智慧財產法院民事判決
103年度民專上字第38號上 訴 人 藍鯨國際科技股份有限公司法 定代 理人 孫文玲訴 訟代 理人 謝孟馨律師
王良正複 代 理 人 戴君豪律師
黃國政律師被 上 訴 人 永泰建設股份有限公司兼法定代理人 蔡建庭上 二人共 同訴訟代理 人 陳雅珍律師上列當事人間請求侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國103 年9 月30日本院第一審判決提起上訴，本院於104年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審聲明第2 項：被上訴人永泰建設股份有限公司（下稱被上訴人公司）應拆除座落於台北市○○○路○○○巷○○號建物內所有侵害上訴人所有新式樣專利第D142
508 號（現為設計專利）之門板、第3 項：被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）6,377,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息等語；原審判決上訴人敗訴，其提起上訴，上訴人於本院審理時，變更上開第3 項聲明為：被上訴人等應連帶給付上訴人4,981,
900 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之
5 計算之利息等語（見本院卷第79頁），於本院言詞辯論時撤回上開第2 項聲明，並為被上訴人所同意（見本院卷第12
5 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明及撤回上訴之一部，核符規定，應予准許，合先敘明。
二、兩造之聲明、陳述如下：㈠上訴人於原審起訴主張：其於民國（下同）99年12月8 日向
經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請，於100 年7 月15日取得為新式樣第D142508 號「門板」專利（即專利法修正後改稱之設計專利，下稱系爭專利），於取得專利權之前，屬於上訴人之營業秘密。詎被上訴人公司未經原告同意或授權，竟於興建台北市○○○路○○○巷○○號皇御大廈時，製造並使用侵害系爭專利之門板產品（下稱系爭產品）於該大廈中，經上訴人比對後認系爭產品落入系爭專利而屬侵權。
又被上訴人公司經理曾於100 年4 月間至上訴人處詢問系爭專利門板售價，顯然知悉該營業秘密之存在，其以不正方法使用該營業秘密製造系爭產品，侵害上訴人營業秘密。上訴人曾於102 年7 月17日寄發存證信函予被上訴人，請停止侵害系爭專利權之行為，未獲理會，顯具侵權故意。被上訴人蔡建廷為被上訴人公司之法定代理人，爰依修正前專利法第
123 條第1 項、第129 條準用第84條第1 項、第85條、營業秘密法第11條至第13條、公司法第23條第2 項規定為請求。
並聲明：1.被上訴人公司不得自行製造、販賣、為販賣之要約、使用或為上述目的而進口系爭專利之專利物品。2.被上訴人公司應拆除座落於台北市○○○路○○○巷○○號建物內所有侵 害上訴人所有之系爭專利之門板。3.被上訴人等應連帶給上訴人6,377,000 元及法定遲延利息。4.願供擔保，請准予宣 告假執行。
㈡被上訴人等則以：系爭專利於100 年9 月1 日始公告，然被
上訴人公司於100 年6 月30日前，即已將系爭產品施作完成使用於所興建之皇御大廈，既然於系爭專利公告前已完成施作，無侵害上訴人專利權之故意過失可言。又被上訴人提出之被證2 之元帥金屬工業股份有限公司（下稱元帥公司）TS
611 門板，於系爭專利申請日前即已公開，及被證3 之「59
1 房屋交易」網頁之「JR捷座」出租網頁廣告，其上載有「完工日期為2009/03 ～2011/03 」，及「更新870 天前」推算為2009年5 月，可證被證3 早於系爭專利申請日前，該被證2 、3 送請鑑定，鑑定結果認被證2 、3 與系爭專利之專利權範圍構成近似，因此被證2 、3 可以證明系爭專利不具新穎性、創作性。又被證14之鑑定報告被上訴人之系爭產品未落入系爭專利範圍。系爭產品與系爭專利是不同意象式樣，也非屬近似之物品，一般人極易辨明兩者之差異性，是系爭產品並未落入系爭專利權之範圍等語，資為抗辯。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明為：
