智慧財產法院民事判決
103年度民著訴字第13號原 告 株三王國際股份有限公司(SW Global Co. Ltd.)法定代理人 朴永柱(Park Young Ju)訴訟代理人 劉韋廷律師
吳佩軒律師鍾亞達律師被 告 因思銳國際股份有限公司法定代理人 李志建訴訟代理人 劉育政
何佳靜吳宗霖複代理 人 沈俊豪
宋立文上列當事人間其他契約爭議事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送前來，本院於民國103 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告美金壹萬零伍佰伍拾壹元玖角叁分及自民國103年1 月3 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之七，餘由被告負擔。
本判決第一項，得假執行；但被告以新台幣叁拾壹萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件乃涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權：㈠按涉外因素指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之一方
為外國者。涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年台再字第22號民事判決參照）。又涉外民事法律適用法規定「實體」法律關係所應適用之「準據法」，與因「程序上」所定「法院管轄權」之誰屬係屬二事（最高法院83年度台上字第1179號民事判決參照）。
㈡我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律
，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，無論是民國（下同）100 年5 月26日修正施行前、後之涉外民事法律適用法均無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。
㈢本件涉訟之當事人，原告係依韓國法律登記設立之法人，有
原告提出經我國駐韓國台北代表處認證之韓國公司登記資料可證（見本院卷第151 至155 頁），而被告為依我國法律設立之法人，被告營業處所在新北市，有被告之公司登記資料可按（見本院卷第8 頁），本件依原告所起訴之事實，係主張被告兩造於101 年11月間簽訂推廣商品契約（下稱系爭推廣合約），原告將相關商品交付被告在台灣銷售，雙方間為買賣契約，被告未支付貨款，且因被告未付貨款，致原告無法取得韓國政府補助款，爰請求被告給付上開貨款與補助款金額等情。是以本件就人的部分，具有涉外案件所需具備之最基本要素（即涉外國素），本件所涉及貨物交付地及貨款給付之事實發生於我國，亦即本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬關於由契約而生之債，故本件為涉外民事事件。
㈣又按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍
不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年度台上字第1898號判例參照）。本件原告於我國境內未設有事務所、營業所、分公司或代表人辦事處，然因原告將委託被告推廣銷售貨物行為係發生於我國，是以我國法院就本件涉外事件即有國際管轄權。
㈤另按移送訴訟之裁定確定時，受移送之法院受其羈束；前項
法院不得以以該訴訟更移送於他法院，但專屬於他法院管轄者，不在此限；原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第30條、第262 條第1 項前段分別定有明文。本件原告之起訴事實，除前述系爭推廣合約爭議之主要請求部分外，原告另附帶以其在我國註冊第00000000號「天京參及圖」商標，因被告將該商標使用於其網站及其他商業用途，侵害原告之著作權，原告依著作權法第84條防止侵害請求權之規定，請求被告停止使用上開商標之行為等情，其原向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）起訴，臺北地院據上開起訴內容，誤以附帶起訴之防止侵害著作請求權部分屬本件主要請求部分，而裁定移送本院管轄。惟原告於本件移送本院後之第一次準備程序中，由訴訟代理人當庭以言詞撤回防止著作權侵害請求之主張及聲請，是原告撤回其起訴防止侵害著作之請求，本件已無涉著作權爭議，原告原之主要請求部分為系爭推廣合約爭議問題，亦無專屬管轄規定之適用，但因本院受前開移送裁定羈束，依前揭民事訴訟法第30條規定，本院對本件訴訟具管轄權，並適用涉外民事法律適用法，以定涉外事件之準據法。
