智慧財產法院民事判決
103年度民著上字第5號上 訴 人 王建青
韓正皓邱宏瀛蔡明勳羅偉秦李揚喜何沛澄鄭忠信呂惠也李坤城林家慶洪榮宏張李瑞華陳木張文夫陳玉立陳俊辰陳星燁黃永發許慧貞劉亞文葉明發曾麗溶鍾少蘭尤秋玲蕭玉井吳苡辰張祐奇高樂榮謝采育謝采津謝秉宏上 三 人法定代理人 杜金慧上 訴 人 月球唱片廠股份有限公司法定代理人 郭義三上訴人共同訴訟代理人 徐則鈺律師被上訴人 點將家企業股份有限公司兼 上法定代理人 陳景輝共 同訴訟代理人 郭美絹律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國103 年2 月11日本院102 年度民著訴字第24號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國104 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付附表編號1 、3 、7 、8 、9 、11、13、14、15、16、17、18、19、26、32、43、45、50、63、3-1 、8-1、13-1、63-1所示上訴人，如上開附表編號所示請求金額及均自民國102 年5 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及其餘追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人連帶負擔四分之一，餘由上開附表編號以外之上訴人負擔。
本判決第二項，於上開附表編號所示上訴人各以如上開附表編號所示擔保金額供擔保後得假執行，被上訴人如以上開附表編號所示請求金額供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人謝宇隆於原審判決後即民國（下同）103 年2 月20日死亡，其繼承人為謝彩育、謝彩津、謝秉宏，此有戶籍謄本、繼承系統表在卷可參（見本院卷第101 至105 頁），渠等於同年3 月6 日共同承受訴訟並聲明上訴（見本院卷第20頁），於法並無不合，應予准許。又上訴人謝彩育、謝彩津、謝秉宏均未滿20歲，且尚未結婚，於前述承受訴訟之日至本件判決前均係限制行為能力人，無訴訟能力，應由其法定代理人玄○○為訴訟行為，此有上訴人謝彩育、謝彩津、謝秉宏之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第102 至103 頁），合先敘明。
二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。查上訴人於原審係依著作權法第88條第1 項有關侵害著作權之規定，請求被上訴人應連帶給付各上訴人如原審判決附表所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息。嗣原審判決後，上訴人追加請求民法第179 條有關不當得利之規定（見本院卷第22頁），核其所為，屬訴之追加，其追加之訴與原訴之主要爭點相同，證據資料具有同一性，堪認其追加之訴與原訴之基礎事實同一，依首揭規定，應予准許，併予敘明。
三、上訴人主張：
(一)被上訴人有侵害上訴人著作財產權之事實：上訴人分別為附表所示音樂著作之著作財產權人，被上訴人點將家企業股份有限公司（下稱點將家公司）為生產電腦伴唱機之廠商，於其生產、散布之「星光SingGo-Kala 」、「黑將軍DCC-320G」、「卡巧DCC-449PRO」等3 個機種之電腦伴唱機中（下稱系爭電腦伴唱機），重製如附表所示音樂著作（下稱系爭音樂著作）。上訴人前曾對被上訴人提起確認著作權授權關係不存在之訴（下稱前案確認之訴），經智慧財產法院100 年度民著訴字第2 號、101 年度民著上字第5號判決「（該判決）附表所示編號1 至49、51至121 所示音樂著作重製權之被授權關係於（該判決）附表所示之電腦伴唱機（即系爭電腦伴唱機）不存在」。上訴人為前開判決中之原告或繼承人，被上訴人點將家公司未得上訴人同意，將系爭音樂著作重製於電腦伴唱機並對外公開散布，侵害上訴人之重製權及散布權。
