智慧財產法院民事判決
103年度民著訴字第40號原 告 黃呈豐訴訟代理人 陳英傑
黃昭仁律師被 告 熊之食餐飲有限公司兼 法 定代 理 人 蕭永瑞共 同訴訟代理人 林孜俞律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
本件原告起訴時就訴之聲明第1項所主張之著作原為「熊手包」、「誰說魚與熊掌不可兼得」，嗣於本院民國104年7月21日言詞辯論期日追加「熊の食」名詞與字型之著作；而就訴之聲明第2項原係依民法第179條之規定請求被告蕭永瑞應將其註冊之第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號商標（以下合稱系爭侵權商標）移轉登記予原告所有，嗣於103 年12月9日具狀將上開聲明列為先位聲明，並依商標法第30條第1 項第15款、民事訴訟法第247 條第1 項前段之規定追加備位聲明為確認被告就系爭侵權商標之申請權不存在（見本院卷第
166 頁）。又原告雖為上開訴之追加，惟就訴之聲明第1 項部分，原告於起訴時即已提出其所謂「熊の食」之原始著作（本院卷第11至12頁），並於103 年12月9 日民事追加訴之聲明暨準備（一）狀即將其於本件主張之原告著作（包括「熊の食」著作）及被告之侵害情節整理如該狀附表所示，且原告所追加之「熊の食」名詞與字型之著作，復與本件訴之聲明第3 項所主張之商標圖樣相同，故兩造於原告追加前即已就「熊の食」一詞是否為原告所發想之爭點為攻擊防禦，此觀被告103 年7 月8 日民事答辯（一）狀第3 頁之記載即明（參本院卷第81頁）。是以，原告雖於103 年12月9 日以該狀附表方式表明被告侵害之著作包括「熊の食」，並於10
4 年7 月21日言詞辯論期日將訴之聲明第1 項追加為被告不得使用「熊手包」、「熊の食」之字樣及「誰說魚與熊掌不能兼得」之標語暨如原證5 所示之台車之設計與裝潢，並將已使用而作成之物予以銷毀，惟此並不防礙被告之防禦及訴訟之終結。至於訴之聲明第2 項部分，原告所主張之基礎事實均為系爭侵權商標之圖樣係原告享有著作權之著作（詳如後述），故原告所為之追加與原訴之主要爭點有其共同性，且就原請求之訴訟及證據資料亦具有同一性，是原告請求之基礎事實同一。揆諸前開規定，原告所為之追加，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告於99年間以販售點心食品為業，原計畫與被告蕭永瑞、訴外人石○○共同合夥，後石○○因個人因素未加入合夥，於原計畫籌備期間（98年12月至99年1 月間），原告⑴將台式刈包設計為熊掌造型並正式命名為「熊手包」，並以「熊の食」為營業標識，且請友人何○○為「熊手包」、「熊の食」書寫毛筆字體，作為商品之店標、招牌；⑵自行與訴外人永全食品器具股份有限公司（下稱永全公司）合作開發熊掌印烙印木模；⑶自行設計販售上開商品之台車及裝潢；⑷自行創作出「誰說魚與熊掌不可兼得」之廣告宣傳用語，而分別就「熊手包」、「熊の食」之名稱、字型取得語文著作權及美術著作權；就「誰說魚與熊掌不可兼得」之廣告宣傳用語，取得語文著作權；就熊掌造型刈包，取得美術著作權；就台車之設計及裝潢，取得美術著作權、圖形著作權及建築著作權（以下合稱系爭著作）。又原告為中華民國第00000000號「熊の食」商標圖樣之商標權人，並指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、泡沫紅茶店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、小吃攤、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，權利期間自101 年1 月16日起至111 年1 月15日止（下稱系爭商標）。
