智慧財產法院民事判決
103 年度民著訴字第3 號原 告 社團法人台灣音樂著作權人聯合總會法定代理人 蔡清忠訴訟代理人 林合民律師
黃雅琪律師被 告 信盈貿易股份有限公司法定代理人 林東興訴訟代理人 黃維俊上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國103年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬伍仟柒佰陸拾玖元，及自民國一０三年一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之五十五，餘由被告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣壹拾伍萬壹仟元為被告預供擔保後，得假執行；但被告於假執程序實施前以新臺幣肆拾伍萬伍仟柒佰陸拾玖元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告係由著作財產權人組成，依著作權集體管理團體條例（
下稱集管條例）許可設立，辦理著作權集體管理業務，並以團體之名義，行使權利、履行義務之社團法人。原告得訂定統一之使用報酬率及使用報酬分配方法，據以收取及分配使用報酬，並以管理人之名義與利用人訂定授權契約之業務。
依據經濟部智慧財產局（下稱智慧局）審議通過並於民國（下同）101 年4 月24日智著字第10116002081 號函（下稱
101 年4 月24日審議函）公告原告申請之衛星電視台及有線電視台概括授權公開播送之使用報酬費率（下稱使用報酬費率），原告得對利用人收取使用報酬。原告已取得起訴狀附表1 之「心戀」等50首音樂著作之著作人授權，委託管理上開音樂著作之著作財產權，並簽訂著作財產權專屬授權委託管理契約書，依契約書第7 條約定及集管條例第39條第1項規定，原告得以自己名義為所委託管理音樂著作之著作財產權人，提出本件損害賠償訴訟。被告係衛星廣播電視節目供應者（即衛星電視台），經營衛星電視台天良綜合台，於公開播送節目中未依智慧局上開函文之使用報酬費率給付原告使用報酬，未取得合法授權即擅自公開播送上述50首音樂著作，經原告於102 年10月31日、11月5 日至11月8 日、11月11日等計6 日側錄天良綜合台使用事實而發現。原告依著作權法第88條第1 項前段、第2 項規定，請求被告賠償相當於被告應依使用報酬費率給付之使用報酬。
㈡被告經營之天良綜合台主要以購買電視台推銷商品一定金額
以上，即得獲取上電視台歌唱表演之機會，播出節目幾乎全天候都在賣藥，戕害民眾健康，自98年1 月取得執照後，經主管機關警告次，罰鍰2 次，核處金額達新台幣（下同）50萬元，另外尚有4 件移送新竹市衛生局處理，天良綜合台之頻道性質類似於購物台頻道與歌唱節目之綜合體，其電視節目中並非如一般業界廣告以秒數收費之型態，是該廣告不得與業界之廣告等同視，僅能歸類於無廣告性質之電視台或購物台性質。依智慧局函101 年4 月24日審議函，其應給付之使用報酬費率，應「以前一年度營業毛利30% 之0.1 計算。
」，如認天良綜合台屬無廣告性質之電視台，則被告給付使用報酬費率採累加計費方式即收視戶數逾200 萬戶、每頻每戶0.1 元計算。查全國有線電視有播放天良綜合台者計有吉隆、長德等共35家有線電視台，總訂戶數依國家傳播通訊委員會（下稱通傳會）所公告之有線電視102 年第3 季全國總訂戶數統計表合計為2,771,893 戶，故天良綜合台之總訂戶數亦應合計為2, 771,893戶。故按無廣告收入使用報酬費率，被告於102 年度使用原告被授權管理之音樂著作，按累加計費應給付使用報酬總計應為827,189 元（計算式：10萬戶×1+90萬戶×0. 5+100萬戶×0.2+ 771893 ×0.1 ＝827,18
9.3 元）。㈢被告抗辯其應適用有廣告費之給付報酬費率計算，然被告係規避應給付原告較高報酬之計算方式，其抗辯無理由：