(二)上訴人就系爭音樂著作受侵害之請求權應未罹於時效而消滅：
上訴人雖於前案確認之訴起訴時已實際知悉被上訴人有重製系爭音樂著作之事實，但並不確知被上訴人之行為究屬侵權行為，抑或合法授權後之重製行為，故先行提起確認之訴。上訴人於另案確認之訴起訴時已表明被上訴人「若非單純侵權，或許有可能係自其他途徑取得授權」，明顯可知當時上訴人並不確定被上訴人重製系爭音樂著作是否為侵權行為。上訴人若於前案確認之訴起訴前，即已實際知悉被上訴人涉有本件侵害著作財產權侵權行為之事實，則直接起訴請求損害賠償即可，何須提起確認之訴以釐清是否有被侵權事實，且前案確認之訴判決就該判決附表編號50、122 號歌曲為敗訴判決，被上訴人重製該二首歌曲，即非侵權行為，則被上訴人於電腦伴唱機中重製系爭音樂著作是否為侵權行為，上訴人須至該確認判決「確定」時始能知悉。且依最高法院46年台上字第34號判例可知上訴人直至智慧財產法院101 年度民著上字第5 號判決確定，始能確定被上訴人之行為屬侵權行為，時效方能開始進行。縱認時效已開始起算，參照最高法院95年度台上字第1272號判決之見解，上訴人所提前案確認之訴亦應符合時效中斷之規定。另上訴人Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○等六人及上訴人Ａ○○所作「許願」歌曲之歌詞部分，並未就本件附表倒數第1 至
7 首歌曲，提起確認之訴，自不得逕認此部分亦罹於時效而消滅。
(三)被上訴人縱就系爭音樂著作獲有授權，亦僅限於一次性使用，且授權契約尚有其他限制：
智慧財產法院於前案確認之訴中，傳喚被上訴人點將家公司前任負責人張真昌作證，確認「84年1 月23日」點將家企業有限公司與月球唱片廠股份有限公司所簽「音樂著作權授權合約書」第一項「限使用一次」真意為何，另案證人張真昌之答覆均表示84年1 月23日所簽的「音樂著作權授權合約書」，授權範圍僅限於84年其擔任負責人時，所生產之機器。
至於本件系爭三種不同型號伴唱機，均顯非84年1 月23日所簽「音樂著作權授權合約書」之授權範圍內。被上訴人點將家公司後續負責人，將早期簽署之合約，曲解合約文義，擴大解釋為無限制生產各式電腦伴唱機，顯然逾越授權範圍。除「使用一次」限制外，授權合約中通常還有「產品型式」、「授權產品或產品名稱」之限制。被上訴人點將家公司先前就「算命」音樂著作逾越授權範圍違約使用，經智慧財產法院97年度民著上更（二）字第3 號民事判決被上訴人敗訴確定。參照前開判決所述，被上訴人點將家公司每有出產新機型之電腦伴唱機時，即將授權之系爭音樂著作再次灌錄在硬碟中，顯已多次使用。被上訴人早知無權將該首音樂著作重製於電腦伴唱機，則其重製於三種機型之電腦伴唱機中，應屬侵權三次。
(四)被上訴人應負損害賠償之責：被上訴人點將家公司因其製造之電腦伴唱機中，使用系爭音樂著作未獲合法授權，依臺灣臺北地方法院92年智字第30號判決見解，以每首「詞＋曲」使用於系爭電腦伴唱機中，合計為新臺幣（下同）30萬元，作為計算損害賠償之標準，若上訴人擁有權利之比例不足百分之百，即以比例計算被告賠償金額。而被上訴人Ｊ○○為被上訴人點將家公司負責人，依法自應對被上訴人點將家公司侵權行為負連帶賠償責任。爰依著作權法第88條第1 項、第2 項、公司法第23條第2 項請求被上訴人連帶給付如原審判決附表所示之賠償金額及利息。為此起訴請求：1.被上訴人應連帶給付各上訴人如原審判決附表所示之金額及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息、被上訴人應連帶給付上訴人壬○○及其他共有人全體，如原審判決附表所示之金額及自102 年5 月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、被上訴人應連帶給付上訴人寅○○○及其他共有人全體，如原審判決附表所示之金額及自102 年5 月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、被上訴人應連帶給付上訴人Ａ○○及其他共有人全體，如原審判決附表所示之金額及自
