智慧財產法院民事判決
103年度民著上字第13號上 訴 人即被上訴人 李相台輔 佐 人 王坤鐘被上訴人即上 訴 人 高國慶
鍾文彬共 同訴訟代理人 邱六郎 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，兩造分別對於中華民國103 年4 月17日本院102 年度民著訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於104年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因被上訴人即上訴人高國慶、鍾文彬（下稱被上訴人）侵害上訴人即被上訴人李相台（下稱上訴人）之著作財產權，係著作權法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
(一)上訴人起訴聲明請求：1.被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）150 萬元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被上訴人應連帶於聯合報及蘋果日報頭版以不小於長25公分、寬16公分之篇幅登載於全國版第一版下半頁壹日、內容以不小於16號字體、刊登判決主文及不小於14號字體刊登判決書內容上訴人主張侵權事實之部分。3.願供擔保，請准宣告假執行。並主張如後：
1.被上訴人侵害上訴人之著作財產權、人格權及肖像權：上訴人為心臟血管外科醫師，並開設李相台診所，專精於治療靜脈曲張，為使一般大眾易於暸解有關靜脈曲張之成因、類型、症狀、自我檢查、醫療檢查、治療方式及預防保健等相關醫學知識，前於93年3 月間架設「李相台診所Dr.Lee'sClinic」網站，網址為http://www.drlee.com.tw/index.asp（下稱系爭診所網站），將上訴人自85年間起所撰寫有關靜脈曲張之相關治療、預防等系列文章，輔以圖片、照片，並經編排後上傳至系爭診所網站。上訴人於100 年10月間，發現被上訴人於「Yahoo!奇摩部落格」網站，名為「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法」部落格網頁，發表「心臟（血管檢查）」（下稱被控侵權著作）內容，其與上訴人網站之內容即原證1 （下稱系爭著作）相同。其中包括語文著作6 篇，共計1 千餘字；攝影著作9 禎，且被控侵權著作省略上訴人之姓名。觀諸被上訴人網頁，除去系爭著作內容後，其網頁實無內容，是被上訴人侵害上訴人之著作重製權、公開傳輸權及著作人格權。再者，就攝影著作而言，因能清楚辨識上訴人之肖像，詎被上訴人未獲上訴人同意即使用上訴人之肖像，已侵害上訴人之肖像權。
2.被上訴人應負連帶損害賠償責任：被上訴人於其部落格網頁張貼侵害系爭著作之被控侵權著作，係直接自上訴人網站重製而來，被上訴人應知悉其所重製之電子檔，係未經上訴人同意或授權而擅自重製之著作，衡諸被上訴人之教育程度、職業背景及社會經驗，被上訴人難謂不知其所張貼之被控侵權著作來源，並未取得相關授權，是被上訴人縱使無侵權故意，亦因違反注意義務而有過失，而應負損害賠償責任。由被上訴人高國慶先重製系爭著作，嗣由被上訴人鍾文彬公開傳輸，是共同完成侵權行為，依著作權法第88條第1 項，被上訴人均有過失。倘被上訴人鍾文彬為被上訴人高國慶之受僱人，應有民法第188 條之適用；反之，被上訴人鍾文彬非為被上訴人高國慶之受僱人，則構成民法第185 條之共同侵權。退步言，縱使如被上訴人鍾文彬所述，其有癲癇與腦部不清楚，惟被上訴人高國慶身為部落格之管理人，應盡管理責任，其委由被上訴人鍾文彬上傳網路資料，自應負僱用人責任。職是，上訴人依著作權法第85條第1 項後段、第88條第1 項及民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項、第188 條或第185 條等規定，請求被上訴人負連帶損害賠償之責。
(二)原審為上訴人部分勝訴之判決，上訴人提起上訴聲明：1.原判決不利上訴人部分應廢棄。2.廢棄部分，被上訴人應連帶再給付上訴人125 萬元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被上訴人應連帶於聯合報及蘋果日報頭版以不小於長25公分、寬16公分之篇幅登載於全國版第一版下半頁壹日、內容以不小於16號字體、刊登判決主文及不小於14號字體刊登判決書內容上訴人主張侵權事實之部分。4.願供擔保，請准宣告假執行。暨就被上訴人之上訴答辯聲明駁回其上訴。並主張及抗辯如後：
1.系爭著作為著作權法所保護之著作：⑴參諸國立臺灣大學法學院專任教授蔡明誠於104 年8 月4日
出具之鑑定意見書（下稱系爭鑑定書），其鑑定結果認上訴人關於靜脈曲張之著作，其中包含1 個語文著作與9 禎攝影著作，共計10個著作，均具原創性，應受著作權法保護。並表示被上訴人不宜以單純醫學上之理由，主張其係合理使用，而未構成侵害系爭著作。
⑵依據原證10①中華電信回函郵件與原證10②中華電信所附之
Ftp Log 檔列印節本可知，上訴人前於96年間將系爭著作公開於網路，依著作權法第13條之規定，應推定上訴人為系爭著作之著作權人。反觀，被上訴人上傳被控侵權著作之時間為98年4 月18日，遲於上訴人之上傳時間，且被上訴人亦未提出反證，益徵上訴人為系爭著作之著作人。