⒈訴外人天良生技企業股份有限公司（下稱天良公司）以「
買斷全部時段方式」所支付之價金，係屬被告租賃特定時段銷售產品之價金，而非廣告收入：
⑴被告是否有廣告收入應作實質認定，不得以名義上有廣
告收入或形式上有廣告，即認定被告實質上有廣告收入。因廣告乃行銷商品之任何形式皆屬之，因此，廣告除在特定之廣告時段外，亦散布在各節目之中，例如節目中置入式行銷或專門以購物台行銷商品之廣告方式，故有廣告並不等同於有廣告收入，而廣告收入應從實質上是否有獲得與業界廣告收費模式相同標準及該收入是否即為主要營收來源判斷。
⑵被告向天良所收取之費用不符業界廣告費用計價標準，
被告亦以銷售商品為主要營業收入，不應逕認該租賃節目時段之價金屬廣告收入：
①一般電視台之營收係依據電視台廣告收入，而廣告價
格多寡則依據市場經濟供需法則，即以收視率、觀眾人數多寡影響廣告商託播之價格及意願，又因廣告時段係介於電視節目中之片段時間，因此廣告時段之稀少與可貴，致電視廣告之收費方式在電視廣告業界係以秒數作為計價單位。
②以TVBS電視公司為例，其將所經營之TVBS、TVBS新聞
台、TVBS歡樂台各節目單買價○區○○○○ ○○道10秒未稅託播廣告費用為20,000元、B 組頻道10秒未稅託播廣告費用為6,000 元、C 組頻道10秒未稅託播廣告費用為3,000 元。如按TVBS電視公司最平價之計費方式以10秒未稅託播廣告費用為3,000 元計算，託播
1 小時之廣告費用為108 萬元（計算式：3000×6 ×60( 分)=108 萬元），如該電視台每日之廣告時間僅有1 小時，則1 年可收取之廣告費用即電視台因此可獲得營收為3 億9,420 萬元（108 萬×365(天) = 3億9,420 萬元）。
③另以北健及南桃園有線電視廣告為例，其亦將電視台
託播廣告依照秒數計價，以每組10秒託播廣告一個月之費用為57,000元。如該電視台每日之廣告時間僅有
1 小時，則1 年可收取之廣告費用即電視台因此可獲得營收為2 億4,624 萬元（計算式：5.7 萬×6 ×60(分) ×12(月) =2億4,624 萬元）。
④被告以訴外人天良公司買斷全部時段方式，及所營之
天良生活台為82台，係屬電視後面頻道電台，其所販賣之廣告收益，非可與TVBS等電視台比擬，該廣告計價方式與一般廣告業界收費方式有異等語置辯。惟10
2 年度天良公司買斷時段所付的價金1 年僅10,800元，然天良公司託播時間，每兩個小時有15分鐘，故1天合計有3 小時託播時間，如以每小時為單位計算廣告費用，被告所營天良生活台1 小時廣告收費竟僅約為上開北健及南桃園有線電視廣告每日託播1 小時之
14 %、TVBS電視公司電視廣告每日託播1 小時之9%。況上述其他電視公司廣告收費之計算標準尚以最低之收費標準為據，如以較高之收費標準計算，被告所稱之廣告收費與一般廣告收費之行情差距將更為巨大。
⑤天良綜合台節目主要皆為唱歌節目，相當頻繁利用原
告管理之音樂著作，其使用原告管理之音樂著作時間、頻率皆遠比其他電視節目高，基於使用者付費原則，審酌使用者使用音樂著作之久暫與頻率高低考量，被告以遠較其他利用程度較低之電視公司給付使用報酬予原告，顯非合理。因此，如法院逕以天良公司買斷全部時段即屬廣告費用，對原告顯失公平，故被告向天良公司所收取之廣告費用顯不符業界廣告費用計價之常情，應不得據以認定屬廣告收入。
⒉被告與天良公司之大股東相同，恐有為被告利益，巧立名
目規避給付原告較高之使用報酬而僅收取天良生技公司低廉之費用之嫌，故天良公司所給付之價金不得認定為廣告費用之一部：
⑴天良公司總經理紀敏忠於102 年12月持有天良公司股份
3,483,665 股，其配偶、未成年子女及利用他人名義持有股份為1,575,565 股，故天良公司總經理紀敏忠及其關係人所持有天良公司股權合計比例為11.7% ，此有天良公司於公開資訊觀測站公開之董事、監察人、經理人即大股東持股餘額彙總表可稽。又自天良公司及子公司合併財務報告暨會計師核閱報告，102 年及101 年第3季附表四之與關係人（即被告）進、銷貨交易金額達1億元或實收資本額20% 以上所示，可知天良公司總經理紀敏忠，為被告之大股東，由此足證被告及天良公司大股東相同。