102 年5 月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、被上訴人應連帶給付上訴人戊○○及其他共有人全體，如原審判決附表所示之金額及自102 年5 月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：
(一)上訴人不能證明其為系爭音樂著作之著作財產權人：被上訴人點將家公司為我國知名之電腦伴唱機生產製造商，關於其所生產之電腦伴唱機內儲歌曲，皆係由被上訴人向各享有音樂著作財產權之人，於取得其同意或授權，再重新加以彈奏編譯，並以MIDI檔案格式儲存於其所生產之電腦伴唱機硬碟中。被上訴人所發行之重製物僅表示作詞、作曲人，並未表示音樂著作財產權人，自不得逕依著作權法第13條第
2 項規定，推定上訴人等為系爭音樂著作財產權人。另如附表編號57、66、67、68、69、70、71、72、73、74共10首音樂著作，依社團法人中華音樂著作權協會、社團法人台灣音樂著作權協會，以及經濟部智慧財產局之「音樂著作集體管理團體管理資訊整合查詢」所公告之作詞、曲者，均與上訴人所主張者不同，上訴人既非附表編號57、66、67、68、69、70、71、72、73、74共10首音樂著作之音樂著作人，自不得向被上訴人等主張權利。又長期以來音樂巿場之運作機制，確有垂直整合事實，則於現時是以系爭音樂著作之著作財產權人，即為當初之作詞、作曲者，實屬有疑。
(二)授權範圍之爭議，與本件侵權行為無關：上訴人雖引另案確認之訴確定判決，認被上訴人與訴外人簽定之「音樂著作授權合約」，因有約定「產品名稱：點將家電腦MIDI音樂伴唱卡」，並非系爭電腦伴唱機，故被上訴人提出該合約書，尚無法證明相關歌曲之授權關係存在等語。參照前開確定判決事實欄之說明可知，約定文字「限使用壹次」或「重製一次」，其真意應為將音樂製作為MIDI檔案（即「一次性之改作」），當事人真意之所謂「使用一次」，係為「製作為一版本」之意，而與使用在那一個機型或幾個機型毫無關係。縱因契約簽定時文字使用不精確，以至多年後契約當事人有變更當時真意，致前述法院裁判有得心證之取捨，但此均為被上訴人與契約相對人間之授權範圍之爭議，與被上訴人是否有侵害系爭音樂著作無關。另關於將音樂著作之曲譜製作為MIDI檔案部分，依智慧財產法院98年度民著訴字第28號民事判決所載，被上訴人向各音樂著作之著作財產權人，只須取得其「一次性之改作」同意或授權即可，至於將音樂著作「改作」為MIDI檔案後，由於依著作權法第
6 條第1 項之規定，該MIDI檔案應為「衍生著作」，屬於獨立之著作，其著作人是被告，被告如何利用該MIDI檔案，原音樂著作財產權人並無權干涉。
(三)上訴人等就系爭音樂著作權被侵害之請求權已罹於時效而消滅：
1.系爭電腦伴唱機中之「黑將軍」及「卡巧」二機種早已停產，上訴人等之請求權已逾法定消滅時效，自不得以上開二機種曾儲存有系爭歌曲，而向被上訴人等請求損害賠償：
系爭電腦伴唱機中之黑將軍（DCC-320G）機種早於99年8 月間停產，並於同年9 月間停售，而卡巧（DCC-449PRO）機種則更早於96年7 月停產，同年8 月停售，故於各該停產、售時間後，被上訴人即已無可能再為重製或散布行為。上訴人曾於100 年1 月17日，就與本件相同之機種及包括本件系爭98首音樂著作提出消極確認之訴，惟上訴人卻遲至102 年3月4 日方提起本件訴訟並請求損害賠償。則就黑將軍（DCC-320G）及卡巧（DCC-449PRO）二種機型而言，無論被上訴人是否獲有授權，又是否確有侵權事實，而應負損害賠償之責，皆因上訴人知有損害及賠償義務人時起，迄本件起訴已逾