⑶上訴人於85年間投身靜脈曲張之專業治療，並陸續發表相關
著作如原證2、原證3所示，可資證明上訴人之創作歷程，上訴人嗣於88年2 月自行開業，將艱澀難懂之靜脈曲張專業醫學知識，以淺白易懂之方式表達，令不具專業背景之大眾一望即知，其於86年間在中國時報發表「靜脈曲張知多少」，並將其衍生成更細緻之相關文章，輔以大量生動之圖片與照片。上訴人亦架設網站，登載「形成靜脈曲張的原因」、「靜脈高壓」、「靜脈曲張類型」、「靜脈曲張症狀」、「靜脈曲張自我檢查」、「醫療檢查」及「如何測量－檢查靜脈壓方法」等著作，足證上訴人之創作歷程。
⑷系爭著作其變化與表達，與其他醫學教科書或論文，有可資
區別之處。原證7 與原證8 足以證明，系爭著作包含著作人之個性及精神內涵，具創作性。就攝影著作部分以觀，上訴人就拍攝位置、時間、標的、輔助物品、角度、燈光、器材、設定等項目，均經由縝密思考後，始完成該系列之攝影著作，具有獨特性。準此，系爭著作就語文部分與攝影部分均受著作權法所保護。且上訴人享有系爭著作之著作權，系爭著作具有原創性，業經本院103 年度刑智上易字第19號刑事判決、102 年度民著訴字第53號民事判決及新北地方法院10
2 年度智易字第9 號刑事判決，認定在案。
2.被上訴人侵害上訴人之系爭著作財產權、人格權及肖像權：⑴被上訴人侵害上訴人之系爭著作財產權，業經原審認定在案
，且被上訴人亦未舉證證明其有權使用系爭著作或未侵害上訴人之系爭著作。比較系爭著作即原證1 與被控侵權著作即原證5 ，系爭著作為被控侵權著作之主要內容，被上訴人將系爭著作完全重製、具名列舉其主治診療項目、診所名稱、電話等相關內容於標題，並公開傳輸於網站。經比對照片、文字、標點符號及排列順序等內容，為實質相似。由原證13①被上訴人網頁記錄光碟可知，被上訴人網頁檔案之原始碼，有7 處含有上訴人診所網域「www.drlee.com.tw」。上開網域內容係上訴人製作診所網站時，特別嵌入於原始碼，以防第三人擅自重製或公開傳輸之用，足徵被上訴人直接自上訴人之網站重製相關內容。職是，被上訴人侵害上訴人之著作財產權。
⑵上訴人於系爭診所網站標有上訴人之姓名，被上訴人明知，
並抹去上訴人之姓名與擅自具名，其侵害上訴人系爭著作之著作人格權。被上訴人於系爭著作之重製物上擅自具名，並將其聯絡電話、醫師大名、治療內容、診所地址與電話、行銷字句及治療項目之分類介紹，一併置放於上訴人之系爭著作重製物，使一般人閱覽時錯認此為被上訴人之著作，進而增加被上訴人之名譽及聲望，以吸引病人。準此，被上訴人侵害上訴人之姓名表示權或保護權。
⑶原審雖認定系爭攝影著作，多為上訴人低頭為病患檢查腿部
之照片，且僅攝得上訴人之側臉，其臉部所占整體照片比例甚小，一般人尚無法由該照片辨認照片中人即為上訴人云云。然觀諸系爭鑑定書之意見可知，上訴人之攝影著作可辨識上訴人之人像，被上訴人未經上訴人同意擅自使用，構成侵害上訴人之肖像權。被上訴人選用有上訴人之肖像照片放置於部落格，其目的係以上訴人之肖像，作為背書被上訴人治療之方式。
3.被上訴人故意侵害系爭著作：原審確認被上訴人有故意或過失侵害系爭著作，且被上訴人亦未就此有所爭執或提出反證。再者，被上訴人故意侵害系爭著作，亦有本院103 年度刑智上易字第19號刑事判決即上證1 、新北地方法院102 年度智易字第9 號刑事判決即上證
6 ，認定在案。職是，依著作權法第88條第3 項之規定，本件屬侵權情節重大者，應加重賠償責任。
4.被上訴人應賠償之金額：被上訴人侵害上訴人之語文著作1 件與攝影著作9 禎，時間長達3 年，且其將系爭著作全文刊登於其網頁，瀏覽人次達36萬人次，其侵害上訴人之著作權情節重大。參酌本院101年度民著上字第21號民事判決，該事件侵權時間為2.7 年，經本院判決給付70萬元之損害賠償。相較本案訴訟，侵權情節較上開判決重大，是上訴人上訴為有理由。就著作人格權以觀，被上訴人侵害上訴人之人格權，倘以侵權情節較輕之前案，作為本案賠償之依據，原審就人格權部分僅判賠5 萬元，顯非合理。準此，被上訴人應就著作人格權部分，再給付上訴人45萬元。
5.被上訴人有刊登本件判決書之必要性：依大法官會議解釋第656 號解釋理由書與最高法院101 年度台簡上字第9 號民事判決意旨之說明，著作權法第89條所謂之刊登判決書，其性質屬事實資訊，非國家公權力強制人民須以自己名義道歉，其與一般道歉啟事不同，對不表意自由侵害較小。換言之，本案訴訟主要考量在於對公眾之影響。原審判決書之侵權事實，一般人無從閱覽，而閱覽過系爭著作之民眾人數達36萬人次。為澄清上訴人為系爭著作之著作人，且未授權予被上訴人使用系爭著作，而有刊登判決主文及刊登判決書內容，有關上訴人主張侵權事實部分之必要性。
二、被上訴人答辯聲明駁回上訴人之上訴。暨上訴聲明請求: ㈠原判決為被上訴人敗訴部分廢棄。㈡廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並主張及答辯如後：
(一)系爭著作不具著作之要件：著作為一種創作，應具備原創性及創作性。所謂創作性，指作品須表達著作人內心之思想、感情或個性，且足以表現作品之個性。獨特性係具最低限度之創意，始足當之。觀諸上訴人於起訴事實欄所載之內容，僅係對雙功彩色超音波檢查儀器、PPG 檢查儀、都卜勒檢查儀、APG 與DVT 檢查儀及觸診檢查等醫療儀器功能及操作之說明，未含上訴人獨特之構想，均為基本之常識。準此，系爭著作不具創作性，亦未有著作人個人之創見，故不具著作之要件。