⑵從被告提出歷年社團法人臺灣音樂著作權協會（下稱TM
CS）音樂著作公開播送概括授權契約書，其中與TMCS簽訂授權契約書皆為天良公司，由此足證天良公司與被告之大股東相同，得藉此掌管、控制被告之營運及財務狀況兩公司獲利共通。被告為規避給付原告較高之使用報酬，僅收取天良生技公司低廉之費用，此已違反公平原則，並使雙方利益傾斜於利用人。被告巧立名目規避給付較高之使用報酬，業已構成民法第148 條第1 項規定之權利濫用。
⒊被告尚有其他銷售天良公司產品之主要營業收入來源，與一般衛星電視以廣告總收入或授權金為營收不同：
⑴訴外人天良公司於101 年5 月25日公開之100 年度年報
附表一，揭露與關係人即被告銷貨2 億8,846 萬元、天良公司102 年5 月20日公開之101 年度年報附表四，揭露與被告公司銷貨2 億8,850 萬元，由此足證被告除天良公司支付之價金外，尚有其他銷售天良公司產品之鉅額營業收入。
⑵天良公司於101 年5 月25日公開之100 年度年報附表二
，揭露應收關係人即被告之款項餘額為1 億1,876 萬元、天良公司於102 年5 月20日公開之101 年度年報附表五，揭露應收關係人即被告款項為1 億3,228 萬元，故被告歷年購買天良公司產品供銷售後所獲得之營業額皆有數億元以上。
⒋被告提出財務報表及相關發票不足認定被告有廣告收入：
⑴被告提出之財務報表內容，並無廣告收入之記載，而被
告雖提出訴外人天良公司支付予被告之廣告費用明細及被告所開具之發票，惟得否以被告所開具發票之品名為廣告收入，即認定該收入屬於廣告收入，實有疑義。⑵被告以其為82台，屬於後段頻道，經營困難，廣告非常
難賣，因被告大股東紀敏忠為訴外人天良公司之總經理，基於支持目的，始以一次性買斷廣告方式提供金援，惟被告尚在天良公司所買斷之廣告時段中提供其廣告節目之製作，卻將之列為「節目製播費」。然為何同為向訴外人天良公司提供被告廣告時段與廣告節目製播即區分為「廣告費」、「節目製播費」等不同品名項目，而非皆為「廣告費」之一部？被告為訴外人天良公司所製作之廣告費用僅有102 年7 月至12月單據，於102 年1月至6 月之單據卻付之闕如，由此足證被告所稱之廣告費用實際上為承租該節目時段與節目製作費用，實質上非廣告費。
⑶被告辯稱該費用為自102 年7 月1 日起至12月31日止，
天良公司與被告合作製作鑽石大舞台節目，依照合作合約給予被告之節目製作費用，與廣告收入有異云云。惟被告與天良公司合作製作之節目，雖有主持人等人事、造型費用由天良公司負擔，但被告尚須負責相關硬體設備、節目拍攝及後製作業，拍攝之後尚須在議定時段中播放，而該鑽石大舞台節目每週製作9 集，每集節目長度為2 小時，天良公司每月支付被告270 萬元，同年8月1 日起每週增加12集而變更支付被告360 萬元，半年節目製作費用為2,070 萬元，顯見天良公司租賃被告節目時段係同時為被告銷售商品之利益，此與一般業者託播廣告支付廣告費之情亦有不同。
⒌被告於98年1 月業已取得衛星執照，故98年與原告所簽訂
授權合約業已考量其利用原告所管理音樂著作之數量、次數、時間、頻率始給付60萬元之使用報酬，故被告主張應依有廣告收入之計算方式計算使用報酬，顯非合理。
㈣被告應給付之使用報酬費率，不應以中華音樂著作權協會所收取之費用為給付原告費率之參考標準：
⒈被告利用原告所管理音樂著作之數量、時間、次數等利用
情況，皆較被告利用中華音樂著作權協會之利用情況頻繁且鉅，故被告不得依該協會所管理之總數量及授權金為依據。
⒉被告雖提出與其他集管團體簽署之授權契約，辯稱應參考
其他集管團體之授權金標準給付原告。惟被告自96至98年度按天良生活台利用原告所管理音樂著作之數量、次數、時間、頻率各給付原告年度使用報酬各為10萬元、25萬元、60萬元，顯見被告利用原告管理之音樂著作與其他集管團體並不相同，不得比附援引，逕為參酌。