1.原判決廢棄；2.被上訴人等應連帶給付上訴人4,981,900元；3.前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人等答辯聲明：上訴駁回。
㈣上訴人於本院另以：被上訴人稱本件早於上訴人申請系爭專
利99年12月8 日之前之99年9 月10日即已經有先前技術公開湖波門，且提出被證14之鑑定報告書為證云云，係意圖延滯訴訟屬遲延提出證據，應不予採證；被上訴人所提出之被證
2 、3 等證據不足證明系爭專利有得撤銷之事由，又系爭產品整體造型與系爭專利近似，自落入系爭專利範圍。上訴人各專利產品所受損害合計為4,981,900 元。被上訴人之系爭產品與系爭專利近似，並已安裝在皇御大廈，依修正前專利法第123條規定，上訴人得請求排除侵害等語。
㈤被上訴人等則以：系爭專利依被上訴人提出之被證2、3、14
得證明其有得撤銷之事由，上訴人不得對被上訴人主張專利權權利。系爭產品未落入系爭專利範圍。上訴人對其產品之各湖波門計算方式，與被上訴人於原審提出被證10報價單，至少相差3倍之多，其主張不足為採。
三、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：㈠上訴人於99年12月8 日向智慧局申請「門板」新式樣專利，
經該局審查核准後，發給第D142508 號專利證書，專利權期間自100 年9 月1 日起至111 年12月7 日止（見原審卷第11頁）。
㈡被上訴人公司經理於100 年4 月間曾向上訴人詢問門板售價
，上訴人並開立兩張估價單給被上訴人公司（見原審卷第17至18頁）。
㈢系爭產品即台北市○○○路○○○巷○○號皇御大廈之門板，為被上訴人公司興建皇御大廈時使用於該大廈中。
㈣上訴人曾於102 年7 月17日寄發存證信函予被上訴人公司，請其停止侵害系爭專利權之行為（見原審卷第20至23頁）。
四、兩造間之爭執事項如下：㈠被上訴人於原審提出之被證2 、被證3 或被證14是否可證明
系爭專利不具新穎性、創作性而有應撤銷事由存在？㈡系爭產品是否落入系爭專利申請專利範圍而侵害系爭專利？㈢被上訴人公司是否侵害上訴人之系爭專利？㈣上訴人請求系爭專利之損害賠償及法定利息，有無理由？㈤上訴人主張被上訴人賠償侵害其營業秘密有無理由？
五、茲就上開爭點，本院得心證理由如下：㈠被上訴人提出之被證2 、3 、14無法證明系爭專利不具新穎性、創造性：
⒈查系爭專利係於99年12月8 日申請，經智慧局於100 年7
月15日審定核准系爭專利等情，有系爭專利專利證書及專利公報附卷可參（見原審卷第9 、41至46頁），因此，系爭專利有無撤銷之原因，應依99年9 月12日施行之專利法為斷。
⒉系爭專利技術分析：
⑴創作說明摘錄：
本創作係有關於一種門板之花紋設計，採用在門板上結合相互交叉之波浪紋設計，可使門板整體呈現跌宕起伏感，除考慮了實用性，同時更兼顧了外形美感、整體花紋更加多變之設計要求，不啻為一新式樣之優良設計（見原審卷第79頁）。本創作設計的門板，其整體外觀為長矩形門板正面設有多數單一直條紋相互交差，形成立體凸出波浪紋。
⑵系爭專利圖面如附圖一所示。
⒊解釋系爭專利範圍：
依系爭專利圖說，系爭專利「門板」主要為提供一種門板之花紋設計。參酌圖說之創作特點，並經整體觀察，系爭專利門板為由一大一小的長矩形門板組成，中間以無花紋隔片區隔。門板正面係由多數緊鄰排列，且由上而下呈連續凹凸變化之直立飾條所組成，單一飾條斷面為矩形形狀，兩兩飾條高低起伏相互交錯，形成立體凸出波浪紋，使門板整體外觀呈現跌宕起伏之視覺感，一眼望之，明顯具規律性。此外，於握把周邊形成不具花紋的凹部。依上訴人比對分析報告書中主張新穎特徵為：「於門板上結合相互交叉之波浪紋設計」（見原審卷第165 頁）。
⒋被上訴人提出之證據整理：
⑴被證2：
①被證2 為元帥公司型錄之TS611 的門板圖片。被證2
