴狀繕本（卷一第152 至153 頁之送達證書可參）之翌日即103 年10月3 日為準（卷一第4 頁，卷二第58頁、第78至80頁，卷四第4 頁、第66頁），被告均不爭執（卷二第85頁，卷四第4 頁、第78頁），經核與上揭規定亦無不合，予以准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告係世界知名之運動用品製造商，西元1906年成立於美國
波士頓，迄今已有100 多年歷史，其所製造之運動鞋商品品質優良，深獲消費者喜愛而暢銷全球，為世界前十大運動品牌。原告長期使用於運動鞋等商品上之「N 」商標圖樣，除於世界各國普遍獲准商標註冊外，在我國亦早於67年間已申請註冊取得第94617 號N 商標圖樣在運動鞋商品上，並陸續申請註冊取得第751720號及第0000000 號商標（後二商標以下合稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於鞋、襪、衣服等商品，目前均仍在商標專用期間內。原告超過30年長期使用系爭商標圖樣於運動鞋等商品，在報章雜誌上為廣告宣傳，行銷國內外市場，在臺灣並有400 多間全省經銷據點，年營業額高達數億元，相關消費者已充分認知系爭商標標示於運動鞋商品所表彰者即為原告之商譽及商品品質，於鞋類使用系爭商標已足使相關消費者得以認識其商品或服務來源，具有識別性，並屬相關事業及消費大眾所普遍認知之著名商標，此為經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於另案之商標異議審定書肯認在案。
㈡被告中陽公司與佑盛公司未經原告同意或授權，擅自生產、
販賣使用近似於系爭商標之運動鞋商品（下稱系爭商品），致相關消費者產生混淆誤認之虞，侵害原告商標權。被告使用於系爭商品之圖樣，係以非常小字體之NITIAU字樣內置於大字體之N 圖樣中，故以大字體之N 圖樣特別突出顯著，與系爭商標相比較，二者主要給予消費者識別來源的部分均為
N ，整體商標極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，應屬構成近似，且二者均使用於運動鞋商品上，被告使用侵權商標圖樣有致相關消費者混淆誤認之虞。又依實際使用情形，運動鞋被人穿著時，對於潛在購買者看到此運動鞋，如有可能被混淆之虞者，此為「售後混淆」，美國法院實務認為構成商標侵害。換言之，購買者於交易時並未被混淆，但於購買後看到此商品之人可能會被混淆，有售後混淆之虞。系爭商品上之N 及NITIAU字樣，其主要給人之印象為大字體之N 圖樣，則經購買者將該運動鞋穿在腳上，對其他潛在消費者而言，亦有誤認為原告之商品而造成混淆之虞，被告公司依民法第185 條、商標法第68條第3 款規定共同侵害原告商標權，應負連帶賠償責任。
㈢被告中陽公司申請商標註冊取得第0000000 號NITIAU商標權
，指定使用在鞋子類等商品（下稱耐跳商標，如附圖2 所示），並授權被告佑盛公司生產銷售，惟耐跳商標圖樣係由明顯及粗體之英文字母NITIAU由下而上斜排列於商標圖樣中間，側邊連接深淺顏色線條圖形之組合，而被告生產銷售之系爭商品之圖樣係將NITIAU字樣由上至下以非常小的字體排列內置於大字體之N 圖樣內，其整體予人之印象係較為顯著突出之大字體N ，而與系爭商標構成近似。被告公司變換使用耐跳商標，已失其商標使用之同一性，不得主張受耐跳商標之合法保護。耐跳商標圖樣係由簡單英文字母及線條組成，並非複雜而難以依該圖樣製作，被告辯稱大陸工廠無法依耐跳商標圖樣製作等語，顯屬卸責之詞。警方於取締前將被告佑盛公司供應家福股份有限公司在賣場販賣之運動鞋送交智慧局，已認定被告實際使用於運動鞋兩側鞋面上之圖樣與系爭商標圖樣構成近似，並有致消費者混淆誤認之虞。