(二)系爭著作為單一語文作品：觀諸系爭鑑定書之意見，認為上訴人網頁介紹有關靜脈曲張之文字，雖分為數個章節或段落敘述，如醫療檢查、治療、預防保健等。惟整體內容係對靜脈曲張疾病之完整介紹，該整體內容之表達方式，足以表現其個性及獨特性，而得與其他著作相區別，故應僅成立一個語文著作。上訴人不得割裂每一章節或段落之說明文字，而將其獨立視為一個語文著作。
(三)系爭攝影著作非著作權所保護之標的：系爭鑑定書固認為9 禎系爭攝影著作，係上訴人於其所描述之環境下所拍攝，使觀者一視，即知有效之身體受檢查部位與方式等情，而認為系爭攝影著作應受著作權法之保護云云。然系爭鑑定書有擴張解釋之嫌，其概認系爭攝影著作具有微量創意性，即屬於著作權保護之標的，恐致著作權保護範圍浮濫。
三、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後（見本院卷一第181 頁至185 頁之103 年11月28日準備程序筆錄）：
(一)不爭執事項：
1.上訴人為心臟血管外科醫師，開設李相台診所，其於93年3月間架設「李相台診所Dr.Lee's Clinic 」網站，網址為http// www.drlee.com.tw/varicos_vein/check1.asp ，該網站於96年10月15日之前，上傳如附表1 所示有關靜脈曲張「醫療檢查」文字與照片。上訴人於93年11月19日上傳「如何測量－檢查靜脈壓方法」，內含如附表1 編號5 語文著作及編號2、3、4、5、7、8、9攝影著作。
2.被上訴人高國慶為詠贊聯合診所之負責人，其於「Yahoo!奇摩網站」開設部落格，被上訴人鍾文彬於98年4 月18日協助被上訴人高國慶整理、蒐集有關被上訴人高國慶專業領域之資料。被上訴人鍾文彬嗣將系爭著作張貼於「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法」部落格，並以「心臟（血管檢查）」為網頁標題。
(二)爭執事項：
1.系爭著作是否為著作權法保護之著作？其事涉系爭著作是否為語文著作與攝影著作？如何認定系爭著作為多少著作？系爭著作有無原創性？
2.被上訴人之行為，是否侵害上訴人之著作財產權、人格權及肖像權？其關乎被上訴人侵害何類型之著作財產權、著作人格權？肖像權之要件為何？
3.被上訴人之侵權行為，是否有故意或過失？其涉及是否適用著作權法第88條第3項之規定，應加重賠償責任。
4.上訴人得請求被上訴人賠償之金額若干？其有關侵害系爭著作之著作財產權與著作人格權，應斟酌之因素為何？
5.上訴人請求被上訴人刊登判決書部分，是否有理由？本院應審究侵害情節之輕重與比例原則，以認定登報之必要性。
參、本院得心證之理由：
一、系爭著作為受著作權法保護之著作：上訴人主張系爭著作包括語文著作6 篇與攝影著作9 禎，均具有原創性，應受著作權法保護等語。被上訴人抗辯稱系爭著作不具原創性，而系爭著作僅為單一語文作品云云。職是，本院自應審究事項如後：㈠上訴人是否為系爭著作之著作人？㈡系爭著作是否為語文著作與攝影著作？有無原創性？系爭著作為多少著作（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
(一)上訴人為系爭著作之著作人：
1.系爭著作上傳時間於93年11月19日、96年10月15日前：按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人，著作權法第13條第1 項定有明文。
上訴人為心臟血管外科醫師，開設李相台診所，其於93年3月間架設系爭診所網站，該網站在96年10月15日前，已上傳如附表1 所示有關靜脈曲張「醫療檢查」文字與照片。而上訴人所著「如何測量－檢查靜脈壓方法」文章，包含上訴人主張之如附表1 編號5 語文著作及編號2 、3 、4 、5 、7、8 、9 攝影著作，前於93年11月19日上傳至系爭診所網站之網頁（參照本院整理當事人不爭執事項1 ）。並有上訴人提出之96年度北院民公艾字第524 號公證書、中華電信回函郵件與所附之Ftp Log 檔列印節本等件附卷可稽（見原審卷第36 至45 頁之原證1 、第115 至119 頁之原證10-1、10-2）。準此，上訴人完成之時間分別於93年11月19日、96年10月15日之前。
2.被控侵權著作上傳時間於98年4月18日：被上訴人高國慶為詠贊聯合診所負責人，並在Yahoo!奇摩網站開設部落格，被上訴人鍾文彬於98年4 月18日協助被上訴人高國慶整理、蒐集有關被上訴人專業領域之文件資料，並代為張貼於被上訴人網站時，將系爭著作張貼於「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法」部落格之「心臟（血管檢查）」為標題之網頁等事實，為兩造所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項2 ），並有被上訴人高國慶部落格網頁內容之100 年度北院民公玉字第
499 號公證書附卷可證（見原審卷第86至92頁之原證5 所示公證書、第115至119頁之原證10-1、10-2）。