2 年，依著作權法第89條之1 前段規定，其等就系爭音樂著作之請求權時效，應已罹於時效而消滅。且上訴人前開消極確認之訴聲明，係為請求確認兩造就包括本件系爭音樂著作重製權之被授權關係於系爭電腦伴唱機中不存在，與「確認（損害賠償）請求權存在之訴」明顯有別，依最高法院93年度台上字第1509號民事判決要旨，非能適用時效中斷之規定。若上訴人仍主張被上訴人有侵害系爭音樂著作之行為，自應證明就本件起訴前二年內，被上訴人有製造、販賣黑將軍及卡巧二種機型，及該二種型機之伴唱機內，有內建系爭音樂著作歌曲事實而為舉證，然上訴人並未提出任何證據以證其實。
2.系爭98首音樂著作中之22首歌曲，因早已自系爭電腦伴唱機中「星光」機種刪除，且上訴人知悉亦已逾二年以上，上訴人等就此部分之請求權亦已逾法定消滅時效：
如附表所示編號2、3、7、8、10、11、23、28、30、36、41、43、49、50、51、53、58、59、61、62、63、97等22首音樂著作，被上訴人早於99年6 至12月間，於出廠之星光機種中刪除該些歌曲，惟上訴人仍主張被上訴人等有重製、散布行為。參照民事訴訟法第227 條前段之規定，被上訴人主張前開音樂著作已為刪除，雖屬有利於被上訴人之事實主張，惟上訴人未於起訴時，依法舉證於本件起訴前2 年內，被上訴人仍有重製、散布前開音樂著作事實，顯未達已足可轉換舉證責任之優勢證據程度，故被上訴人自無須負證明優勢證據瑕疵之責。
(四)關於上訴人追加不當得利請求權之部分：被上訴人有向第三人取得系爭音樂著作重製授權之事實，已如前述，故被上訴人確有基於債權即授權契約由其他權源取得重製授權利益，參照最高法院101 年度台上字1411號判決要旨可知，被上訴人屬有法律上之原因而受利益，自無成立不當得利之可能。
五、原審認上訴人於102 年5 月8 日提起本件侵害著作財產之訴，已逾著作權法第89條之1 所定2 年消滅時效期間規定，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，追加請求上訴人得依不當得利之規定請求被上訴人返還因侵害系爭著作之著作權所受之利益，且此部分被上訴人所受利益之計算標準，與侵權行為損害賠償請求權之計算標準相同，並主張就音樂著作重製於電腦伴唱機中之重製費，依智慧局調查之電腦伴唱機重製費計算標準為每種MIDI機型至少7 萬元（本件3 機種皆屬重製MIDI音樂檔案之機型），故上訴人請求被上訴人給付之金額，以每首詞曲／每種機型請求7 萬元；僅有詞或曲之權利者，每首詞或曲／每種機型請求3.5 萬元，為此減縮上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。2.被上訴人應連帶給付各上訴人如附表所示之金額及各自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。3.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、上訴人主張其分別為附表所示詞或／及曲等音樂著作之著作財產權人，被上訴人製造販賣之系爭電腦伴唱機內有侵害如附表所示系爭音樂著作，未經上訴人同意或授權，應負損害賠償責任或返還不當利得等情，雖據其提出前案確認之訴即本院101 年度民著上字第5 號及100 年度民著訴字第2 號判決影本、上訴人前案確認之訴起訴狀及附表歌曲於被上訴人伴唱機中點播畫面暨作者姓名照片影本、被上訴人於前案確認之訴在100 年3 月2 日所提出之答辯狀影本、前案確認之訴100 年4 月27日筆錄影本、樂譜影本、唱片歌詞本影本、著作權執照影本、伴唱機歌本影本、著作權轉讓證明書影本（見原證一、四至六、九至十五，即原審卷（一）第14至23、120 至150 頁，原審卷（二）第18至31、44至138 頁）等件為證，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之主要爭點為：上訴人是否為系爭音樂著作之著作財產權人？被上訴人使用系爭音樂著作有無得到同意或授權？倘未獲授權，上訴人得否向被上訴人請求侵權行為損害賠償或不當得利，及其得請求之金額為何？