被告系爭商品之外文內置於字母N 圖樣中，字體非常小，不論與N圖樣之配色深淺，均不影響其整體引人注意及顯著部分即大字體之字母N ，且運動鞋上之N 圖樣及外文NITIAU字樣係均深色或深淺配色，其主要給予消費者辨識來源之部分均為N圖樣，與系爭商標構成近似，本件相關刑事不起訴處分等認定有誤，應不受其拘束。又兩造商品均屬相同或類似之運動鞋商品，雖有售價上差異，然真仿品之售價本有價差，況相關消費者可能會誤認為低價瑕疵品或特價品，或為原告商品之副牌，而造成混淆誤認或與原告商品產生聯想，原告商品並非客製化之高單價商品，消費者可以在各大賣場例如家樂福購得兩造之運動鞋，消費族群相同，行銷通路重疊，消費者購買時看到系爭商品時，即產生混淆誤認或與原告商品產生聯想，客觀上已有混淆誤認之虞。
㈣系爭商標為著名商標，被告公司同樣經營鞋類商品，應知悉
系爭商標圖樣，卻不依註冊之耐跳商標圖樣為使用，明顯變換使用，致與系爭商標圖樣構成近似，顯係出於希冀搭便車、攀附系爭商標知名度之動機，被告公司之使用非屬善意，並非行使其商標權之正當行為，有侵害系爭商標權之故意或過失甚明。又被告應知大陸工廠生產交貨之運動鞋上圖樣與耐跳商標圖樣不同，且被告等係屬同業，應注意其運動鞋上圖樣與系爭商標構成近似，被告等亦難脫過失責任。被告佑盛公司於101 年9 月間銷售給家樂福之系爭商品有型號1528童運動鞋、2606女運動鞋及3870男運動鞋，經警在家樂福進行搜索扣押時，查獲上揭仿品零售單價分別為490 元、499元及550 元，又自財政部關務署提供之進口報關資料顯示被告中陽公司進口多款運動鞋，其中自101 年7 月2 日起至同年12月5 日止，進口型號1528童運動鞋1488雙、型號2606女運動鞋2388雙、型號3870男運動鞋3192雙，依商標法第69條第3 項、第71條第1 項第3 款規定，就型號1528童運動鞋部分，依被告進口販賣系爭商品之數量及被告顯屬故意侵害系爭商標權等情，以每雙零售單價490 元之1500倍計算，至於型號2606及3870運動鞋部分，因進口販賣之數量各已超過1500雙，依總價計算損害賠償，共計3,682,212 元，原告僅就其中360 萬元部分請求被告公司連帶賠償，並依公司法第23條第2 項規定請求被告張阿快、黃俊雄分別與被告中陽公司、佑盛公司負連帶賠償責任。又被告侵害系爭商標之商標權，經原告通知不得繼續生產銷售近似於系爭商標圖樣之運動鞋後，仍繼續生產銷售系爭商品，將來仍有繼續侵害原告商標權之虞，依商標法第69條第1 項、第2 項規定，請求排除、防止侵害並銷毀侵害系爭商標權之物品。
㈤並聲明：求為判決如主文第1 至4 項所示，並願供擔保請求就聲明第2 至4 項准予宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告中陽公司以耐跳（NITIAU）為設計理念，向智慧局申請
商標註冊，於98年7 月16日獲核准註冊為耐跳商標，指定使用於鞋類商品，並授權被告佑盛公司將耐跳商標使用於其銷售之運動鞋上。又中陽公司係將手繪之商標圖樣交大陸製鞋工廠於所挑選之運動鞋上進行打樣，惟工廠方面見該手繪商標圖樣後表示字體打不出來，會就能力所及範圍進行製作。後大陸工廠打樣完成後交付運動鞋樣品給中陽公司檢視，經確認運動鞋上之商標圖樣標示有N 字母、NITIAU字樣置於商標中央、側邊有二條斜線等商標重要構成元素，雖該樣品上商標之字體大小、線條編排等細節略有變動其所交付之手繪圖樣，但以商標整體觀之，仍以NITIAU字樣為重點，與耐跳商標相符，中陽公司遂認可大陸工廠所製作之樣品，此後佑盛公司再到中陽公司挑選打樣完成之運動鞋樣品，並將中意的樣品提供買家挑選，於買家決定運動鞋款式後，佑盛公司即直接向大陸工廠下單進行量產，製造完成後，工廠再將成品寄交被告等。
㈡被告中陽公司合法使用耐跳商標並授權佑盛公司使用，原告