3.系爭著作早於被控侵權著作：被上訴人被控侵權著作上傳時間為98年4 月18日，遲於上訴人之系爭著作上傳時間93年11月19日、96年10月15日之前，被上訴人亦未提出反證，證明系爭著作為第三人更早時間所完成者。揆諸前揭規定，上訴人為系爭著作之著作人，堪信為真實。
(二)系爭著作具有原創性：
1.系爭著作有1個語文著作：⑴按著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創
作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。所謂創作者，係指具原創性之人類精神上創作，包含原始性與創作性之概念。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，並非抄襲或剽竊。而創作性之程度，倘依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為即可（參照最高法院89年度台上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台上字第1587號刑事判決；
104 年度台上字第1251號民事判決）。因系爭著作部分為有關醫學之文字論述，本院認基於人民有言論、講學、著作及出版自由之基本人權保障，社會大眾均得就醫學之原理原則，以不同之文字、數據、表格及圖說等方式說明，各人得有不同之表達方式與原創性。有關表達內容之繁簡、使用之辭藻、文字之編排等，因有不同之教育及經驗背景，所表達風格各有不同，藉此表現個人文筆與個性。職是，系爭著作具有原創性之表達方式呈現，而足以表現作者之創造性及原始性，自應受著作權法保護。
⑵系爭著作之語文著作，為上訴人彙整有關靜脈曲張之檢查資
料，以其多年行醫經驗，使用淺白易懂之文字，並輔以條列式方式說明，暨搭配相關檢查照片，使不具醫學專業背景之普羅大眾易於閱讀及理解其涵義，其與醫學專業背景人士所撰寫之教科書或論文，充斥大量專業名詞且欠缺圖片輔助，致一般民眾難以理解之表達方式，顯有不同。參諸上訴人提出之臺北市醫師公會會刊2013年第57卷第7 期之臺大醫院新竹分院醫師所著之文章「淺談下肢靜脈曲張之治療」（見原審卷第97至101 頁之原證7 ），暨原證8 臺灣胸腔及心臟血管外科學會之「血管外科學」有關「靜脈曲張」著作（見原審卷第102 至113 頁之原證8 ），該等文章與上訴人所撰之語文著作比對，後者文章為醫學專業背景者所撰寫，運用大量專業名詞，一般民眾難以理解其內容。而上訴人係以一般社會大眾容易理解之方式，在系爭診所網站網頁發表有關「靜脈曲張」原因、類型、檢查方式及儀器、治療方式、日常保健等相關知識之文章，足以表現上訴人之個性及獨特性，具有原創性。而蔡明誠教授出具之系爭鑑定書第4 頁記載，亦同此見解（見本院卷三第15頁）。職是，系爭著作之語文著作為應受著作權法保護之著作。
⑶上訴人雖主張其所著「醫療檢查﹝一﹞看透血管病源：雙功
彩色超音波檢查」、「檢查圖例說明」、「醫療檢查﹝二﹞
PPG 檢查儀」、「醫療檢查﹝三﹞都卜勒檢查儀」、「醫療檢查﹝四﹞APG 與DVT 檢查儀」、「醫療檢查﹝五﹞：觸診檢查」，應成立6 篇語文著作云云。然查系爭診所網站網頁介紹有關靜脈曲張之文字，其分為數個章節或段落分別敘述，如醫療檢查、治療、預防保健等，而整體內容構成對於靜脈曲張疾病之完整介紹，其為整體內容之表達方式，足以表現其個性及獨特性，而得與其他語文著作相區別，故應僅成立一個語文著作，而不能割裂就每一個章節或段落之說明文字，獨立成立一個語文著作。因僅就各段落文字之簡短表述，無法認為上訴人之表達足以表現其個性及獨特性，而具有原創性，參諸上訴人主張之語文著作四，內容僅有「醫療檢查﹝三﹞都卜勒檢查儀、都卜勒檢查、可測知血管內流速狀況是否順暢」簡單文字觀之甚明。而蔡明誠教授出具之系爭鑑定書第4 頁記載，亦與本院見解相同（見本院卷三第15頁）。職是，系爭著作之語文著作僅為單一之著作，上訴人上開之主張，即非可採。
2.系爭著作有9個攝影著作：⑴攝影著作以思想、感情表現ㄧ定影像之著作，其包括照片、
幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作。故攝影著作雖須以機械及電子裝置，利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片、膠片、磁片或紙張，始能完成。然攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，而於攝影過程，選擇安排標的人物位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門或焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。
⑵系爭著作之9 張攝影著作包括其光圈、快門、感光度、曝光
補償、像素、相機型號、廠牌等項目，均有完整紀錄，業據上訴人提出原始相片檔案資料可稽（見原審卷第281 至289頁之原證18）。參諸系爭著作之9 張攝影著作，均在上訴人診所內拍攝，其經特選背景乾淨之牆面及配色簡單之場景，輔以平坦、低反光度之較低位置進行拍攝，並關閉窗簾，以免戶外光線進入影響拍攝，以攝取純淨之畫面，拍攝標的選擇皮膚較白皙之腿部，以清楚呈現檢查時意象並使觀者賞心悅目，拍攝之角度適度呈現檢查之情形，使觀者一視即知有效之身體受檢部位與方式等情。