二、準據法選定：㈠本件涉外民事事件原告主張被告違約之時間為101 年12月間
，係100 年5 月26日涉外民事法律適用法修正施行後，應適用修正施行後之該法，定其準據法。按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1 項、第2項分別定有明文。
㈡查原告主張被告違反系爭推廣合約行為，而提起本件訴訟，
就此法律關係之性質，無論是我國或韓國法制，均認屬與債務不履行之法律關係，而原告主張被告違約行為係發生在我國境內，且原告所為請求給付貨款之請求，亦為我國民法所認許。是以依涉外民事法律適用法第20條規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。惟原告未提出兩造於訂約時明示約定之準據法，而被告履行推銷原告貨品發生地在我國境內，兩造訴訟代理人亦於本件第一次準備程序期日，均言詞同意依涉外民事法律適用法第20條第2 項規定適用我國法律（見本院卷第46頁），故本件準據為我國民法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張以：㈠原告於101 年11月間，與被告簽訂系爭推廣合約，並有合
作備忘錄之簽訂，約定由被告向原告購買「天下第一京畿高麗人蔘」相關產品（下稱天京蔘），並代為在台灣銷售及舉辦至少兩次之推廣活動。被告前已透過電子郵件之方式，向原告訂購。原告亦已於101 年11、12月間，多次以包括海運、國際快捷、當面交付在內之方式，將相關貨物交付予被告，價值共計約美金53,849.13 元。依雙方約定，被告原應於原告出貨日45日內，以電匯方式支付原告貨款，惟被告迄今仍未支付貨款。原告於101 年11、12月間出貨後，已多次以電子郵件、律師函等方式，向被告請求給付貨款，被告均置之不理，致原告仍未收受任何價金。原告依民法第254 條規定，解除系爭推廣合約，並依民法第259 條第6 款之解除契約回復原狀及民法第179 條不當得利規定，請求被告返還相當於貨物價值金額即美金53,849.13 元。如法院認原告解除契約之主張不成立，原告另依民法第367 條買受人交付價金義務規定，備位請求被告給付上開金額之買賣價金。
㈡又原告與韓國政府簽訂契約，負責進行本推廣計畫，原可自
韓國政府取得補助金，金額為美金26,415元。然依原告與韓國政府間推廣計畫契約第4 條約定內容，倘契約一方未能履行契約，契約之他方自應對其有損害賠償請求權。今被告未給付貨款，致原告必須向韓國政府支付相當於原補助金額之損害賠償即美金26,415元，此符合民法第216 條第1 項所失利益定義規定，原告依民法第226 條第1 項給付不能損害賠償規定，請求被告賠償上開金額。依上述，原告向被告請求返還之款項合計為美金80,264.13 元（53,849.13+26,415=80,264.13），應由被告負返還責任。
㈢原告基於商業上之互信未與被告明文簽訂買賣契約，而雙方
簽訂之合作備忘錄內容雖記載被告為原告之「銷售代理商」，然自原告提出原證1 之合作備忘錄及雙方電子信件往來記錄以觀，兩造確存在買賣契約，而非代理契約。例如：101年11月15日被告致原告電郵內容，已提及關於運費之負擔方式從CIF 轉為FOB 問題，該CIF 、FOB 均關於運費、貨物危險負擔之相關國際貿易交易條件術語，如雙方約定非屬買賣契約，非以原告為出賣人、被告為買受人，則貨物之運費、運送途中之風險應完全由原告方負擔，雙方實無須討論應以
CIF 或FOB 方式進行貿易之問題。又依民法第98條解釋意思表示應探求當事人真意之規定，自前開電郵內容與原告出貨並送達被告之事實以觀，雙方間實際所成立者，為原告交付買賣標的物，被告支付買賣價金；復由該郵件討論應採CI F或FOB 交易條件方式之內容即可明確知悉：原告與被告之間確實有買賣契約之存在。再者，由原證6 之電子郵件顯示，雙方「討論獨家販售契約應如何給付貨款」，被告亦自承該郵件存在；另於101 年12月5 日至7 日間，原告與被告信件往返之內容亦提及被告付款條件問題，此亦為被告所不否認，是故顯見雙方間有買賣契約之存在，且以被告為買受人而必須向原告支付買賣價金。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈就原證3 所示商品，兩造存在買賣關係；縱認為樣品、贈