向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）告訴佑盛公司法定代理人黃俊雄與其他訴外人等未經允許使用系爭商標，系爭商品係仿冒使用近似於系爭商標之運動鞋等情，業經以102 年度偵字第1923號為不起訴處分，續偵後再以102 年度偵續字第266 號為不起訴處分，臺灣士林地方法院（下稱士林地院）亦以103 年度聲判字第17號裁定駁回原告交付審判聲請而告確定，被告等善意使用經核准之耐跳商標，實無故意、過失可言，並應受商標法之保護。被告公司於系爭商品吊牌標示佑盛公司名稱，且於商品及鞋盒標示耐跳字樣，價錢與原告商品有四倍之隔，消費族群迥異，亦非相同或類似商品，原告全臺各地設有超過400 個經銷據點，被告商品多於家樂福販賣，幾無其他經銷據點，行銷通路重疊情形甚微，且被告主觀上並無意造成任何與系爭商標混淆之意圖，因大陸工廠代為製作之運動鞋數量龐大，被告未實際參與製作而僅點收商品數量，被告並無侵害系爭商標權之主觀犯意。被告使用經行政及司法機關確認合法性之耐跳商標，其信賴利益應受保護，並無故意或過失。原告所提系爭商標為著名商標之異議審定書距今已超過8 年，是否仍屬著名商標並非無疑，不能據以推論被告有侵權之故意或過失。
㈢耐跳商標重點在於N 形圖樣中內置之NITIAU字體，且N 字圖
樣係以雙線圖形構成，整體印象與系爭商標不同，耐跳商標主要識別部分為NITIAU字樣，實際使用時，系爭商品鞋盒上有耐跳字樣，更加強消費者對耐跳商標之NITIAU字樣為主要識別部分之印象，而以NITIAU字樣為識別商品來源之部分，與系爭商標予人認知之僅有英文字母N 並不相同，具有普通知識經驗之一般消費者，於購買時施以普通注意，即得分辨二商標在外觀上有明顯差距，並非只要以N 為基底設計而成之商標，其寓目之識別來源既當然為N ，智慧局亦核准許多以N 加以設計、衍生而成之商標，只要該商標得以與系爭商標區別而不致混淆誤認，均得核准為商標使用，且被告等使用之耐跳商標上NITIAU字體為耐跳之羅馬拼音，係取自被告對其販售之運動鞋耐穿、耐跳之期待，其讀音無論與原告系爭商標之N 甚或其所指「new balance 」之讀音均相差甚遠，帶給消費者之觀念亦大相逕庭，自無使一般消費者誤認二商標為同一商標或被告等所販售之運動鞋與原告所販售之運動鞋來源相同，或存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。前揭不起訴處分與交付審判駁回裁定亦認不致使消費者有混淆誤認之虞，原告所稱售後混淆並非我國商標法之規範射程範圍所及，況耐跳商標無論於外觀、讀音、觀念均與系爭商標相差甚遠，縱自購買者處看到此商品之人亦不應誤認二商標之商品有何關係。警方僅提供深色扣案運動鞋致智慧局有所誤認，被告另有其他N 形圖案與NITIAU字體係深淺相配對比顯著者，不致有混淆誤認之虞，且智慧局函釋末段意旨亦指出宜由司法機關依職權卓處。
㈣耐跳商標主要由標示雙線之N 形及其中主要識別部分之NITI
AU字體組成，佑盛公司所銷售之系爭商品上亦確實於N 圖樣上方使用NITIAU字樣，N 圖樣兩邊又以雙線圖形組成，不論是以正序或反序排列字樣，僅有為搭配球鞋花色而為顏色變換之不同，整體配置均與耐跳商標相同，雖NITIAU字樣依觀察角度不同會有正反序差別，且有字體大小、線條編排上之些微變化，消費者仍足資以NITIAU字樣判斷商品來源產製者，是以依一般社會通念仍不失其同一性，依商標法第64條規定及本院100 年度行商訴字第131 號判決、102 年度行商訴字第129 號判決意旨，並無致變換使用商標之問題。