㈤被告雖於101 年12月17日以汐止樟樹灣存證信函請原告簽訂
電視台102 年度公開播送概括授權契約書，並謂如原告未於
102 年1 月4 日前通知支付授權金即將102 年授權金66,000元提存至台北地方法院，但該存證信函內文係請求原告簽訂授權契約之電視台皆為「信吉電視台」而非「天良生活台」，故被告未按集管條例第34條第2 項規定，經原告拒絕授權或無法與原告達成授權協議後，始進行提存，不符合得視為合法授權之要件。
㈥縱認被告有廣告收入，應適用有廣告收入之費率，惟此廣告
收入之計算不應以被告巧立名目之廣告收入分裂計算，而應將訴外人天良公司交由被告製作節目，被告因此所獲得之營收皆包括在內一併計算之，亦即廣告收入計算應包括被告名目上之廣告收入、節目製播收入、商品銷售三個部分。依據被告之財務報表暨會計師查核報告第4 頁所載被告102 年度之營業收入總額為455,768,557 元，故如按營業收入總額計算，適用有年廣告總收入加上授權金收入總額之費率，以
102 年度總收入總額之0.1%為當年度之使用報酬，則被告應給付原告稅前為455,769 元之使用報酬。
㈦訴之聲明：⒈被告應賠償原告827,189 元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；⒉原告願供擔保聲請准予宣告假執行
二、被告抗辯略以：㈠被告係為通傳會核發執照之衛星電視台，經營頻道名稱為天
良綜合台，頻道屬性為綜合頻道。原告之公開播送使用報酬率計有「有廣告收入或授權金收入」及「無廣告收入或授權金收入」，被告有向業者收取廣告收入，故應適用「有廣告收入或授權金收入」計算使用報酬率。因被告之廣告業務於
100 年1 月1 日至102 年12月31日期間，由訴外人天良公司以「買斷全部時段」方式而為代理，買斷金額分別為：100年度630 萬、101 年度6,600 萬元、102 年度9,700 萬元，是故對於原告之衛星電視台綜合性頻道之二項公播費率，被告應適用「有廣告收入或授權金收入」項目，而以「天良綜合台之101 年度廣告收入加授權金收入之總額之0.1%」來計算所應支付與原告之102 年度概括授權公開播送使用報酬。
㈡原告所持「被告所經營之天良綜合台屬無廣告性質之電視台
，故應適用『無年廣告總收入或授權金頻道』該項公播費率」等語，全然與事實不符。倘若被告所經營之天良綜合台屬於無廣告性質之電視台，被告為何於100 年度、101 年度及
102 年度均曾因「違規廣告」而多次遭通傳會及各縣市政府衛生局課處行政罰，既被告以「違規廣告」處罰，適足以證明天良綜合台係播送廣告，被告係有廣告收入之經營者。事實上，目前國內管理音樂著作之集體管理團體除原告外，尚有社團法人中華音樂著作權協會以及社團法人台灣音樂著作權協會，被告自98年天良綜合台開播以來，每年度均是依照「前年度廣告收入及授權金收入之總額之一定比例」，與前開二集體管理團體洽議當年度之授權金，並簽訂授權契約。
因原告拒絕依「有廣告收入或授權金收入」費率概括授權之天良綜合台，故被告遂依集管條例第34條第2 項規定，將依前開費率計算而得之102 年度公播授權金66,000元為原告提存至臺灣臺北地方法院。被告依該規定「視為已獲授權」，而無須再就使用原告所管理之音樂著作行為負擔任何民、刑事責任。
㈢原告與天良公司簽訂之廣告時段購買契約等計7 份，簡述雙方約定如下：
⒈雙方之合作期間係自102 年07月01日起至同年12月31日止
。合作內容約定：雙方每週共同製作9 集（每集節目長度
2 小時）之鑽石大舞台節目於天良生活台播放（自8 月1日起增加為每週12集）。被告負責節目所需相關硬體設備（例如攝影棚、伴唱機及音響設備）；節目拍攝及後製作業；將節目依雙方議定時段於天良生活台播放。天良公司負責主持人之主持費用及服裝、梳化費用；除前述費用外，其另應支付被告每月270 萬元之節目製作費（即每集7.