「門板」與系爭專利均為「門板」屬相同物品，得作為系爭專利比對之先前技術。
②被證2 為單一門板形式，門板表面具有多數櫛比鱗次
之直立飾條組成，另握把位置上下呈一體平面狀，有別於門板其餘部位的凹凸變化。
③被證2 照片如附圖二所示。
⑵被證3 ：
①被證3 為JR捷座建案之門板照片數幀。被證3 「門板
」與系爭專利均為「門板」屬相同物品，得作為系爭專利比對之先前技術。
②被證3 為單一門板形式，門板表面具有多數櫛比鱗次
之直立飾條組成，飾條排列明顯不具規律，另握把周邊形成不具花紋的平面部。
③被證3 照片如附圖三所示。
⑶被證14：
①被證14為104 年10月28日由被上訴人委託亞太國際專
利商標事務所鑑定報告書，係於本院再開辯論後提出之證據。上訴人認被證14為遲延提出之證據，被上訴人延滯訴訟，不應採為證據等情。然該被證14係有關系爭專利有無新穎性問題，為上訴人得否對被上訴人行使系爭專利權權利之爭執，且內容尚無須耗時調查，尚不礙被上訴人之防禦，該事項不甚延滯訴訟。被證14之內容分為先前技術5 與先前技術6 。②先前技術5 為Internet Archive網站截取藍鯨國際科
技股份有限公司之台灣網站2010年10月24日之入口網站影像截圖。先前技術5 與系爭專利均為「門板」，雖屬相同物品，然得否做為系爭專利比對之先前技藝，須該入口網站確屬上開日期。惟經本院依職權於10
4 年12月16日以網路時光回溯器回溯上訴人之台灣網站，並按被證14第28頁網頁資料所示之「S450典藏系列」「S320典藏系列」目錄點選，然所呈現畫面為空白（見本院卷第339 頁），未進一步有其他圖片或照片可顯示S450典藏系列及S320典藏系列之實際內容，故只能以被證14第28頁之先前技術5 網頁資料為據。
③先前技術6 為中國製造商網站所採用之S-320 系列照
片，為上海森鷹建材有限公司於2010年9 月10日所拍攝之照片。惟先前技術6 照片上之日期早於系爭專利申請日（2010年12月8 日），但照片日期僅是門板拍攝日期，僅由該照片日期，而無其他佐證資料之下，尚不足以證明即為該門板之公開日期，故先前技術6不適於為系爭專利申請日前已公開之先前技藝之證據，其不具證據能力。
④被上訴人雖具狀稱以時光回溯器搜尋被證14第28頁之
網頁畫面，點進區間2010年後再點下方之10月24日就會出現被證14鑑定報告書第28頁圖面等情，然本院係要就該S420與S320系列門板於2010年間所呈現情形判斷，依被上訴人所稱，仍不能再進入該二系列門板，無法得知其實際情形，是被上訴人以上所稱不足為其有利之判斷。
⒌被證2 不足以證明系爭專利不具新穎性、創作性：
⑴比對系爭專利與被證2 ，系爭專利門板為由一大一小的
長矩形門板組成，中間以無花紋隔片區隔。門板正面係由多數緊鄰排列且由上而下呈連續凹凸變化之直立飾條所組成，單一飾條斷面為矩形形狀，兩兩飾條高低起伏相互交錯，形成立體凸出波浪紋，使門板整體外觀呈現跌宕起伏之視覺感，一眼望之，明顯具規律性。此外，於握把周邊形成不具花紋的凹部，而被證2 為單一長矩形門板，握把部位由上至下形成一體不具花紋的平面；又門板正面雖亦由多數櫛比鱗次之直立飾條組成，惟其兩兩緊鄰之飾條排列，一眼望之，並無明顯規律的凹凸變化，故系爭專利與被證2 兩者整體所產生之視覺印象不同亦非近似，將不致使普通消費者產生混淆誤認之虞，被證2 不足以證明系爭專利不具新穎性。
⑵系爭專利門板上直立飾條的排列方式，係具有明顯規律
變化的凹凸飾條，整體呈現跌宕起伏感，反觀被證2 直立飾條排列，並無明顯如系爭專利之規則凹凸起伏，是以單從被證2 之門板飾條，尚難引發所屬新式樣技藝領域中具有通常知識者能聯想到緊鄰兩兩飾條以規則之凹凸交錯排列，並呈現明顯跌宕起伏如波浪狀之視覺效果，故被證2 不足以證明系爭專利不具創作性。
⒍被證3 不足以證明系爭專利不具新穎性、創作性：
⑴比對系爭專利與被證3 ，系爭專利門板為由一大一小的