⑶綜上所述，上訴人就拍攝之位置、時間、標的、輔助物品、
角度、燈光、器材及設定等項目，經考量後，始完成系爭著作之9 張攝影著作，均可表現上訴人之個性及獨特性，具有原創性，應為受著作權法保護之攝影著作。上訴人依照其醫療需求進行主題選擇，並於拍攝過程，安排及調整醫師、病患之位置與角度，利用一定功能之相機，基於拍攝者之學識、經驗進行佈局與拍攝，藉此過程展現醫療診斷過程。因9張攝影著作所著重之醫療主題，各有其特色，分別表現上訴人拍攝所表現之本意。而蔡明誠教授出具之系爭鑑定書第4頁記載，亦與本院見解相同（見本院卷三第15頁）。
二、被上訴人侵害上訴人之系爭著作財產權與人格權：上訴人主張被上訴人侵害系爭著作之重製權與公開傳輸權，並抹去上訴人之姓名與擅自具名，侵害上訴人系爭著作之著作人格權。而被上訴人未經上訴人同意擅自使用其所有之攝影著作，構成侵害上訴人之肖像權等語。被上訴人抗辯稱其未侵害系爭著作與上訴人之肖像權云云。職是，本院應依序審究如後事項：
㈠被上訴人有無侵害系爭著作之重製權與公開重輸權？㈡被上訴人有無侵害系爭著作之姓名表示權？㈢被上訴人有無侵害上訴人之肖像權（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。
(一)被上訴人侵害上訴人之系爭著作財產權：
1.判斷侵害著作財產權之要件：判斷著作權侵害之要件有二：⑴行為人是否曾接觸著作權人之著作。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言。⑵行為人之著作與著作權人之著作否實質相似。所謂實質相似，係指行為人著作抄襲著作權人著作之實質與重要之表達部分，經綜合質與量之分析比對，認為兩者具有高度相似程度，或屬著作之主要部分者，即成立實質相似（參照最高法院92年度台上字第2314號、97年度台上字第3121號刑事判決）。申言之，判斷著作是否實質相似，不需逐字逐句全然相同或全文通篇實質相似，僅需足以表現著作人原創性之內容實質相似即可。
2.被上訴人侵害系爭著作之重製權與公開傳輸權：⑴按著作人除著作權法另有規定外，專有重製、公開傳輸其著
作之權利。所謂重製者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。所謂公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。著作權法第22條第1 項、第26條之1 第1項 、第3 條第1項第5 款前段、第10款分別定有明文。職是，重製權屬有形之利用權，係著作人最基本之著作財產權，各類著作之著作人均享有重製權。公開傳輸為網路科技之重要特色，而設置網站，係最典型之公開傳輸的型態，其為無形傳達權。
⑵經比對系爭診所網站之系爭著作與被上訴人部落格之被控侵
權著作內容（見原審卷第36至45頁之原證1 、第86至92頁之原證5 ），被上訴人部落格之被控侵權著作之文字內容、照片、標點符號、排列順序等項目，均與上訴人之系爭著作內容完全相同。參照被上訴人之網頁原始碼中嵌有上訴人嵌於其網站原始碼之診所網域名稱，此有上訴人提出被上訴人部落格「心臟（血管檢查）」網頁存檔燒光碟及網頁原始碼列印資料可稽（見原審卷第124 至135 頁之原證13-1、原證13-2）。職是，被上訴人確有接觸與重製系爭診所網站網頁「醫療檢查」內容之語文著作及攝影著作等事實，堪予認定。
⑶綜上所述，被上訴人未經上訴人之同意，先至系爭診所網站
，將上訴人之系爭著作重製後，再經由網路上傳至被上訴人高國慶之部落格。準此，被上訴人侵害系爭著作之重製權及公開傳輸權。參諸蔡明誠教授出具之系爭鑑定書第5 頁記載，亦與本院有相同之認定（見本院卷三第16頁）。
(二)被上訴人侵害上訴人之系爭著作人格權：
1.被上訴人侵害系爭著作之姓名表示權：按著作人於著原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利；著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利。著作權法第16條第1 項定有明文。查上訴人為系爭著作之著作人，被上訴人未經上訴人同意，重製系爭著作後，並上傳於被上訴人高國慶之部落格，且未表示上訴人之姓名，並於網頁上方標示被上訴人高國慶姓名、診所名稱、治療項目及診所聯絡電話等，一般人於瀏覽被上訴人高國慶部落格之文章時，易誤認為被上訴人高國慶為系爭著作之著作人。職是，被上訴人之行為，侵害系爭著作之姓名表示權。而蔡明誠大法官出具之系爭鑑定書第5 頁記載，亦與本院有相同之見解（見本院卷三第16頁）。
2.本院審理系爭著作之人格權範圍：按當事人就其主張，應自行提出證據以實其說，法院要無為其指明證據命其提出之義務。當事人所未聲明之利益，不得歸諸於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。民事訴訟法第194 條與第388 條分別定有明文。參諸著作權法第15條第1 項前段、第16條第1 項及第17條之規定，著作人格權包含公開發表權、姓名表示權及同一性保持權，為各自不同之權利，上訴人僅主張被上訴人侵害系爭著作之姓名表示權，揆諸民事訴訟當事人進行主義與採辯論主義，故本院僅審究被上訴人是否侵系爭著作之姓名表示權，無庸論述被上訴人是否侵害公開發表權與同一性保持權。
(三)被上訴人未侵害上訴人之肖像權：