5 萬元，另自8 月份起因節目集數增加，變更為360 萬元）；又節目以被告及天良公司為共同著作人，節目來賓名單由天良公司提供而非被告所得做主，節目廣告時段之銷售所得歸被告所有。
⒉上開契約中，雙方所約定廣告費用為每月720 萬元，但因
天良綜合台於各有線電視之上架率有所變動或與其他衛星電視台存在有節目聯播合作關係，雙方再另行依變動情形就廣告費用重新協商。102 年度天良公司支付予被告之廣告費用為108,000,000 元。被告另提出正風聯合會計師事務所曾國富會計師簽核之「信盈貿易股份有限公司財務報表暨會計師查核報告－民國102 及101 年度」，依該報告第4頁顯示，被告102年度之營業收入淨額為449,064,071元、營業毛利為107,786,510 元，此包括三個部分組成，即商品銷售333,349,788 元、廣告收入95,999,999元（未稅，含稅為108,000,000 元）、節目製播收入19,714,284元（未稅，含稅為20,700,000元）。
⒊關於上開2,070 萬元節目製作費部分，係因被告自102 年
7 月起另與天良公司合作製播鑽石大舞台節目而得再向其收取之費用，與雙方原本即存在之廣告時段買賣關係並無任何牽涉。被告開始向天良公司收取的102 年7 月至12月期間節目製播費，被告仍然就出售節目廣告時段一事而向天良公司收取有總額為5,260 萬元整之廣告費。因此，原告稱：「被告向天良公司收取費用之原因明明就只有一個，但被告卻是任意地將其區分為節目製播費及廣告費，足證被告所稱的廣告費收入根本就是製作節目及出租節目時段的費用，並非為實質上廣告費」云云，與事實全不符。㈣原告主張因被告提出之會計師查核報告第7 頁中，明載被告
主要營業項目僅有廣播電視製作及藥品批發等業務，其中營業項目並無廣告項目，所以被告自天良公司收取之費用實際上應當是節目製作費而非實質上之廣告費，惟：
⒈被告之營業項目係包含有「J503041 廣播電視廣告業」，此於被告之營利事業登記事項卡上即已有明白記載。
⒉會計師於查核報告第7 頁中所為「信盈貿易股份有限公司
..，主要營業項目為廣播電視節目製作及藥品批發等業務」記載是否屬於通常習慣之簡略寫法（會計師於此係使用用「等業務」字眼），實非被告所能得知，但對於原告因為該記載而生之質疑，被告認為會計師於同份查核報告第16頁所為「本公司受天良生技之委託於天良生活台播出廣告，暨電視頻道節目製作及製播事宜..依雙方議定之價格，並逐月收取支票，截至民國102 年止無應收款項」記載，顯然更能證明其業已查核得知「被告係確實分別就『廣告託播』及『節目製播』等二合作事項向天良公司收取有廣告費及節目製播費」，此與被告之主張並不相悖。
㈤原告主張被告向天良公司收取之費用實質上就是節目製播費
及節目時段承租費，至於被告所稱之廣告費收入，根本就是被告基於為減少支付原告使用報酬之目的而與天良生技公司巧立名目之費用，惟：
⒈原告與被告主要爭執為「被告事實上是否存在有廣告費收
入」，為了證明被告確實存在有廣告收入及確實有播放廣告，被告已提出與天良公司簽定之廣告時段購買契約暨補充協議、被告開立予天良公司之12張廣告費發票、被告之財務報表及會計師查核報告及多份主管機關因為被告所播放之廣告違反法令而對其課處行政罰之處分書等資料；然而反觀原告僅以「因天良公司總經理是被告之大股東，故被告便能藉此關係來巧立事實上根本就不存在之廣告費收入，好讓被告得以減少原本應當支付予原告之使用報酬」為由，主張被告應當適用「無廣告或授權金收入之綜合性頻道」使用報酬率，從未確實說明其究竟是依何證據而認定「被告根本就沒有廣告費收入」。
⒉被告並不否認原告主張之「天良公司之總經理為被告大股
東」一事，然而原告依此關係所做「被告會與天良公司合謀以巧立費用名目方式來減少本應支付與原告之使用報酬」之推論，除了是純屬毫無證據支持的臆測之詞外，更忽略天良公司是上櫃公司事實（股票代號4127）。上櫃公司財務情況，依法必須經過層層查核及把關，其嚴格程度非為一般民間公司所能比擬，尤其為了避免經營階層利用虛假交易來掏空公司資產，對於上櫃公司與其關係人之交易（尤其是該公司經營階層為交易相對人大股東的情形），更是其獨立董事、監察人及會計師必會重點稽核之事項；倘若天良公司事實上未在天良綜合台託播廣告，則其不可能以「廣告費」名目而支付金額多達1 億800 萬元整之費用予被告。如果被告與天良公司間並無廣告時段買賣契約存在，抑或被告事實上提供之服務內容與契約內容不符，則天良公司支付與被告之1 億800 萬元廣告費，根本就不可能通過其2 位獨立董事、3 位監察人或是2 位會計師之查核。