品等不存在買賣關係，惟如今推廣活動展覽已結束一年多，被告並無持有前開商品之合法法律關係，應償還其價額：
⑴被告辯稱兩造間存在「贈與契約」，被告於101 年所舉
辦之推廣活動所使用之商品皆為原告贈與，嗣又改稱兩造間存在「寄售契約」云云，惟被告前後答辯理由矛盾，亦未提出任何證據相佐，皆係為脫免責任之詞，不足採信。
⑵原證3 所示商品兩造間法律關係為何，被告早已自承係
其向原告購買之商品，再由原告申請到之補助款來抵銷貨款（惟原告未承諾美金5 萬元補助款），足見兩造間就推廣活動所使用之商品，確實存在買賣合意。
⑶另原告就被告未清償全部貨款，已多次與被告董事長、
副董事長等人聯繫並請求付款，被告亦有承諾付款之電子郵件可證，惟皆未確實履行，據此，被告既有付款之意思，再佐以原告開立商業發票、FOB 約定等，皆為買賣交易型態才會開立之單據或約定，則被告辯稱兩造間應為「贈與契約」或「寄售契約」，顯屬無稽。
⑷我國非聯合國國際買賣契約公約簽署國或締約國，且兩
造已在庭期中明示本件準據法合意適用中華民國法律，是以兩造間是否成立買賣契約，應以中華民國法律規定為斷。
⑸被告辯稱原證3 之商品中有部分樣品及贈品應予扣除，
扣除後剩餘商品金額為美金43,297.2元云云。縱（僅假設語）鈞院認為被告所扣除之商品兩造間並不存在買賣契約，惟樣品及贈品皆係用於推廣活動，原告未承諾要贈與給被告，則如今推廣活動早已結束兩年多，被告顯無繼續持有前開商品之合法法律關係，並致原告受有損害，依民法第179 條規定，應返還其利益；且因樣品及贈品皆為有一定保存期限之食品類商品，自出貨以後已長達將近兩年之時間，恐多已過期，則被告若僅將原來之商品返還原告，顯無返還被告所受利益之效果，依民法第181 條但書規定，有依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，故被告應償還原告樣品及贈品等商品價額美金10,551.93 元（53,849.13-43,297.2= 10,551.93）。
⒉被告以被證7 之電子郵件辯稱：原告承諾能取得補助款美
金5 萬元云云。然被證7 無法看出原告已明確承諾能夠確定取得補助款共美金5 萬元，況被證7 之日期為101 年10月31日，然同為被告提出之被證3 之電子郵件日期為101年11月7 日，前開被證3 中，原告已告知預計拿到2,800萬韓元預算，嗣原告所取得之補助款為美金26,415元，折合韓元為2,830 萬元，與原告預計大致相符，被告對此訊息未曾異議，且之後兩造來往電子郵件中，原告皆表示補助款為美金26,415元未再變更，被告亦未有意見，此皆足徵就補助款為美金26,415元，兩造已有共識。
㈤訴之聲明：
⒈被告應給付原告美金80,264.13 元，及自101 年10月3 日
起至清償日止按年息百分之5 計算之利息⒉原告願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告答辯則以：㈠被告於101 年11月23日與原告簽訂「合作備忘錄」。雙方簽
訂之前（即於系爭推廣合約締結前磋商階段），原告為期將其國家農產品「天京蔘」順利輸入我國，以利打開台灣市場，獲取大筆商機，故原告向被告要約表示：「其未來能夠向韓國政府申請到推廣農產品的補助金5 萬美金，所以希望被告能夠向原告『購買』價值5 萬美金的天京蔘，屆時韓國政府核發補助款5 萬美金下來給原告之後，由原告直接逕行抵銷被告對原告的貨款，基於此點，所以希望被告能先向原告購買5 萬元的貨品。」，被告考量到，原告既然承諾會申請到韓國政府補助款，也希望能藉此產品能在台灣熱賣，讓雙方能朝共同最大獲利之目標前進。
㈡兩造約定之契約有兩個，一個為行銷推廣活動契約，內容為
被告在台灣辦理行銷推廣活動，原告負責向韓國相關政府機構申請補助款予被告之推廣活動合作契約，另一為雙方為建立長期合作關係，由被告在大中華區獨家銷售天京蔘相關產品並簽訂合作備忘錄之獨家銷售契約。雙方於101 年11月7日寄發電子郵件確認，首次推廣行銷活動訂於101 年11 月23日起至101 年11月26日止，在台北世貿舉辦食品展進行、原告將向韓國農業食品流通公社（英文簡稱AT）申請約3,00
0 萬韓元之補助予被告、原告將向農業協會申請1,000 萬韓元之補助款予被告、原告預定於101 年11月15日及101 年11月18日分兩次以船運將提供協助辦理推廣活動之貨品寄到基隆予被告、原告無法在本次展次會全數提供10,000份贈品，其餘未提供數量將於12月份實體賣場促銷活動中使用。