七、按著作權法第13條第1 項固規定「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。」然此僅為著作人之推定，並非著作財產權人之推定，本件上訴人主張其為如附表所示詞曲音樂著作之著作人之事實，業據上訴人提出有作詞作曲者之伴唱機點播歌曲出現畫面（見原審卷（一）第124 至141 頁）、呂泉生歌曲集兒童歌曲篇樂譜影本（見原審卷（二）第18至22頁）、「血緣、土地、傳統」一書部分影本（見原審卷（二）第23頁）、音樂CD歌詞本影本（見原審卷（二）第24頁）、內政部著作權執照影本（見原審卷（二）第25至28、31、133 至137 頁）、呂泉生歌曲集4 獨唱曲樂譜影本（見原審卷（二）第29至30頁）、系爭電腦伴唱機點歌本影本（見原審卷（二）第44至132頁）及著作權轉讓證明書與共同著作財產權代表人選定同意書（見原審卷（二）第138 至140 頁）等資料為證，被上訴人雖爭執黑將軍及卡巧機早已停產，且不能證明系爭電腦伴唱機之音樂著作係由被上訴人所重製外，並爭執附表編號2、3 、7 、8 、10、11、23、28、30、36、41、43、49、50、51、53、58、59、61、62、63、97共22首歌，被上訴人早已自星光機中刪除，亦未重製於另兩台機器中；附表編號14、15、18、40、46則未受著作財產權之推定，因畫面中所示之欄位為空白或與上訴人所述不符等語。經查上訴人於本院
103 年11月27日行準備程序時，當庭提出系爭電腦伴唱機3台及點歌本正本各1 本，雖黑將軍伴唱機上未標示任何日期，且被上訴人爭執黑將軍及卡巧機型均已停產，然被上訴人並不否認星光機係由其所製造，且星光機記載出版日期為98年3 月10日，卡巧機記載日期為92年6 月1 日（見本院卷第
132 頁背面），縱黑將軍及卡巧機已停產，然依據上訴人所提系爭電腦伴唱機之點歌本（見原審卷二第44至132 頁），均係由被上訴人公司所製作，且其點歌代號均相同，況本院勘驗黑將軍伴唱機首頁為版權宣告，提及「內含歌曲曲目與點歌本完全相同」（見本院卷第142 頁），顯見點歌本應可代表系爭電腦伴唱機內之音樂著作，且係被上訴人所重製。而針對被上訴人爭執之上開編號歌曲，經本院於104 年1 月
7 日行準備程序當庭勘驗被上訴人爭執已自星光機中刪除之歌曲，結果顯示星光機中有附表編號2 、3 、7 、8 、10、
11 、23 、28（螢幕顯示之作詞、作曲人均為黃敏）、30、
36、41、43、49、50、51、53、58、59、61、62、63、97（螢幕顯示作曲人為空白），且螢幕顯示之內容除上開括號部分外，均與附表所述作詞作曲人相符，此有本院104 年1 月
7 日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第137 頁），故被上訴人辯稱星光機中無上開附表編號之音樂著作，並不可採。又同日當庭勘驗被上訴人爭執點歌畫面之作詞作曲人為空白或與上訴人所述不符之歌曲，結果顯示編號14（螢幕顯示之作詞、作曲人為空白，第一句歌詞為「空谷人蹤少」、15（螢幕顯示之作詞、作曲人為空白，第一句歌詞為「抓呀抓割呀割」）、18（螢幕顯示之作詞、作曲人為空白，第一句歌詞為「嬰仔嬰嬰睏一暝大一寸」）、40（螢幕顯示之作詞、作曲人為空白，第一句歌詞為「自細漢著在爸爸」）、46（螢幕顯示之作詞、作曲人均為嘉應唱片，第一句歌詞為「桃花開放在春天」），雖編號46之作詞、作曲者與上訴人之主張不符，且編號14、15、18、40之螢幕未顯示作詞、作曲者，但由其歌詞之第一句及相同之點唱代號可看出該音樂著作與黑將軍伴唱機中之音樂著作相同，此亦有本院104 年1 月