1.判斷侵害肖像權之基準：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第
1 項定有明文。肖像權雖屬民法第195 條第1 項所定之其他人格法益，然仍須符合情節重大之要件，始得依該規定就非財產上之損害請求賠償相當之金額。所謂情節重大，就判斷被侵害之肖像法益情節而言，應從被害人是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素，為綜合之考量。倘被害人為公眾人物，因其肖像本身即具有一定之經濟上價值，未經同意即將其照片供作營業上使用，當屬情節重大無疑。倘被害人非公眾人物，則依行為之手段、侵害行為之影響情事與侵害人所獲利益而認定。
2.無從自照片辨認上訴人：⑴上訴人雖主張被上訴人於其所設置之網站使用有上訴人肖像
之攝影著作，如附表1 編號4 、5 、9 所示之攝影著作，其目的係以上訴人之肖像為被上訴人之治療方式及營業項目背書，被上訴人之行為已侵犯上訴人肖像權，應負損害賠償責任云云。惟肖像權係指自然人對於自己人像，加以使用之權利，屬於民法第18條規定之人格權，故未經他人同意，擅自使用表現他人五官之照片或視覺媒介之行為，成立侵害肖像權。反之，照片僅表現被攝者之部分臉部，而無法由該局部特徵辨認係何人之面貌者，則不構成肖像權之侵害。
⑵如附表1 編號4 、5 、9 所示之攝影著作，均係上訴人低頭
為病患檢查腿部之照片，且僅攝得上訴人之側臉，上訴人臉部所占整體照片尺寸之比例甚小，一般人尚無法由該照片辨認照片中人即為上訴人。職是，自無從認為被上訴人使用如附表1 編號4 、5 、9 所示之攝影著作，而成立侵害上訴人之肖像權。
三、被上訴人過失侵害系爭著作：上訴人主張被上訴人故意侵害系爭著作，應加重賠償責任等語。被上訴人高國慶雖辯稱被上訴人鍾文彬僅係義務至其診所幫忙，其對於被上訴人鍾文彬上傳系爭著作之事不知情云云。職是，本院自應審究被上訴人侵害系爭著作，其主觀要件為故意或過失（見本院整理當事人爭執事項3）。
(一)被上訴人鍾文彬有過失之主觀要件：按當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，是否為民事訴訟法第279 條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（參照最高法院44年台上字第988 號民事判例）。職是，刑事訴訟所調查之證據，暨刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。被上訴人鍾文彬雖辯稱其患有癲癇症，不記得資料係其上傳或其他志工上傳云云。惟被上訴人鍾文彬於刑事違反著作權法案件第一審審理中，坦承有將系爭著作之圖文，貼至被上訴人之網站，其不懂醫學，認為5 張圖文與被上訴人所架設網站之「心臟血管檢查」標題，看起來很像，所以就把它貼上去等語，此有臺灣新北地方法院102 年度智易字第9號刑事判決附卷可稽（見原審卷第212 頁）。職是，被上訴人鍾文彬可在電腦上操作重製、上傳資料至部落格之行為，足認其行為時之意識及認知能力與常人無異。因被上訴人鍾文彬非醫學專業人士，自無法判斷靜脈曲張之相關圖文，為何人之著作，雖無故意侵害系爭著作之主觀要件。然其不查證系爭著作之圖文，是否有他人著作權，而重製與公開傳輸至被上訴人高國慶部落格，顯有過失甚明。
(二)被上訴人高國慶有過失之主觀要件：被上訴人高國慶之部落格所張貼侵害系爭著作之內容，並非自行創作，而係重製上訴人之語文及攝影著作，衡諸被上訴人高國慶之教育程度、職業背景、社會經驗，應知須先獲得上訴人之同意或授權，始得為之，竟捨此而不為，任令被上訴人鍾文彬將系爭著作內容重製並上傳於網路，且未表示上訴人之姓名，致侵害上訴人之著作財產權及著作人格權，其所為之侵權行為，雖非本人親自重製與公開傳輸，難認有故意。惟被上訴人高國慶身為其部落格之管理人，應善盡管理之責任，其既賦予被上訴人鍾文彬有上傳資料至其部落格之權限，對於被上訴人鍾文彬上傳之資料是否具有合法來源，應負有注意之義務，對於其使用人之違法行為，並無諉為不知之理，其已違反注意義務而具有過失。是被上訴人高國慶辯稱其無故意或過失，不足採信。
四、被上訴人應負連帶損害賠償責任25萬元：按侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：㈠依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。㈡請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。㈢倘被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。㈣損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元。著作權法第85條、第88條分別定有明文。上訴人固主張被上訴人侵害其著作權情節重大，參酌本院101 年度民著上字第21號民事判決，本案侵權情節較為重大，上訴人依著作權法第88條第3 項規定，請求被上訴人應再連帶給付予上訴人125 萬元，為有理由云云。被上訴人抗辯稱上訴人所請求之金額，其與公平正義及比例原則不符等語。因被上訴人鍾文彬為受被上訴人高國慶委託將系爭著作內容上傳網路之人，其與被上訴人高國慶間具有行為關連共同，應負共同侵害系爭著作之責任。職是，本院自應審究被上訴人侵害上訴人之系爭著作財產權與人格權，被上訴人請求應連帶給付上訴人150 萬元與其法定遲延利息，是否適當，茲分別探討如後事項：㈠酌定賠償額說之審酌因素為何？㈡被上訴人侵害系爭著作之著作財產權，應連帶賠償金額為若干？㈢被上訴人侵害系爭著作之著作人格權，應連帶賠償金額為若干（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。