況前揭商標使用之些微變化除係為配合不同鞋款造型及配色外，亦係導因於大陸製鞋工廠無法完全呈現中陽公司手繪商標圖樣所致，中陽公司○○○○○亦已陳明當時是將耐跳商標手繪傳真給大陸工廠，其手繪本勢必與耐跳商標略有出入，因中陽公司認為仍為耐跳商標，始付行製造，並無變換使用侵害系爭商標之故意或過失，被告善意使用獲註冊之耐跳商標，依法更有使用之義務，其行為不構成商標侵權。倘判定原告勝訴，勢必助長國外優勢品牌廠商衝撞我國商標申請制度之陋習，使合法取得商標註冊之我國廠商無所適從，傷害人民對我國智權、司法機關之信賴。若認被告侵害系爭商標，鑒於被告實係確信行使自己獲註冊之耐跳商標合法性惡性甚微，被告銷售之系爭商品與原告商品消費族群迥異並無替代效果，造成原告侵害結果亦微乎其微，被告有意和解難為原告接受，被告資力單薄，無法負擔鉅額賠償金額，請依商標法第71條第2 項予以酌減。
㈤並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告為系爭商標之商標權人，被告中陽公司為耐跳商標之商標權人，又被告中陽公司授權被告佑盛公司生產、銷售系爭商品，經原告對被告佑盛公司法定代理人黃俊雄等人提起違反商標法之告訴，經士林地檢署以102 年度偵字第1923號為不起訴處分，原告不服聲請再議後發回續行偵查，士林地檢署以102 年度偵續字第266 號為不起訴處分，原告不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署以103 年度上聲議字第98號駁回聲請後，原告聲請交付審判，經士林地院以
103 年度聲判字第17號裁定駁回等情，兩造均不爭執，並有系爭商標及耐跳商標註冊資料、耐跳商標註冊證、商標公報刊登耐跳商標之節本、士林地檢署102 年度偵字第1923號及
102 年度偵續字第266 號不起訴處分書、士林地院103 年度聲判字第17號刑事裁定等影本在卷可稽，並經調閱前揭不起訴處分案卷核閱明確，堪信為真。原告主張被告等使用近似於系爭商標之圖樣於系爭商品上，侵害原告商標權，應連帶負賠償責任等情，為被告否認並辯稱：被告等善意使用經核准之耐跳商標，與系爭商標並不近似，主觀上無侵權之故意、過失，客觀上亦無混淆誤認之虞或商標變換使用之情事等情，則本件爭點在於：㈠被告公司使用於系爭商品上之圖樣是否與系爭商標近似而有致消費者混淆誤認之虞？㈡被告公司使用於系爭商品上之圖樣有無侵害系爭商標之故意或過失？㈢原告依商標法第69條第1 項、第2 項對被告公司請求如聲明第1 項所示，有無理由？㈣原告請求被告公司連帶賠償
360 萬元，被告張阿快、黃俊雄分別與被告中陽公司及佑盛公司負連帶賠償責任，是否有理由？經查：
㈠被告公司使用於系爭商品上之商標與系爭商標近似而有致消費者混淆誤認之虞：
⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一或類似之商品
或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3 款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌：商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素等相關因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉系爭商品上使用之商標圖樣係由英文大寫字體N 內置NITIAU