㈢兩造另議定長期合作，原告於101 年11月20日寄發電子郵件，討論授予被告三年獨家販售權限事宜，內容如下：
⒈提供被告於101年11月23日簽訂之合作備忘錄電子檔。
⒉詢問被告獨家販售契約中約定之給付貨款方式。
⒊說明獨家販售權授權期間為3 年，約定年度銷售額為美金300 萬元，原告收回其授予之權利。
依上述，兩造所訂立之兩個契約為個別獨立契約。原告將不同之兩個契約混為一談，謂雙方於101 年11月23日簽訂之合作備忘錄係約定被告向原告購買天京蔘相關產品，並代為在台銷售及舉辦至少兩次推廣活動云云，係刻意混淆事實。被告依約在台北世貿及實體通路舉辦推廣活動，共計支出194萬元，已確實履行籌備及辦理推廣活動契約之義務。又被告於簽約後亦持續安排行銷活動及商定銷售通路，並與原告商談市場概活以調整行銷策略，並無違反契約義務之情事。系爭貨物係原告提供予被告配合行銷推廣活動，兩造間從未成立系爭貨物之買賣契約，自無原告所稱遲延給付貨款之情事。
㈣原告主張依雙方約定，被告原應於原告出貨日之45日內，以
電匯方式支付原告貨款云云，其係將兩造於101 年12月5 日討論獨家販售契約應如何給付貨款之電子郵件，指為討論系爭貨物付款方式。惟該電子郵件內容僅提及原告願意接受以45天遠期信用狀作為付款方式，自無「出貨日之45日內，以電匯方式支付原告貨款」之約定。姑不論雙方最終是否就應如何給付貨款達成共識，由被告提出有關協議獨家販售契約之電子郵件，可見雙方討論之付款條件係將來下單訂貨後以電匯（T/T ）或國際信用狀（L/C ）給付貨款方式，與系爭貨物無關，原告前述主張與事實不符，顯不足採。
㈤被告投入大批人力、物力及財力，進行未來銷售天京蔘活動
，主要係101 年11月23至26日在台北世貿國際美食展展售會及101 年12月7 日至30日在台北京華城9 樓、台北美麗華百貨、愛買、桃園新光三越等地推廣天京蔘，被告已支出194萬元。不料，原告向韓國政府申請到補助款只有美金26,415元，與其向被告要約時所作美金5 萬元陳述顯有差異，原告係在不甘損失下，遂反過來要求被告給付貨款。被告在原告欠缺誠信情形下，先全面停止天京蔘銷售活動，以免未來不能有穩定貨品來源，而韓國政府亦向原告追回上述補助款。
㈥原告交付被告系爭貨物之法律關係應定性為展示贈品及代銷
、贈品、廣告單、展示品、樣品等價值美金10,551.93 元，代銷之商品部分為美金43,297.2元：
⒈依兩造約定，原告同意提供價值美金5 萬元之商品以配促
銷活動，其內容包括贈品、廣告、展示品等，由原告提出之原證3 出貨清單影本中第1 、2 、4 、5 筆訂單明確寫出訂單或用途為「sample」或「display 」可知。
⒉原告提出之原證3 出貨清單影本中自動將部分訂單或用途
為「sample」或「display 」之貨品款項從總金額中扣除，依兩造約定及一般代理經銷商業慣例，贈品、廣告單、展示品、樣品等本應由製造商（即原告）無償提供，此部分金額為美金10,551.93 元。
⒊將貨物交予被告後，原告仍得要求被告將部分貨物用途由
贈品改成販售，可知原告雖未占有系爭貨物仍得以系爭貨物所有人之地位，對系爭貨物行使支配、管理及處分之權利。此種先將貨物運往銷售地，貨物所有人未移轉所有權而委託國外合作廠商代為銷售之方式，俗稱代銷，國際貿易學說稱為寄售，一般用於開拓新市場進行試銷。依此，就此部分貨物，被告係以代理人身分出售商品，收取貨款，處理理議等，如原告要求退還，自係以所有人之地位要求被告返還此部分未出售之商品及已售出商品的價金，原告主張依民法第179 條、第259 條第6 款規定，要求被告償還價金，顯然前後矛盾。
⒋原告提出之原證3 出貨清單，被告未同意依該清單計算系爭貨物總值：
⑴清單中編號第2 筆商品係作為樣品及贈品之用列入樣品
扣除，然該清單計算樣品扣除額未列入此項，顯有疑義。
⑵清單中將約定由原告向AT公社申請交約被告之款項列入
，作為抵銷貨款之用，惟其所列數額與兩造當初約定金額不同。
⑶被告在推廣活動上代銷之商品僅有編號第3 、6 、7 三
筆貨物，依清單上所列價格加總，應為美金43,297.2元。
⒌依上述，系爭貨物應分為兩部分：一部分為贈品、廣告單
、展示品、樣品等價值美金10,551.93 元，另一部分係提供被告於推廣活動代銷之商品，美金價值43,297.2元。贈品、廣告單、展示品、樣品等，係原告配合推廣活動而無償提供，交由被告於推廣活動代銷之商品，仍屬原告所有，如原告要求返還，應係基於所有人之地位要求返還未售出之商品及已售出商品價金。