(一)本院審酌賠償金額之因素：法院於具體個案，得參酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情節等因素一切情狀，而於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。倘被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，為避免當事人不盡舉證責任，而得不受限制，遽行請求法院酌定賠償額，導致酌定損償制度遭濫用之弊端。被害人請求法院依據著作權法第88條第3 項規定，酌定加害人應給付之損害賠償額，其於法無據。反之，為避免被害人不盡舉證責任，遽行請求法院酌定賠償額，導致酌定損償制度遭濫用之弊端。被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，其請求法院依據著作權法第88條第3 項規定，酌定加害人應給付之損害賠償額，為無理由（參照最高法院97年度台上字第375號、第1552號民事判決）。職是，上訴人依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，本院始審查侵害之情節，酌定賠償金額。
(二)被上訴人侵害系爭著作之著作財產權應連帶賠償20萬元：
1.上訴人主張酌定賠償額說：上訴人將系爭著作置於系爭診所網站之網頁，被上訴人未經上訴人同意或授權，將系爭著作重製及公開傳輸於被上訴人高國慶醫師部落格，被上訴人雖有侵害系爭著作之著作財產權，然未因著作之利用而取得直接之財產上利益，故上訴人不易證明實際損害額，其依據著作權法第88條第3 項規定，請求本院依侵害情節酌定賠償額，洵屬正當。
2.本院考量之具體因素：⑴上訴人雖提出本院101 年度民著上字第21號侵害著權損害賠
償事件判決（見原審卷第57至85頁之原證4 ），該民事事件之被上訴人李柏宏醫師未經同意擅自重製及公開傳輸本件上訴人「李相台診所」網頁有關靜脈曲張之語文著作300 字，本院判決該案被上訴人應賠償著作財產權損害40萬元，著作人格權損害30萬元，共計70萬元。暨訴外人基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院、蔡尚達前因侵害本件上訴人1 張美術著作、2 張攝影著作達成和解，加害人賠償本件上訴人36萬元（見原審卷第137 至139 頁之原證15），平均1 張攝影著作為12萬元云云。惟上開他案損害賠償金額僅得作為本院酌定損害賠償金額之參考，尚不得拘束本院，本院仍應審酌著作之性質、上訴人因侵權行為可能受到之損害、被上訴人可能獲得之利益、著作之利用方式等因素，本於公平、合理之原則，酌定賠償額。
⑵本院審酌上訴人為治療靜脈曲張為主要業務之醫師，被上訴
人之治療項目則為人工關節、幹細胞療法、脊椎醫學等，並無靜脈曲張相關之治療項目，此有被上訴人部落格所載治療項目附卷可證（見原審卷第86至92頁之原證5 ）。是被上訴人雖張貼上訴人之系爭著作，然系爭著作內容與被上訴人之執行醫療業務範圍，並無直接必然關係，亦無證據顯示被上訴人因侵害系爭著作權之行為吸引更多病患上門求診，而增加其財產上之收益，其與本院101 年度民著上字第21號侵害著作權損害賠償事件，該案被上訴人李柏宏醫師亦有從事靜脈曲張之治療，兩者事實有所不同。
⑶創作性越高或創作性逾事實性內容之著作，應給予較高度之
保護，故他人主張對該著作之合理使用機會越低。反之，一般醫學知識有關領域之文字論述，其著作為事實型著作，其著作內容之表達受到既存事實相當之限制，故創作性不高，著作受保護程度不能過廣，否則將妨害人民資訊取得之便利，不利知識之傳遞與交流。查上訴人將有關靜脈曲張之醫療知識，以淺白易懂之表達方式所撰寫之語文著作，雖已達到著作權法所保護之著作須具備原創性之要求，惟仍屬於實用性之語文著作，其與純文學性之語文著作相較，其創作程度較低，如同一般常見醫生於看診時向病患說明其身體狀況、疾病成因、檢查結果、治療方式、癒後如何保健等事項；或者律師以淺顯之用語，向委託之當事人說明法律規定、訴訟上爭議或提供法律問題之書面解答。職是，系爭著作為事實型或實用型著作，其保護密度不應過高。
⑷上訴人就靜脈曲張之成因、治療等之整體性說明，構成單一