長矩形門板組成，中間以無花紋隔片區隔。門板正面係由多數緊鄰排列且由上而下呈連續凹凸變化之直立飾條所組成，單一飾條斷面為矩形形狀，兩兩飾條高低起伏相互交錯，形成立體凸出波浪紋，使門板整體外觀呈現跌宕起伏之視覺感，一眼望之，明顯具規律性。此外，於握把周邊形成不具花紋的凹部，而被證3 為單一長矩形門板，門板正面雖亦由多數櫛比鱗次之直立飾條組成，惟其兩兩緊鄰之飾條排列，一眼望之，並無明顯規律的凹凸變化，故系爭專利與被證3 兩者整體所產生之視覺印象不同亦非近似，將不致使普通消費者產生混淆誤認之虞，被證3 不足以證明系爭專利不具新穎性。
⑵又系爭專利門板上直立飾條的排列方式，係具有明顯規
律變化的凹凸飾條，整體呈現跌宕起伏感，反觀被證3直立飾條排列雜沓，明顯不具有系爭專利之規則凹凸起伏，是以單從被證3 之門板飾條，尚難引發所屬新式樣技藝領域中具有通常知識者能聯想到緊鄰兩兩飾條以規則之凹凸交錯排列，並呈現明顯跌宕起伏如波浪狀之視覺效果，故被證3 不足以證明系爭專利不具創作性。⑶被上訴人雖稱：依被證12之「門板之專利權侵害鑑定研
究報告書」結論，被證3 與系爭專利權範圍構成近似，故可證明系爭專利不具新穎性、創作性云云。惟專利侵害鑑定與有效性判斷分別具有不同的分析步驟，侵害鑑定著重於整體視覺設計是否相同或近似與是否包含系爭專利之新穎特徵，而有效性判斷著重於與先前技藝是否相同、近似或是否為所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，兩者並無必然的關係存在。依被證3 之前述分析可知，其整體所產生之視覺印象與系爭專利不相同亦非近似，不會造成普通消費者產生混淆誤認之虞。因此，鑑定報告稱待鑑定文件即被證
3 與系爭專利整體視覺性設計構成近似，並不可採。⒎被證14之先前技術5不能證明系爭專利不具新穎性：
被上訴人所擷取上訴人於2010年10月24日之台灣入口網站影像，雖如被證14第28頁所示之先前技術5 畫面，惟經本院職權調查，僅顯示S450典藏系列及S320典藏系列之文字，無法自該等系列再看到其他圖片或照片，自無法證明S450典藏系列及S320典藏系列之實際內容，故由先前技術5所示畫面與系爭專利比較，兩者整體所產生之視覺印象不同，亦非近似，不致使普通消費者產生混淆誤認之虞，因之，被證14之先前技術5 不足以證明系爭專利不具新穎性。又先前技術6 無證據能力，亦不能證明系爭專利不具新穎性。
㈡系爭產品落入系爭專利權範圍：
⒈系爭產品解析：
⑴系爭產品基本上為一門板，整體呈長矩形，正面係由多
數直立飾條相互交叉組成，單一飾條斷面為矩形形狀，兩兩飾條間係呈現規律之高低起伏相互交錯，形成立體凸出連續波浪紋之設計。並於握把周邊形成不具花紋的凹部，門板上嵌有一門牌，上、下具有間斷橫條。（參原證9第2頁左中照片「單開門」）。又系爭產品另一形態為由一大一小的長矩形門板組成，中間以無花紋隔片區隔，其餘樣式均同前（參原證9 第1 頁左中照片「子母門」）。另系爭產品具有不同態樣可由被證11報價單項次12至16分別記載有（雙開門）、（子母門）、（單開）得到印證。
⑵系爭產品照片如原證6 ，即被上訴人安裝於建案皇御大廈之門板產品（見原審卷第47頁，如附圖四所示）。
⒉系爭產品與系爭專利近似：
⑴系爭專利之新式樣（設計）物品名稱為「門板」，而系
爭產品亦為「門板」，故系爭產品與系爭專利「物品相同」。
⑵系爭產品與系爭專利比對，兩者之造形皆為一大一小的
長矩形門板，中間以無花紋隔片區隔，門板正面為多數直立飾條緊鄰排列，兩兩飾條高低起伏相互交錯，形成立體凹凸連續波浪狀，並於握把周邊形成不具花紋的凹部之設計。因此系爭商品與系爭專利主要設計特徵相同，經異時異地整體比對，綜合判斷整體視覺性設計，以普通消費者選購商品之觀點，系爭商品與系爭專利之整體視覺效果極為相似，故其整體所產生的視覺印象會使普通消費者將系爭商品之整體設計誤認為是系爭專利而產生混淆的視覺印象，故可認定系爭商品整體視覺性設計與系爭專利近似。
⑶系爭產品門板上雖嵌有一門牌，並於上、下部設有間斷
橫條，而略異於系爭專利，惟該些內容僅占有門板的極小比例，外觀差異不大，且門牌主要係作為標示作用，因此，並未使整體造型形成另一相異之視覺效果，且依證人陳○○於原審證述「先裝上該半成品然後在現場施作剛剛所講的上下橫條及門牌號碼」等語（見原審卷第