7 日準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷第137 頁）。另本院於同年1 月28日行準備程序時當庭勘驗黑將軍伴唱機之歌曲，勘驗結果顯示：編號4 歌曲畫面顯示為「此曲號未錄歌曲」；編號27歌曲畫面顯示為「找不到」；編號29歌曲畫面顯示為「此曲號未錄歌曲」；編號39歌曲名稱為「多情的男兒」，作曲者顯示為「日曲」，無作詞者；編號56歌曲畫面顯示為「找不到」；編號97歌曲名稱為「無緣的愛」，作詞者為蔡啟東，未顯示作曲者。嗣經被上訴人請求，同日並隨機勘驗黑將軍伴唱機之歌曲如下：編號3 歌曲名稱為「約會」，作詞者為劉清輝、鐘少蘭、作曲者為乙○○；編號19歌曲名稱為「杯底不通飼金魚」，未顯示作詞、作曲者；編號25歌曲名稱為「牽成阮的愛」，作詞者為李坤成、王武雄、作曲者為羅大佑；編號40歌曲名稱為「爸爸在那裡」，未顯示作詞、作曲者，歌詞第一句為「自細漢著在爸爸」；編號59歌曲名稱為「風無情雨無情」，作詞者為申○○、作曲者為張佑奇；編號88歌曲名稱為「屋簷鳥仔好講話」，作詞者為馮輝岳、作曲者為林子淵；編號75歌曲名稱為「水果歌」，作詞、作曲者均為馮岳輝；編號78歌曲名稱為「總是想著你」，作詞者為松林、作曲者為顏隆；編號33歌曲名稱「懷念淡水的河邊」，作詞者為丑○○、徐養民，未顯示作曲者。另同日當庭勘驗卡巧伴唱機中之歌曲，勘驗結果顯示：編號
1 、3 、5 歌曲畫面上均未顯示作詞、作曲者，上訴人之共同訴訟代理人對此表示「卡巧伴唱機之歌曲畫面均未顯示作詞、作曲者」，此均有本院104 年1 月28日準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第142 頁），則依上訴人所附之證據資料、陳述及本院上開勘驗結果可知，因如附表所示之音樂著作，均至少出現於系爭一種機型電腦伴唱機中，僅附表編號4、27、29、39、40、56之詞及編號97之曲等部分，係出現於星光機或黑將軍伴唱機中，但未顯示作詞、作曲者，而卡巧機則均未顯示作詞、作曲者，故其餘如附表所示音樂著作，依前開著作權法第13條之規定，應可推定如附表所示上訴人等為系爭音樂著作之著作人。至附表編號4 、27、29 、39、40、56之詞及編號97之曲等部分，因上訴人所提之證據資料及系爭電腦伴唱機點播歌曲出現畫面，均未以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名，自無法推定附表所示上訴人即為附表編號4 、27、29、39、40、56之詞及編號97之曲等音樂著作之著作人，且綜核卷內所有證據，亦無法證明其為著作財產權人，故上訴人就此部分請求，難認有理由。
八、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條前段著有明文。若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定（最高法院100 年度台上字第1605號、第1187號判決意旨參照）。又尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408 號判決意旨參照）。