英文字及線條所組成（卷一第134 至139 頁，卷二第35至38頁），系爭商標則是英文大寫N 字形，二者均有大寫字體N，N 字形之外觀幾近相同，雖系爭商品上圖樣之N 字形內置有墨色或與N 字形顏色不同之NITIAU文字及線條，然該文字及線條表現並非突出，均置於N 字形圖樣範圍內，在系爭商品商標之整體圖樣呈現上N 字形圖樣屬消費者關注或事後留在其印象中較為顯著之主要部分，系爭商品圖樣與系爭商標圖樣相較，除上揭較不明顯之NITIAU外文及線條微差外，兩者外觀相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認系爭商品與系爭商標商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，系爭商品使用之商標與系爭商標構成近似，且近似程度不低。被告雖辯稱系爭商品所使用之耐跳商標與系爭商標外觀、觀念及讀音均不相同，系爭商品之N 字形圖樣與中間斜線之NITIAU字體係深淺色相配、對比明顯云云，然觀諸系爭商品上使用之圖樣在NITIAU文字及線條之深淺用色比例、字體與線條本身之粗細及大小均與耐跳商標不同，予人整體寓目印象並非相同，且系爭商品圖樣上之文字及線條表現並非突出，整體構圖已凸顯N 字形而與系爭商標構成近似，被告以耐跳商標與系爭商標所為比對，與系爭商品實際使用圖樣不符，而被告所提供其他N 字形商標（卷四第30頁、第34至38頁反面）之整體外觀圖樣設計與系爭商標不同，且實際使用情形各別，均難據為有利被告之認定。
⒊系爭商標雖為單一字母，惟原告為世界知名之運動品製造商
，「N 」系列商標業經原告於世界各國註冊，且原告超過30年長期使用系爭商標圖樣於運動鞋等商品，在報章雜誌上為廣告宣傳，行銷國內外市場，原告在臺灣銷售使用系爭商標圖樣之運動鞋商品，自2004年起至2011年間每年淨銷售額約達數億元，原告在臺灣有400 多間全省經銷據點，並為宣傳廣告，自1995年迄今一直在臺灣網路、雜誌、新聞報紙、電視等行銷系爭商標圖樣之運動鞋，並支出鉅額宣傳費用，並曾經智慧局以95年6 月7 日中台異字第941427號商標異議審定書肯認為著名商標等情，有原告提出之New Balance 品牌歷史、商品型錄、經公證之宣誓書及其部分中譯文、系爭商標商品宣傳廣告資料、原告在臺灣經銷據點一覽表、原告19
95、1997、2009至2012年7 月間在網路、雜誌等行銷系爭商標圖樣運動鞋之相關資料、原告2010年至2014年在臺灣行銷宣傳費用統計表、2012年7 月至2014年之行銷月報表及光碟資料、智慧局商標異議審定書影本等在卷可參（卷一第27至
133 頁、第313 至317 頁，卷二第81至82頁、第130 至260頁，卷三第1 至331 頁），是以於運動鞋類使用英文大寫N字形圖樣已使相關消費者得以認識其商品或服務之來源係來自於原告，具有高度識別性，系爭商品使用之圖樣與之構成近似，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。又系爭商標指定使用於「男、女及孩童鞋靴、襪子及衣服」、「運動用鞋」等商品，系爭商品為運動鞋，自屬同一或類似商品。被告雖以系爭商品與系爭商標商品價差逾四倍，以消費族群、行銷管道及商品用途目的等因素抗辯商品類別不同云云，然運動鞋一般通念之主要功能在於保護足部、協助行走，系爭商標之運動鞋類商品種類多樣，並非均屬客製化商品，消費者購買系爭商標鞋款亦非必以收藏為目的，況被告亦不爭執兩者運動鞋商品均有於家樂福販售（卷四第32頁），兩者運動鞋商品並非全無共同之銷售管道，而被告所提本院行政判決、最高法院民事判決（卷二第90至104 頁，卷四第39至44頁）之個案情節與本件亦有不同，被告所辯並不可採。
⒋本院衡酌系爭商標具有高度識別性，系爭商品使用之圖樣與
系爭商標近似程度不低，所指定使用商品又為同一或類似等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二者商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞。被告公司未經原告同意，於運動鞋之同一或類似商品，使用近似於系爭商標之圖樣，已侵害系爭商標之商標權。