語文著作，被上訴人係侵害上訴人語文著作之一部，而非侵害6 篇語文著作。再者，上訴人所著9 張攝影著作，係拍攝醫護人員操作儀器或醫師為病人檢查腿部之照片，置於解說靜脈曲張文字之旁，以輔助文字之說明，亦屬事實型或實用性之攝影著作，且拍攝地點均在上訴人之診所，以相同或類似之場景、光線、拍攝主體、角度等條件，拍攝多張照片，該等照片與純為表現美感，且係針對不同主題創作設計之攝影作品相較，其創作程度較低。參諸上訴人使用系爭著作之方式，乃將其語文著作及攝影著作置於其診所網頁，對於靜脈曲張之患者或接觸該網頁之社會大眾進行衛教及推廣，並非直接由該著作內容獲取收益，病患選擇向何醫師求診，主要繫於醫師之口碑及專業能力，其與醫師建置之網頁內容如何，或其他醫師之網頁是否有相同之內容，並無必然關係等情狀。準此，被上訴人過失侵害系爭著作，上訴人得請求侵害1 個語文著作及9 個攝影著作之著作財產權，該等損害賠償額，本院認侵害1 個語文著作應賠償10萬元，而侵害9 個攝影著作，均屬單獨之照片，合計應賠償10萬元為適當（計算式：10萬元÷9 件，每件賠償11,111元，元以下四捨五入），故侵害系爭著作之著作財產權部分，可請求計20萬元（計算式：語文著作10萬元＋攝影著作10萬元），逾此範圍之請求，則屬過高，應予駁回。
(三)被上訴人侵害系爭著作之著作人格權應連帶賠償5萬元：按侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額，著作權法第85條第1 項定有明文。而慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度及其他各種情形，以核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（參照最高法院51年度台上字第223 號民事判例）。本院審酌上訴人及被上訴人高國慶之職業均為醫師，且為診所負責人，均有相當之社會地位，被上訴人鍾文彬為被上訴人高國慶之病患，自述目前無工作，被上訴人因過失重製及公開傳輸系爭著作至被上訴人高國慶醫師部落格，侵害情節尚非重大，被上訴人未經同意擅自使用上訴人之系爭著作，且未表示上訴人之姓名，顯未尊重上訴人之著作人格權等一切情狀，本院認上訴人得請求著作人格權之損害賠償額，以5 萬元為適當，逾此範圍之請求，則屬過高，不應准許。
五、上訴人主張登報請求權無理由：
(一)應審酌侵害情節與比例原則：按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。觀諸其立法意旨，在維護權利人之信譽，並使相關消費者明瞭侵害著作財產權之情形，俾以避免遭受損害，而賦予被害人請求為回復信譽之適當處分。著作權法第89條之規定，涉及法院對回復名譽之處分，而有限制加害人不表意自由之情形，故應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則（參照大法官會議釋字第656 號解釋理由書；最高法院99年度台上字第1259號、101 年度台簡字第9 號民事判決）。職是，所謂適當之處分者，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽或信譽且屬必要者而言。著作權法第89條雖規定著作權人得請求登報，惟法院應審酌具體個案情節判斷是否有必要。
(二)本件無適當處分之必要性：上訴人雖主張因被上訴人侵害其著作人格權，而聲請將本判決書主文及上訴人主張之侵權事實內容，刊載於聯合報及蘋果日報全國版第1 版下半頁一日云云（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。惟被上訴人因過失行為，侵害系爭著作之著作權，其侵害情節尚非重大，且被上訴人應連帶對上訴人負金錢賠償之責任，本院認該金錢賠償已足填補或回復上訴人所受著作財產權及著作人格權之損害，並無再命被上訴人將判決主文及侵權事實刊登報紙之必要。準此，上訴人此部分請求即非有理，應予駁回。
六、本判決結論：
(一)上訴人上訴無理由：綜上所論，被上訴人雖有侵害上訴人之著作財產權及著作人格權，致上訴人受有損害。然被上訴人並未侵害上訴人之肖像權，本院審酌被上訴人侵害期間、程度及範圍等情事，認被上訴人應連帶給付上訴人25萬元（計算式：著作財產權20萬元＋著作人格權5 萬元），逾此範圍之請求為無理由，不應准許。至上訴人請求被上訴人應連帶於聯合報及蘋果日報頭版以不小於長25公分、寬16公分之篇幅登載於全國版第一版下半頁壹日、內容以不小於16號字體、刊登判決主文及不小於14號字體刊登判決書內容上訴人主張侵權事實之部分；暨願供擔保，請准宣告假執行，均無理由。原審為上訴人部分勝訴之判決，且依職權宣告假執行，即無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
(二)被上訴人上訴無理由：因被上訴人侵害上訴人之著作財產權與人格權，既如前述。準此，原審命被上訴人應連帶給付上訴人25萬元，自無不法，被上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件無庸審究部分之說明：本院認系爭著作有1 個語文著作及9 個攝影著作，均具有原創性，為受著作權法保護之著作。參諸蔡明誠教授出具之系爭鑑定書第，亦同此見解（見本院卷三第12至25頁）。職是，被上訴人請求將系爭著作送請全國醫師公會或行政院衛生福利部相關單位鑑定，是否為著作權法所保護之創作，本院認為並無必要。再者，本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人即被上訴人李相台上訴為無理由，暨被上訴人即上訴人高國慶、鍾文彬上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書記官 蔡文揚附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。