經查，參照上訴人所提出之證據資料，除附表編號4 、27、29、39、40、56之詞及編號97之曲外，其餘如附表所示音樂著作之著作人固可依著作權法第13條第1 項之規定，推定其為系爭音樂著作之著作人，惟因音樂著作包括歌詞及樂曲，基於長期以來音樂巿場之運作機制，通常音樂著作人會透過授權（或移轉）予各經紀公司、唱片公司、錄音公司、製作公司等，以整合歌手之演唱、行銷與廣告等向巿場推廣；在此一垂直整合巿場特性早已成形之模式下，被上訴人有極大之可能係向中間之經紀或唱片公司等取得音樂著作財產權人之授權，而非直接向著作人取得者；又因音樂之著作財產權隨著產業之發展，於巿場上之交易頻繁，且因著作財產權之移轉、授權並無公示登記制度，故音樂著作人是否仍享有該音樂著作之著作財產權，以及該著作財產權是否已幾經移轉、授權，或交易之範圍為何，是否有逾越前手之被授權範圍等等，相關業者已難以追溯，倘將此權利連續之舉證責任，一律歸由音樂著作之使用者舉證，將不利於音樂市場之發展，且最終仍有害於著作物之使用與流通而不利於著作人。故上訴人雖可由被上訴人發行重製之音樂著作上表示作詞、作曲者而推定如附表所示之上訴人為系爭音樂著作之著作人，然依一般交易之商業習慣，仍難逕予推論上訴人於被上訴人使用系爭音樂著作時仍為系爭音樂著作之著作財產權人。
九、經查被上訴人於本院審理時提出系爭音樂著作之授權證明，此有被上訴人於104 年5 月4 日所提出之民事陳報狀所附授權資料在卷可參（見本院證物袋）。依前所述曾經被上訴人使用且可推定上訴人為附表所示音樂著作人之音樂著作中，被上訴人就附表編號3 、7 、8 、11、13、32、3-1 、8-1之音樂著作並未提出任何授權證明（見陳報狀第4 至8 頁），另就附表編號50、63、63-1之音樂著作，被上訴人雖稱已提出授權證明（契約編號A101-2），但並未見於陳報狀之附件中，故自難證明被上訴人使用系爭音樂著作曾取得授權，且依據上開舉證責任分配之原則，被上訴人既非著作人，自應由被上訴人證明其曾經取得使用系爭音樂著作之授權，本院於104 年7 月22日及同年9 月24日行準備程序時，已提示被上訴人上開附表編號之音樂著作無授權證明（見本院卷第
230 、234 至238 頁、第259 頁），然被上訴人迄本院言詞辯論終結前，仍未提出任何證據證明其曾經合法授權，故被上訴人辯稱此部分曾經合法授權，並不可採。另附表編號1、9 、14、15、16、17、18、19、26、43、45、13-1之音樂著作，被上訴人係提出台灣區視聽錄音工業同業公會（下稱錄音同業公會）之證明書作為授權證明，然其內容係敘及因原著作權人不詳且難以聯繫，故由錄音同業公會代為認證被上訴人有給付意願俾便有效使用，然此並不能證明被上訴人已經取得授權或已為給付（見陳報狀第10、31至34、40、63），被上訴人迄本院言詞辯論終結前，亦未提出任何證據證明其另有授權或已為給付，故被上訴人辯稱其此部分曾經授權，亦無理由。至其他附表編號之音樂著作，被上訴人均已證明其曾經取得授權，揆諸前揭音樂市場之運作機制，無論其授權書、合約書或協議書之內容如何解釋，市場上既曾經有非著作人之著作財產權人與被上訴人簽訂使用系爭音樂著作之授權契約，則應由上訴人舉證證明其於被上訴人使用系爭音樂著作時仍為系爭著作之著作財產權人。雖上訴人主張已於另案以確認之訴，確認上訴人與被上訴人間就系爭音樂著作重製權之被授權關係於系爭電腦伴唱機不存在，並經本院101 年度民著上字第5 號判決上訴人勝訴確定，惟查本件上訴人與該案之原告並不完全相同，而參照被上訴人所提系爭音樂著作授權證明書之內容可知，系爭音樂著作之授權者多數均非上訴人，上訴人對此亦不爭執，則被上訴人本於上開事實，於另案確認之訴自陳與上訴人間無授權關係，非不可採，然此並不能證明另案確認之訴已確認上訴人為系爭音樂著作之著作財產權人。上訴人既無法證明其於被上訴人使用系爭音樂著作時仍為系爭音樂著作之著作財產權人，則其依著作權法第88條第1 項請求系爭音樂著作受侵害之損害賠償以及依民法第179 條本文請求被上訴人返還因使用系爭音樂著作所受之利益，顯無理由，不應准許。
十、被上訴人就附表編號3 、7 、8 、11、13、32、50、63、3-