㈦原告起訴時僅說明原告與韓國AT公社約定合作辦理推廣活動
，得以此申請補助，並對於是否有向韓國政府支付美金並應提供辦理之報告等，未有具體罰則，原告是否因韓國政府間推廣計畫契約第4 條受罰，即有疑義。又原告所提出證據無法說明原告是否支付韓國政府損害賠償（或回饋金）、支付金額總額為何、原告支付此筆款項的原因事實為何，何以認定原告支付韓國政府損害賠償美金26,415元，原告並未舉證。原告自始至終皆未提出請領補助款相關證明，也未提出補助款提供部門，韓國農業食品流通公社及農業協會為何會做出刪減補助金額決定之相關證明，原告是否早已請領美金5萬元補助款而不依約定交付被告，是否早有惡意違反雙方約定之意圖？或是否早已知無法請領美金5 萬元之補助款，而仍以此條件誘騙被告，使被告陷於錯誤相信原告有交付美金
5 萬元補助款之能力？而使被告基於此信任而在台灣進行行銷推廣活動並擔負相關活動開銷。
㈧被告主張以舉辦推廣活動所花費之費用1,940,977 元, 與原
告要求返還未售出之商品及已售出商品的價金美金43,297.2元進行抵銷：
⒈被告已履行推廣活動契約義務，依行銷推廣活動契約即應
取得對原告之補助款美金5 萬元之債權請求權，既對原告具有債權請求權，被告本得依法主張對原告債務之抵銷。⒉被告既對原告存有債權，依約本得請求原告履行給付補助
款之義務，為免另行起訴造成雙方勞力、時間、費用及司法資源之耗費，被告已於言詞辯論中，當庭主張以舉辦推廣活動所花費之用為1,940,977 元，與原告要求返還未售出之商品及已售出商品飲價金美金43,297.2元抵銷。
㈨訴之聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠被告於101 年11月21日至101 年11月26日在臺北世貿中心一館辦理推廣行銷活動，包括原告之「天京蔘」商品在內等。
㈡被告於101年12月份在台灣實體賣場辦理促銷活動。
㈢兩造於101年12月23日簽訂合作備忘錄，雙方約定：
⒈原告授權被告為大中華地區唯一銷售代理商。
⒉雙方以每年營業額美金300萬元為合作目標。
⒊雙方同意以「天京蔘」作為人蔘在市場推銷品牌識別之標示。
⒋雙方保證以誠信與積極態度種植、行銷、製造等工作上各司其職。
㈣原告於101年12月18日後未再交付被告任何貨物。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間是否成立買賣契約？原告依買賣契約關係請求被告給
付價金是否有理由？㈡原告主張解除系爭推廣合約後，請求被告返還相當於「天京
蔘」產品價格是否有理由？㈢原告請求被告給付韓國政府補助款是否有理由？
五、得心證之理由：㈠兩造未成立買賣契約，原告請求被告給付買賣價金為無理由：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。次按「買賣契約之成立，固不以訂立書面為必要，惟仍須雙方意思表示業已合致，始足當之。」（最高法院83年度台上字第66
3 號民事判決參照）、「買賣價金為買賣契約成立之要素，當事人應就買賣標的物及其價金互相表示合致，買賣契約始克成立。」（最高法院84年度台上字第2358號民事判決參照）。依此，買賣契約之成立，不以訂立書面為必要，惟仍須買賣雙方就買賣標的物及其價金達成意思表示一致之情形，始能認買賣契約成立。
⒉原告主張：兩造於101 年11月間簽訂之系爭推廣合約，為
買賣契約，被告應按該合約給付買賣價金美金53,849.13元等語，並提出原證1 至原證6 等證據，以證明雙方達成買賣契約之合意。被告則抗辯：兩造所約定之契約有兩個，一為行銷推廣活動契約，另一為獨家銷售契約等語。
⒊經查：原證1 係於101 年11月23日簽訂之合作備忘錄之合
作備忘錄約定內容略以：「..雙方基於友好誠信之原則，茲針對株三王國際－天京蔘，正式授權因思銳國際股份有限公司成為大中華地區唯一銷售代理商。合作方式：雙方同意以年營業額300 萬美金做為合作目標。雙方同意以『天京蔘』做為人蔘在市場推銷的品牌識別標誌。雙方保證以誠信和積極的態度，在種植..通路的工作各司其職，為達成雙方利益最大化之目標而努力。」等語，（見台北地院卷第21頁），本合作備忘錄所使用之文字無買賣價金之約定。原證2 為雙方就推廣活動細節往來之韓文電子郵件，例如於101 年11月23日至26日在台北世貿中心展售事等（見台北地院卷第22至25頁，中譯文見原證 2- 1，本院卷第166 頁），但此未證明雙方就買賣價金達成一致之合意。原證3 為出貨清單，並載明總價金為53,849.