㈥被告於96、97及98年度支付予原告使用報酬，與本件無關：
被告於96及97年度，因尚未取得衛星電視執照，所以在未有使用報酬率可以依循情況下，只好依照原告片面之要求支付使用報酬，以避免原告以刑事告訴手段相繩。雖然被告於98年1 月份已取得了衛星電視執照，但當被告請求原告能夠依照「有廣告費或授權金收入之綜合性頻道」，該項使用報酬簽定授權契約並計算使用報酬時，原告即主張被告非適用該項費率，而要求被告應當依其認定金額支付使用報酬，且為使被告屈服，原告不顧被告以往皆有與其簽定授權契約之現實，趁「舊約期限屆至、新約尚在洽議」之空窗期，對播放被告頻道之有線電視業者提出刑事告訴，為儘速平息被提告之有線電視業者之怒火及壓力，被告不得不依原告要求而支付較前年多出2 倍有餘的使用報酬（從25萬元變為60萬元）。關於此點「原告必須撤銷對於播放被告頻道之有線電視業者所提之告訴」約定，於被告與原告簽定之98年度授權契約皆有記載。
㈦依上所述，被告所適用之使用報酬率應為「有廣告費或授權
金收入之綜合性頻道：年度廣告費及授權金收入總和的0.1%」而支付使用報酬108,000 元，因被告已為原告提存66,000元，因此，被告僅須再補付42,000元差額與原告。至於原告所提「倘若被告要適用有廣告費或授權金收入之綜合性頻道該項使用報酬率，則應以被告所有營業收入（包含商品販售所得、廣告費收入及節目製播費收入等）來做為計算基礎」主張，因為已完全超出主管機關所核定之使用報酬率之字義正常範圍，且與其餘兩家音樂著作集管團體之授權實務並不相符（事實上原告與其他適用該項使用報酬之頻道業者洽議使用報酬時也從未如此地將「廣告費」字義擴張解釋）。
㈧訴之聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項（見本院卷第86頁）：㈠原告著作權集管團體，為起訴狀附表1 之「心戀」等50首音
樂著作之被授權人，得以自己名義行使權利，有原告提出附表1 、內政部核發之著作權仲介團體設立許可證、原告與各音樂著作人簽訂之音樂著作著作財產權專屬授權委託管理契約書等件為證（見本院卷第9至138頁）。
㈡被告經營衛星廣播電視節目供應者、頻道名稱為天良綜合台
，自100 年至100 年3 月間，天良綜合台有利用原告被授權之「心戀」50首音樂著作，有被告提出之衛星廣播電視事業執照（見被證1 ）、原告提出之存證照片及錄影光碟計14片為證（原證5 ）。
四、兩造爭執事項：㈠被告應支付之使用報酬率，是應按年廣告總收入之方式計算
或是無廣告性質按收視戶數計算？㈡如認應按年廣告總收入之方式計算，年度告總收入之總金額
為何？
五、得心證之理由：㈠被告應支付之使用報酬率，應按年廣告總收入之方式計算或是無廣告性質按收視戶數計算：
⒈本件兩造均以智慧局對衛星電視審議之概括授權公開播送
使用報酬率為計算被告給付相當於損害之依據，其中有廣告收入部分，係依智慧局100 年10月24日審議結果函，其內容略以：「..旨揭使用報酬率，本局審議之費率如下：衛星電視台：㈠一般商業頻道（綜合性頻道）：年廣告總收入加上授權金收入（向各有線電視系統業者收取之授權金）總額之0.1%為當年度使用報酬。..」（見被證2 ，本院卷一第223 頁）；無廣告收入部分依智慧局101 年4月24日審議結果函，其內容略以：「..旨揭衛星電視台及有線電視台使用報酬率，本局審議之費率如下：㈠衛星電視台：1.無年度廣告總收入或授權金收入頻道（包括以衛星或光纖傳輸之頻道均屬之）：⑴收視戶數10萬戶以下：每頻每戶1 元。⑵收視戶數10萬戶至100 萬戶以下：每頻每戶0.5 元。⑶收視戶數100 萬戶至200 萬戶以下：每頻每戶0.2 元。⑷收視戶數逾200 萬戶：每頻每戶0.1 元。⑸備註：本項費率係採累加計費，例如A 頻道共有250萬戶，則其支付金額應為（10萬戶×1 ）+ （90萬戶×0.