㈡被告公司使用於系爭商品之圖樣有侵害系爭商標之過失：
按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3 項定有明文。被告雖提出前揭刑事不起訴處分書、刑事裁定辯稱係善意使用耐跳商標之行為，被告中陽公司○○○○○於前揭刑事案件偵查時證稱係將耐跳商標手繪傳真給大陸工廠，而與耐跳商標略有出入，無侵害系爭商標之故意或過失云云，然系爭商品實際使用之圖樣與耐跳商標不符，整體圖樣之呈現凸顯N 字形而與系爭商標構成近似，已如前述，是否係善意使用耐跳商標乙節，並非無疑，參以系爭商標於運動鞋商品具有高度識別性，商標註冊亦有其公示性及公告性，被告公司應注意、能注意卻未注意系爭商標之存在，難謂無過失，且依被告所述系爭商品之製造、採購及銷售過程，係由大陸工廠依手繪耐跳商標打樣完成後，交付運動鞋樣品給被告中陽公司檢視確認，並經被告中陽公司認可大陸工廠製作之樣品，被告佑盛公司再到中陽公司挑選打樣完成之運動鞋樣品，並將中意的樣品提供買家挑選並下單進行量產等情以觀（卷一第180 頁），被告公司就大陸工廠交付之運動鞋樣品有檢視確認及挑選之權，並非僅能照單全收而無置喙餘地，是被告公司認可大陸工廠之運動鞋樣品並予採用、選購及量產，自難就系爭商品使用之圖樣侵害系爭商標乙節推諉無注意義務及注意能力，被告公司縱無故意，亦有未盡注意義務之侵害商標權過失，前揭刑事不起訴處分書、刑事裁定所涉商標罰則構成要件與民事侵權責任之構成要件未盡相同，尚難據以解免被告公司之損害賠償責任。又系爭商品圖樣上雖有耐跳商標之NITIAU文字及線條表現，縱使在關於維權使用之判斷上，或如被告所辯可認其客觀上不失其同一性，然在本件侵權使用之判斷上，被告公司於系爭商品實際使用之圖樣與耐跳商標不符，整體構圖已凸顯N 字樣而與系爭商標構成近似，被告公司縱有耐跳商標之註冊，亦無礙於被告公司主觀侵權意思之認定。
㈢原告依商標法第69條第1 項、第2 項對被告公司請求如聲明第1 項所示為有理由：
按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。商標法第69條第1 項、第2 項前段定有明文。本件原告於103年8 月15日寄發律師函要求被告公司停止生產銷售近似於系爭商標之運動鞋，被告佑盛公司委託律師函覆礙難配合（卷一第320 至326 頁），可認被告公司仍繼續銷售系爭商品，其侵害商標權之狀態已現實發生且繼續存在，是原告依前揭規定，請求被告中陽公司及佑盛公司不得使用相同或近似於原告系爭商標圖樣於運動鞋商品，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品，並應銷毀侵害原告系爭商標圖樣之物品，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。
㈣原告請求被告公司連帶賠償360 萬元，被告張阿快、黃俊雄
分別與被告中陽公司及佑盛公司負連帶賠償責任為有理由：⒈商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售
單價一千五百倍以下之金額計算其損害。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1 項第3 款、第2項定有明文。本件原告就其損害賠償之請求係以被告佑盛公司銷售予家樂福之系爭商品型號1528童運動鞋、2606女運動鞋及3870男運動鞋，經警在家樂福進行搜索扣押時，查獲之零售單價分別為490 元、499 元及550 元，參以財政部關務署提供被告公司進口報關資料中自101 年7 月2 日起至同年12月5 日止，有關型號1528部分未達1500雙，以1500倍計算（490 ×1500＝735000），型號2606及3870部分均超過1500雙，以其總價計算（499 ×2388＝0000000 ；550 ×3192＝0000000 ），共計3,682,212 元（000000＋0000000 ＋0000