13 元 （57,618,569韓元）（見台北地院卷第26頁），係原告單方面出據，並無被告人員之簽署，無法證明雙方達成合意。原證4 為原告為交付人蔘等物品而由銀行開立以被告為收件人之載貨證券，及原告委託國際快遞運送之收據（見台北地院卷第27至29頁），並未證明被告承諾支付原告價金之事實。原證5 雙方人員往來之韓文電子郵件，原告謂該郵件係被告向原告請求當面交付貨物之電子郵件內容影本等語，然依該郵件英文翻譯，係被告人員告知原告人員，其已將發票與裝箱單附於貨物由EMS 運送（Ihave attached the invoice and the packing list for
the shipment were sent by EMS...），而被告人員回覆以「我們已注意EMS 包裝盒。以下為送回韓國之裝貨單。
你來到本地，請將以下產品帶來。」（We took care of
the EMS boxes. The following lists are shipmentwhich sent back to Korea. Please bring the productsbel- ow when you come to here ）（見台北地院卷第30至32頁，中譯文見原證5-1 ，本院卷第168 頁），由此文義，無法證明雙方就買賣價金與標的達成買賣之意思表示合致。原證6 為韓文記載電子郵件，原告雖稱係約定被告應至遲於原告出貨日之45日內將貨款電匯方式給付原告等語，然依原告所附英文翻譯係由原告人員告知被告「我們採取45天信用狀利息」（We (SW Global) take theinterest for L/C 45 days. ），而被告人員則覆以其另外增加契約一些之細節（I've attached the contractthat I add- ed some details.），由此並不能認定原告出售貨物並定明價金，經被告同意支付該價金。原證10為被告網站使用原告商標之網頁影印資料（見台北地院卷第45至46頁，中譯文見6-1 ，本院卷第170 頁），然此未證明兩造間成立買賣契約。又原證7 、8 為原告予律師之電子郵件及原告委託律師致被告函等件（見台北地院卷第36至39頁），不能證明兩造成立買賣契約。
⒋原告另主張被告曾以電子郵件承諾付款，原告並開立商業
發票，且雙方在電子郵件以FOB 條款約定，可證明雙方成立買賣契約等情，並提出原證12、13為證（中文譯文為原證12-1、13-1），而原證12為原告人員向被告催款，原告標出被告人員回覆：「..有意願根據正確的細節及金額來付款..為了要清償所有的餘額，請寄給我所有有關於天京蔘產品，像是數量..」等語，原證13係經原告標出原告人員回覆為「實際的FOB 價格/ 發票價格/ 你要求的1/5 發票」。但此為電子郵件往來，僅呈現被告同意按正確細節及金額付款，雖使用FOB 國際貿易往來，然不能以此反推雙方間為買賣契約。
⒌依上述兩造簽訂之合作備忘錄與雙方往來之電子郵件等，
並不足以證明兩造間達成買賣契約之合意；而依合作備忘錄所示內容，可證明原告以被告為大中華地區唯一銷售代理商，且以年營業額美金300 萬元為目標，雙方並保證未來對於天京蔘之製造及行銷等為利益最大化目標努力，是就此部分兩造為一致之意思表示，故被告辯稱兩造間係成立行銷推廣活動契約與獨家銷售契約，應屬有據。依此，原告基於民法第367 條買受人交付買賣價金規定，請求被告給付美金53,849.13元之買賣價，自不足採。㈡被告依不當得利規定請求被告返還原告所受利益，及被告主張抵銷，均為有理由：
⒈按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「不當得利之受領人，除返還其所受利益外，如本於該利益更有取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」，民法第179 條及第18
1 條分別定有明文。次按「㈠查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227 條第 1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。㈡按契約一經解除，契約即溯及歸於消滅，與自始未訂立契約同。因此契約解除後，當事人在契約存續期間所受領之給付，即成為無法律上之原因，自亦構成不當得利，該受損害者倘捨解除契約後回復原狀請求權而行使不當得利請求權，應非法所不許，此觀民法第179 條後段立法理由揭櫫：『其先雖有法律上之原因，而其後法律上之原因已不存在（如撤銷契約、解除契約之類），亦應返還其利益」自明。」（最高法院100 年度台上字第2 號民事判決參照）。