1 、8-1 、63-1之音樂著作並未提出任何授權證明，另就附表編號1 、9 、14、15、16、17、18、19、26、43、45、13-1之音樂著作所提錄音同業公會之同意書，並不能作為其得使用或已付費之授權證明。上訴人既已證明其為著作人，且並無其他事實推定其已非著作財產權人，即應認上訴人仍為上開附表編號音樂著作之著作財產權人。被上訴人雖提出系爭音樂著作於著作權仲介團體登記之權利來源資料（見原審被證3 、4 ），辯稱上開附表編號之上訴人已非著作財產權人等語云云，惟查被上訴人所提資料之時間為102 年，非被上訴人使用系爭音樂著作之時間（星光機係於98年製造，見本院卷第132 頁），且該資料亦無法證明上訴人與各該管理權限間之關係，故尚難認被上訴人辯稱上訴人於其使用系爭音樂著作時已非著作財產權人為可採。又按所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年台上字第34號判例參照）。雖本件部分與前案確認之訴相同之上訴人於100 年間提起前案確認之訴時，已知悉被上訴人之系爭電腦伴唱機內有使用上訴人之系爭音樂著作，然因時間久遠，上訴人亦不知悉被上訴人是否係合法取得授權，且一審判決前案確認之訴即本院100 年度民著訴字第2 號之原告即本件部分上訴人勝訴後（見原審卷第19至24頁），被上訴人仍提起上訴，迄101 年9 月20日前案確認之訴即本院101 年度民著上訴字第5 號判決本件部分上訴人勝訴後（見原審卷第14至18頁），始知悉有侵權行為存在，故本件與前案確認之訴原告相同之部分上訴人，於
102 年5 月8 日提起本件侵權行為損害賠償，未逾2 年之消滅時效，況本件其他非前案確認之訴原告之上訴人，更難認已逾2 年之消滅時效，故被上訴人辯稱上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹消滅時效等語，並不可採。此外，被上訴人就前開附表編號之音樂著作既提不出授權證明，即屬無法律上原因而受有利益，故上訴人就該部分請求被上訴人返還不當利得，亦有理由。爰審酌上訴人依據智慧局著作權審議及調解委員會所作之調查（見原證18），以MIDI檔製作之每種機型應給付之使用費為7 萬元，及詞曲各1/2 之標準計算請求被上訴人給付如附表金額所示，尚稱合理，應予准許。被上訴人Ｊ○○為被上訴人點將家公司之負責人，對公司業務之執行，因違反法令致如判決主文第2 項所示附表編號之上訴人受有損害，應與被上訴人點將家公司負連帶賠償責任。
十一、綜上所述，上訴人依侵害著作權及不當得利之法律關係，就附表編號1 、3 、7 、8 、9 、11、13、14、15、16、
17、18、19、26、32、43、45、50、63、3-1 、8-1 、13-1、63-1之音樂著作，請求被上訴人點將家公司分別給付如上開附表編號所示上訴人如上開附表編號之請求金額及依侵權行為之法律關係請求被上訴人Ｊ○○應負連帶責任及均自起訴狀繕本送達翌日即102 年5 月16日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許部分，為有理由，爰廢棄並改判如主文第二項所示，其餘上訴及追加之訴暨假執行之聲請，則應予以駁回。本判決勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金額如主文第五項所示。
十二、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴部分有理由，部分無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第449 條第1 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
書記官 謝金宏附註：
民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。