251 頁）可知，該門牌與間斷橫條僅屬事後裝飾性效果，該等裝飾物並不會對普通消費者於判斷系爭產品與系爭專利之整體視覺效果是否產生混淆印象有所影響。
⑷又系爭專利新穎特徵為：「於門板上結合呈連續凹凸變
化的多數直立飾條，兩兩飾條高低起伏相互交錯形成波浪紋設計」，由整體視覺性外觀比對中，系爭產品整體造型與系爭專利係近似，且系爭產品亦具有「於門板上結合呈連續凹凸變化的多數直立飾條，兩兩飾條高低起伏相互交錯形成波浪紋設計」之造型特徵，故可認定系爭產品包含系爭專利之新穎特徵，因此系爭產品落入系爭專利權範圍。
㈢被上訴人公司未侵害上訴人之系爭專利：
⒈按申請專利之發明經審查認無不予專利之情事者，應予專
利，並應將申請專利範圍及圖式公告之，並於設計（新式樣）專利準用之，修正前專利法第129 條準用第45條第1項設有規定。又專利案公告後，即發生取得專利權之效力（最高法院85年台上字第1231號判決參照）。次按新式樣專利權人就其指定新式樣所施予之物品，除專利法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新式樣及近似新式樣專利物品之權，修正前專利法第123 條第1 項定有明文。
是以新式樣專利權人於該專利公告後取得專利權，始具有專有排除他人未經其同意而實施該新式樣專利之權能。又發明專利設有補償金制度，以彌補發明專利權人因發明專利早期公開後、公告前因尚未取得專利權之損失，然此規定於新型及新式樣專利並未準用，因此，新式樣專利權人於取得新式樣專利權之前，因尚未有專利權存在，他人即無侵害專利權可言，其亦無補償金請求權可資行使。
⒉經查，上訴人係自100 年9 月1 日起始取得系爭專利權，
有專利證書可按（見原審卷第42頁），而被上訴人辯稱：其於100 年6 月底將系爭產品已經施作，並使用於皇御大廈等情，此經證人即凱旋門工程有限公司（下稱凱旋門公司）經理陳○○於原審證述：系爭產品由凱旋門公司所施作，100 年4 月間被告公司劉經理前來洽談門板樣式，伊出具凱旋門公司及統帥公司型錄供劉經理選擇，最後劉經理選的是統帥公司的門板，當時劉經理有說門的上、下部要有橫的木頭飾條，且上方要有門牌，100 年6 月30日凱旋門公司即將所有門板安裝在皇御大廈（其照片如附圖二編號二），而上、下部橫桿及門牌則是在100 年底加工完畢（其照片如附圖二編號一）等語（見原審卷第249 至25
1 頁），並有報價單、契約書、證明書附卷可參（見原審卷第148 至153 頁、第192 頁、第242 頁）。被上訴人另提出其向凱旋門公司購買系爭產品，被上訴人公司簽發面額936,486 元支票及凱旋門公司開立100 年6 月20日之統一發票等件影本為證（見本院卷第137 頁），本院為查明該支票與發票真實性，再開辯論，函詢凱旋門公司與支票發票人華南商業銀行大同分行，凱旋門公司未函覆，華南商業銀行大同分行函覆該支票已正常支付，有該行104 年
7 月23日函可證（見本院卷第167 頁），是既有買受人即被上訴人公司之支票支付，亦有出賣人即凱旋門公司開立之統一發票可證，則上開交易為真實，而是項門板買賣交易係100 年6 月20日早於上訴人於100 年9 月1 日取得系爭專利之前，且無證據證明被上訴人於買受該等門板時即知悉或有欠缺上訴人可能於100 年9 月1 日即將取得系爭專利之注意義務，故被上訴人並無侵害系爭專利之故意或過失存在，自不負侵權責任。
⒊又系爭產品雖落入系爭專利申請專利權範圍，然被上訴人
公司係向訴外人凱旋門公司購買及安裝系爭產品，其安裝該產品時，上訴人尚未取得系爭專利權，若認上訴人事後取得專利權即可使得原為合法之物品變成侵權物品，與專利權公告制度有違，亦有害交易安全及對善意第三人之保護，因此，上訴人主張系爭門板產品侵害系爭專利，亦屬無據。
⒋依上述，縱認系爭產品落入系爭專利權範圍且系爭專利有
效，然系爭產品既已於100 年6 月30日製造、安裝完畢，斯時上訴人尚未取得系爭專利權，上訴人尚無專有排除他人之權利，被上訴人即無侵害上訴人之系爭專利權可言。
⒌上訴人雖主張：其從未質疑被上訴人與訴外人凱旋門公司
之簽約日期，其爭執者為系爭產品安裝之時間點是否落於