⒉本件兩造間所訂立之系爭推廣合約，其法律性質非屬買賣
契約，而係被告所稱之行銷推廣活動契約與獨家銷售契約，已如前述。是原告有交付天京蔘產品等供被告在台灣推廣銷售義務，被告於推廣活動結束後，有與原告結算及返還推廣活動剩餘物之附隨義務。惟被告就原告之天京蔘產品於101 年12月30日推廣活動結束後，迄原告於102 年11月28日提起本件訴訟時止，並未提出與原告結算應返還貨物及金額之證明，則被告違反系爭推廣合約所約定目的所生相關之附隨義務，而足以影響契約目的之達成，使原告無法實現其訂立契約之利益，自應賦予原告契約解除權，以確保原告利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。原告於102 年9 月18日委託律師發函被告時並未主張解除系爭推廣合約（見原證8 ，台北地院卷第37頁），其於起訴狀始主張解除本件兩造之系爭推廣合約（見台北地院卷第8 頁），是以起訴狀繕本送達日即10
3 年1 月2 日起，因被告違反系爭推廣合約附隨義務而經解除，本合約既經解除，被告原受領天京蔘產品之有法律上原因即屬其後不存在，構成不當得利，被告依民法第17
9 條規定請求被告返還所受領之天京蔘產品之利益，即屬有據。
⒊原告雖以被告未返還貨品而依民法第256 條規定，以被告
返還天京蔘產品因已逾保存期限，而有給付不能情形，乃主張解除契約云云。惟於本件契約未經原告解除前，被告均僅有履行推銷產品及與原告結算和返還剩餘產品之義務，縱剩餘產品不能返還，亦係在契約解除後之損害賠償問題，於未經解除前，被告尚可自市場上取得其他之代替品，均不能認被告之返還產品即屬給付不能情形，因而原告以被告有民法第226 條給付不能情事而主張依民法第256條規定解除契約，並依民法第259 條第1 項第6 款因返還之物有毀損、滅失致不能返還者之規定，請求被告返還美金53,849.13 元，自非有據。
⒋經查被告就原告所提出之原證3 交付予被告之出貨清單（
見台北地院卷第26頁），就其中第3 、6 、7 筆貨品計美金43,297.2元，並不爭執（見答辯二狀，本院卷第60頁），而就其餘如第1 、2 、4 、5 筆貨品計美金10,551.93美元，則以清單上記載為樣品（sample order），此樣品等同為原告之贈品，不應算入返還之列等語（同上卷）。原告則否認此部分為贈品（見準備二狀，本院卷第163 頁）。然原告提供樣品等是請被告展示推銷，雙方所簽訂之合作備忘錄，並無約定，但記載為樣品亦僅係提供予被告代為推廣促銷之用，其所有權並未移轉，仍屬原告所有之物，此為被告所承認（同上卷第61頁），被告在推廣期間究出售多少金額，自有向原告提出結算義務，被告未提出結算證明，故樣品等所有權仍為原告所有，為被告應以原狀返還之物。惟因該天京蔘樣品等係具一定保存期限之商品，自出貨以後已長達將近兩年之時間，恐多已過期，因之，原告依上開民法第181 條但書規定，請求被告返還樣品等商品價額即美金10,551.93 元，應屬有據。
⒌又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段定有明文。本件系爭推廣合約並無雙方應給付他方金錢之約定，惟原告要求被告給付價金，並列出原證3 之出貨清單，而被告則列出其為原告推銷天京蔘產之推廣活動費用，則系爭推廣合約為有償性契約，雙方應按約給付他方相關支出之費用。被告以其支出推廣天京蔘活動所支付費用達1,940,977 元，可與上述剩餘商品美金43,297.2元主張抵銷等情，並提出附表1 、被證5 於101 年11月20日至101 年12月30日辦理天京蔘行銷活動支出之相關單據影本為證（見本院卷第65、78至126 頁）。依被告提出之前開單據為現場展示之布置用、購買展示櫃、攤位、裝潢、員工薪資及推廣節目報酬等支出，該推廣費用1,940,977 元，應認在被告與原告簽訂系爭推廣合約範圍內，則原告有支付予被告之義務；而被告究出售多少天京蔘產品未與原告結算，於本件訴訟亦無清算紀錄提出，因之，按原告所主張被告有返還該等剩餘商品即美金43,297.2