5 ）+ （100 萬戶×0.2 ）+ （50萬戶×0.1 ）=10+45+20+5 =80萬元。2.購物台頻道：以前一年度營業毛利30%之0.1%計算。」等語（見原證3 ，本院卷一第139 頁）。
前開審議函文區分以有無有廣告收入作不同費率之計算，係因一般廣告收入為電視台唯一之營業收入來源，且廣告價格1 年之收費有為數億元或數10億元以上，故集管團體在收取費用及智慧局在審議費率時始區分有、無廣告之不同計價方式，此係為使集管團體與利用人間之報酬費率達到公平合理及雙方利益之平衡基準（見原告言詞辯論意旨狀，本院卷二第95頁）⒉按廣告之定義，依消費者保護法施行細則第23條規定，係
指「利用電視、廣播..或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」，廣告學者對廣告定義為：所謂廣告乃以廣告主名義，透過大眾傳播媒體，向非特定的大眾，傳達商品或勞務的存在、特徵和顧客所能得到的利益，經過對方理解，滿意後，以激起其購買行動或為了培植特定觀念、信用等，所做的有費傳播（引自徐火明著，公平交易法論－不正競爭防止法第148 頁）。是以界定是否屬於廣告，以廣告主在付費的條件下，對商品、服務等宣傳，藉媒體向不特定多數人傳播。
⒊經查被告為通傳會核發執照衛星廣播電視台供應者，有被
告提出之執照可按（見本院卷一第222 頁），天良綜合台為被告所經營管理，被告未經原告同意擅自利用原告被授權之音樂著作，乃基於侵權行為關係，請求按使用報酬費率計算被告給付相當於損害之賠償。天良綜合台自100 年
1 月1 日起至102 年12月31日止，由訴外人天良公司以「買斷全部時段」方式，提供宣傳該公司商品之服務，其金額分別為100 年度630 萬元、101 年度6,600 萬元、102年度9,700 萬元，有被告提出其與天良公司簽訂之「廣告時段購買契約暨廣告時段購買契約補充協議㈠至㈥」、被告開立予天良公司廣告費發票、節目製作費發票、被告
102 年度商品銷售明細及被告之102 及101 年度財務報表暨會計師查核報告第16頁等為證（見本院卷二第9 至18、25至69頁）。另被告於100 至102 年度間因販售違規藥品等經通傳會以被告違反衛星廣播電視法第22條、藥事法第66條第2 項規定，播送違規藥品廣告，經裁處罰鍰多次，有被告提出之通傳會、嘉義縣政府、臺南市政府裁罰處分書等可按（見本院卷一第226 至239 頁），前開被告之
102 年度銷售明細亦載有販售訴外人天良公司產品（見本院卷二第59頁），是訴外人天良公司給付費用，在被告經營之天良綜合台時段內，對該公司之商品、服務等向不特定多數人宣傳。依上開事證，被告之天良綜合台係有廣告收入之電視台。
⒋原告雖稱：訴外人天良公司以買斷全部時段方式所支付價
金，不符業界慣例，且天良公司之大股東兼充被告之負責人，可認天良公司係租賃特定時段銷售其產品，被告係以此方式規避應付予原告較高金額的授權金額，自天良公司收取之價金並非廣告收入，是不應按有廣告收入之報酬費率計算等語，然前開智慧局審議函文並未定義廣告收入之內容，被告係在天良公司給付費用，藉天良綜合台宣傳該公司商品或服務，此即符合前述廣告學之定義；又天良公司大股東雖與被告之總經理相同，然該公司與被告仍為不同之法人，而本件僅為被告應按廣告收入計算授權金報酬之爭議，並非審酌關係企業間有無非常規交易問題，自無法人人格否認理論之適用，逕認被告播送天良公司之廣告為為租賃關係，況被告自天良公司收取廣告收入後，另向稅捐機關繳納營業稅金，亦非租賃所得，是原告此部分主張，並不足取。
㈡被告按年廣告總收入方式計算，其應繳總金額：
⒈按廣告收入為媒體經營之資金重要來源，廣告之認定範圍