100 年9 月1 日後之事實，而被上訴人之皇御大廈工地之使用執照於101 年12月22日始行核發，則被上訴人無可能於使用執照核發前15個月即100 年9 月1 日或甚至更早日期安裝，故被上訴人仍侵害系爭專利云云，惟依常情，被上訴人公司與凱旋門公司為上開交易時，無法知悉上訴人將於100 年9 月1 日取得系爭專利，上訴人未提出其已預先告知被上訴人所購之門板可能侵害其尚在申請系爭專利之證明，被上訴人已先支付93萬餘元之價金，即有可能隨時安裝大門，未必須於100 年9 月1 日之後才安裝，其已有合法交易之事實在先，則難苛責其主觀上注意到交易後系爭專利取得專利權之事實，故難課予被上訴人過度之注意義務，是以被上訴人稱於系爭專利公告前即施作完成系爭產品之事實，堪以採信。
㈣上訴人請求專利損害賠償及法定利息，並非有據：
⒈按修正前專利法第129 條準用同法第84條第1 項、第3 項
規定，新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。
⒉被上訴人公司製造、安裝系爭產品時，上訴人尚未取得系
爭專利權，是被上訴人公司並無侵害專利權，已如前述，被上訴人公司自無須依上開規定對上訴人負損害賠償責任。是上訴人請求命被上訴人公司排除、防止侵害，並無理由。被上訴人公司既無須負賠償之責，則其負責人即被上訴人蔡建廷，亦無連帶賠償責任。
㈤被上訴人未侵害上訴人之營業秘密：
⒈按本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程
式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合非一般涉及該類資訊之人所知者、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者、所有人已採取合理之保密措施者；因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者，視為侵害營業秘密，營業秘密法第2 條、第10條第1 項第4 款定有明文。準此，足見營業秘密法所稱之營業秘密，須符合非周知性、價值性、秘密性（保密措施）等三要件始足當之，是營業秘密所有人主張其營業秘密遭侵害而請求損害賠償時，應證明其所主張之資訊具備上開三要件。
⒉上訴人雖稱其設計所製成之湖波智慧門（即系爭專利之門
板）為其營業秘密，被上訴人向其洽詢該門板價格與資訊，上訴人依其請求提供估價單及相關門板資訊供其參考，被上訴人委請廠商仿冒上訴人之系爭專利圖樣，係侵害其營業秘密作成之物等語，並提出上訴人於100 年4 月間開立之估價單為證（見原證3 ，原審卷第17至19頁），然上述估價單係在項目名稱記載「湖波智慧門」，為上訴人對詢價客戶購買商品給予出售價資料，並無上訴人告知被上訴人人員該資料現申請專利中，而開立估價單本即係公開之資訊，任何消費者均可輕易得知該門之資訊，並無秘密性可言，該估價單無法證明上訴人有為合理保密措施，是與營業秘密要件不符，自不合於營業秘密法所稱之營業秘密，上訴人主張系爭專利於公告前為營業秘密，洵屬無據，被上訴人無侵害上訴人營業秘密可言，故上訴人依營業秘密法第11至13條規定，請求被上訴人等負連帶損害賠償責任（本院卷第83頁），並非有據。
七、綜上所述，上訴人依修正前專利法第123 條第1 項、第129條準用第84條第1 項、第85條、營業秘密法第11至13條、公司法第23條第2 項之法律關係，請求被上訴人等連帶賠償上訴人4,981,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘關於損害賠償額計算之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第2項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林秀圓法 官 李維心以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 王英傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。