元 （約合新台幣43,29.2 ×30= 1,298,916 元）予原告之義務，故兩造互負債務，且兩者給付種類相同，並均屆清償期，被告主張抵銷，應為可取。
㈢原告請求被告給付韓國政府補助款並無理由：
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害。」，民法第226 條第1 項定有明文。次按「金錢債務不容有不能之觀念，即有不可抗力等危險，亦應由其負擔，決不能藉口損失及人欠未收以冀減免責任。」（最高法院20年上字第233 號判例參照）。依此，以金錢為給付標的之債務乃種類之債，不生客觀上給付不能之問題，如債務人因資力不足等原因致無法給付，則生給付遲延等債務不履行之法律效果，故債務人對於金錢債務恆負有無限責任，應就其現在及將來一切財產負責。
⒉原告主張：其與韓國政府簽訂契約，負責天京蔘推廣，其
並可向韓國政府取得補助款美金26,415元，因被告未給付貨款，致原告無法取得補助款，更須依其與韓國政府所簽訂之推廣計畫契約第4 條約定，賠償韓國政府美金26,415元等語。但原告所稱被告未履行給付貨款，係金錢債務，於法律上無給付不能之事，原告據此依民法第226 條第1項請求被告賠償，已屬無據。
⒊又查原告就其與韓國政府簽訂之推廣計畫契約，係以原證
9 之韓文及英文書面資料為據（見台北地院卷第40至44頁），嗣原告提出原證9 中文譯本即原證9-1 （見本院卷第
172 至173 頁），上開英文與中文譯本記載原證9 係「韓國農漁業暨食品貿易公司」（下稱韓國農漁貿公司）寄予原告之郵件及原告出具「為當地政府執行銷售活動」之確認函，並無原告所稱推廣計畫契約，無從得知原告其須依上述推廣計畫契約第4 條約定之賠償依據，而上開郵件內容係韓國農漁貿公司感謝原告致力於出口貿易事，並請原告務必如實履行計畫、回報成果及結算活動所得等語（見本院卷第172 頁），顯見非韓國政府要給予原告補助款，而上述確認函則為原告向韓國農漁貿公司會確認會執行2012年商品促銷及銷售活動計畫，並知悉本活動款項為韓元
3 千萬元，於活動結束後提出成果報告，且確認原告接受因未執行造成公眾對韓國農漁貿公司信心減損，可請求損害賠償等語（見本院卷第173 頁）。然原告亦未提出其曾支付美金26,415元予韓國政府或韓國農漁貿公司之證明，且為何本件因被告未履行給付貨款，原告反須給付韓國政府補助款，亦未提出合理之說明。原告既未提出證明，原告所稱其因被告給付不能造成其損害之事實，並無證據證明，從而，原告依民法第226 條第1 項規定請求被告賠償美金26,415元，亦非有據。
六、綜上所述，本件兩造所訂立系爭推廣合約，非屬買賣契約，而係行銷推廣活動與獨家銷售契約，原告稱兩造所訂為買賣契約，並不可採。惟被告於推廣活動契約結束後，未辦理結算及返還剩餘產品予原告，致違反系爭推廣合約之附隨義務，原告主張被告構成不當得利，並以被告不能返還受領之天京蔘產品，而請求返還價額，應為可採。又原告雖得請求被告返還剩餘天京蔘產品價金美金43,297.2元，然被告為推銷該蔘品已支付1,940,977 元，後者係在兩造之系爭推廣合約範圍內之支出，兩者合於民法第334 條第1 項抵銷規定，此部分應可抵銷。從而，原告依民法第179 條、第181 條但書規定，請求被告返還不當得利價額即美金10,551.93 元及自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月3 日（見台北地院卷第63頁）起至清償日止按息百分之5 計算之利息為有理由，應予准許。逾此範圍為無理由，不應准許。關於遲延利息部分，原告於起訴狀記載自101 年10月3 日起算，然被告就天京蔘推廣活動至101 年12月30日始結束，原告顯將遲延利息起算日提前，本件仍以實務上通常按起訴狀繕本送達翌日作為本件遲延利息起算日，附此敘明。
七、假執行之宣告：按所命給付之金額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。經核原告勝訴部分為美金10,551.93 元（相當於新台幣316,55
7.9 元，10,551.93 ×30=316,557.9），未逾500,000 元，爰依上開規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
智慧財產法院第一庭
法 官 李維心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 5 日
書記官 丘若瑤