應以其活動內容而歸類，基此，廣告收入應以媒體提供廣告主宣傳活動後之收入作為其廣告收入，而非以會計學、節目管理上之分類為據，因之，雖在會計上分類為非屬廣告收入之營業收入，惟依前揭廣告定義及智慧局審議函規範意旨，仍屬此所稱之廣告收入。
⒉經查被告與訴外人天良公司簽訂之「廣告時段購買契約」
第1 項廣告播放節目約定「㈠乙方（即被告）所經營之天良生活台上所播放之電視節目。㈡由乙方所製作，而於天良電視台以外之其他衛星電視台上所播放之電視節目。」、第4 項廣告內容及素材提供方式約定「㈠甲方（即天良公司）之廣告內容計有以下二種方式：⑴由甲方提供CF(Commercial film)與乙方播放。⑵由電視節目主持人直接於節目廣告時間就甲方廣告商品進行說明及介紹（亦即類同於電視購物方式）。..」等語（見本院卷二第25頁），被告提出之會計師查核報告第16頁亦說明：「本（被告）公司受天良生技之委託於天良生活台播出廣告，暨電視頻道節目製作及製播事宜，同時管理現場..」等語（見本院卷二第52頁），是被告之天良綜合台為訴外人天良公司宣傳其商品或服務者，包含廣告時段及所播放節目，於會計科目上雖有廣告收入，但對於節目製播收入與商品銷售三個部分亦可歸類為廣告收入，是依被告提出其財務報表暨會計師查核報告第4 頁（見本院卷二第40頁）所載，其於
102 年度營業收入總額為455,768,557 元（見本院卷二第40頁），依上述智慧局100 年10月24日審議結果函所定以年度總收總額之0.1%計算，被告應給付原告455,769 元（455,768, 557×0.1%=455,768 .55，四捨五入）。
⒊被告雖抗辯其向天良公司收取之節目製作費等與本即存在
之廣告時段買賣關係無關等語（見本院卷二第77頁），然如前所述，廣告係透過媒體提供廣告主宣傳其商品或服務等，其活動範圍不僅在特定之廣告時段，如製播節目中明顯為特定廣告主宣傳商品等，亦應歸類為廣告，所收取之費用亦應認係廣告收入，不應以在節目中播出即否認其為廣告性質，是被告所辯，尚不足採。
⒋被告雖以其曾2 次寄發存證合函予原告，並將102 年度授
權66,000元提存臺北地院，依集管條例第34條第2 項規定，視為已授權，且既已提存，僅須向原告再補付42,000元云云，並提出存證信函及提存書為證（見本院卷一第256至260 頁），惟按集管條例第34條第2 項規定：「利用人經集管團體拒絕授權或無法與其達成授權協議者，如於利用前已依使用報酬率或集管團體要求之金額提出給付或向法院提存者，視為已獲授權。」，是以集管團體拒絕授權或無法與其達成授權協議者，利用人依使用報酬率向法院提存，始視為已獲授權。惟查該存證信函內文係請原告簽訂授權契約之電視台皆為「信吉電視台」而非被告經營之「天良生活台」，故不符合上開集管條例第34條第2 項規定，被告提存之66,000元，並非向原告給付，不能視被告已獲得原告之授權，亦不能自前述應賠償之455,769 元部分扣除，附此敘明。
六、綜上所述，被告未與原告簽訂公開播送契約，未經原告同意授權，擅自公開播送原告取得授權之音樂著作，被告之行為構成侵害原告著作財產權。被告經營之天良綜合台為有廣告收入之衛星電視台，依智慧局審議函文，應按其年度總收入
0.1%計算其應賠償原告之金額。從而，原告基於著作權法第88條第1 項規定，請求被告賠償455,769 元及自起訴狀繕本送達翌日起即103 年1 月30日至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第79條，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
智慧財產法院第一庭
法 官 李維心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 丘若瑤