000 ），僅就其中360 萬元部分請求被告公司連帶賠償，被告張阿快、黃俊雄分別與被告中陽公司及佑盛公司負連帶賠償責任等情，有家樂福商品卡影本、上揭型號運動鞋進口報關資料在卷可稽（卷四第68至75頁），被告同意原告所選取部分計算損害賠償，對計算標準沒有意見（卷四第78頁），惟請求酌減金額。爰審酌被告公司係於運動鞋之同一或類似商品上使用近似程度不低之N 字形圖樣，致消費者有混淆誤認兩造商品之虞，影響市場之交易秩序，被告公司系爭商品使用圖樣近似系爭商標已有過失，原告所提刑事告訴經士林地檢署為不起訴處分並確定在案，原告又以律師函通知停止侵權行為未果，前揭刑事案件查得系爭商品2 千多雙（士林地檢署102 年度偵字第1923號偵查卷第106 頁）、被告佑盛公司提供101 年9 月至11月之銷售數量統計（卷四第55至57頁）及財政部關務署函附被告公司進口報關資料所示進口鞋類及系爭商品情形（外放資料），被告中陽公司、佑盛公司資本總額各為5,000,000 元（卷一第144 頁、第146 頁之公司登記資料）等一切情狀，認原告之計算及請求適當，並無依商標法第71條第2 項規定酌減之必要。故原告依民法第18
5 條規定請求被告公司連帶賠償360 萬元即屬有據，爰判決如主文第2 項所示。
⒉按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受
有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。查被告張阿快、黃俊雄分別為被告中陽公司、佑盛公司負責人，有前揭公司登記資料可參，被告公司使用近似系爭商標圖樣於系爭商品，不法侵害原告之商標權，被告張阿快、黃俊雄自應依公司法第23條第2 項規定負連帶賠償責任，原告請求被告張阿快、黃俊雄分別與被告中陽公司及佑盛公司負連帶賠償責任為有理由。又依民法第272條規定，連帶債務以明示或法律有規定者為限，被告中陽公司、佑盛公司間應依民法第185 條負連帶賠償責任，被告張阿快與中陽公司、黃俊雄與佑盛公司，兩兩間分別應依公司法第23條第2 項負連帶責任，但並無所有被告共同負連帶責任之明示或法律規定依據，是就原告請求之360 萬元於被告中陽公司與佑盛公司間、被告張阿快與中陽公司間、被告黃俊雄與佑盛公司間分別負連帶賠償責任，以上並成立不真正連帶之法律關係，爰判決如主文第3至5 項所示。
四、綜上所述，原告依商標法第68條第3 款、第69條第1 至3 項、第71條第1 項第3 款規定，民法第185 條、公司法第23條第2 項規定，請求被告公司不得使用相同或近似於原告系爭商標圖樣於運動鞋商品，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品，並應銷毀侵害原告系爭商標圖樣之物品，並請求被告連帶賠償360 萬元如主文第2 至4 項所示，及均自103年10月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。就原告聲明第2 至4 項部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第85條第2 項、第390 條第2 項、第39
2 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
智慧財產法院第三庭
法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
書記官 吳祉瑩