（二）經原告獨自完成所有籌備工作後，即與被告蕭永瑞合作經營上開事業，於99年4月間開立第一家直營店，並以原告所設計之上開標語販賣「熊手包」之刈包商品，且陸續接受加盟店之申請，並約定店面帳務由被告蕭永瑞管理。嗣原告與被告蕭永瑞於100年2月28日協議終止合作關係，並訂有「熊之食協議書」（下稱系爭協議書），約定雙方合作期間至100年3月4日止，且不得有侵害雙方各自擁有之原始人創作及原始人設計之情形產生。雙方終止合作關係後，被告蕭永瑞自行設立公司即被告熊之食公司，惟在原告未同意或授權之情況下，被告熊之食公司之士林夜市加盟店於102年4月15日在臉書「熊手包－士林夜市」之社群網站上傳各種類型「熊手包」之說明及價格之照片，並於102年4月16日上傳「熊の食」招牌之照片，復於102年7月31日上傳登載「誰說魚與熊掌不可兼得」字樣之宣傳單照片；被告熊之食公司亦使用「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」招牌及台車之設計與裝潢，販售刈包商品，並提供資料予一起行銷股份有限公司（嗣於103年7月1日更名為夠麻吉股份有限公司，下稱夠麻吉公司）設立之「GOMAJI」網站，使其於101年5月30日之網頁使用「逢甲夜市熊手包總店熊の食」、「熊の食（熊手包總店）」之字樣，以此方式違反系爭協議書之約定，並侵害原告之系爭著作權及商標權，依著作權法第84條、第88條之1、99年8月25日公布修正、99年9月12日施行之商標法（下稱修正前商標法）第61條第1項後段之規定，原告自得請求被告熊之食公司排除及防止侵害，並依著作權法第88條第1項前段、修正前商標法第61條第1項前段之規定請求被告熊之食公司負賠償責任，復依著作權法第89條及民法第195條第1項前段之規定請求被告熊之食公司應將本件判決書全文刊登於新聞紙。而被告蕭永瑞為被告熊之食公司之負責人，依公司法第23條第2項規定，應與被告熊之食公司就上開侵權行為連帶負損害賠償責任。再者，縱前開社群網站所張貼之圖案，係加盟店自行為之，被告熊之食公司並不知悉，惟被告熊之食公司係其加盟店之僱用人，應為其受僱人即加盟店所為之上開侵權行為，依民法第188條第1項前段規定連帶負損害賠償責任。
（三）被告蕭永瑞與原告於結束合作關係後，明知「熊手包」、「熊掌印」為原告享有著作權之語文著作及美術著作，迺以侵害原告著作權之方式向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請取得系爭侵權商標，當屬無法律上之原因而受有取得系爭侵權商標權之利益，且導致原告喪失將上開著作登記為商標之利益，造成莫大之損害，依民法第179條之規定，原告自得請求被告蕭永瑞將系爭侵權商標移轉登記予原告所有。又縱系爭侵權商標與不當得利要件未有相符，惟「熊手包」及「熊掌印」既為原告享有著作權之著作，則以該著作作為商標之申請權利自應專屬於原告。為此，爰備位請求確認被告蕭永瑞就系爭侵權商標無申請權存在。
（四）損害賠償額：
１、侵害系爭著作權部分：系爭著作共有5 個著作財產權（詳如附件所示），參照我國實務多數見解及美國著作權法等規定，侵害著作權法定賠償額之酌定，應以「一個著作財產權」為計算單位，而審酌原告創作所付出之勞力心血，及被告明知系爭著作權為原告所有仍予以非法使用，並提供其大量招募之加盟店使用等情事，其侵害程度及情節難謂非重大。惟因原告所受損害額，實不易證明，故請求法院依著作權法第88條第
3 項、民事訴訟法第222 條第2 項之規定，酌定如附件所示之適當金額。
２、侵害系爭商標權部分：本件侵害商標權之商品為價格不高之點心類食品，透過網路資訊流傳快速方式，其販售數量顯然不低，況依被告與夠麻吉公司簽訂合約所載「服務日數30＝15000個」，益徵系爭侵害商標權之商品之販售數量定然車載斗量。依此，審酌上揭商品販售數量，而以1,500倍為損害賠償計算基準，應認適當。又依被告熊之食公司於GOMAJI網站上所載可知，該商品原價為新臺幣（下同）240 元（4 入價），故該商品之正常零售單價應為60元，而其於網站上所販售之優惠價格為139 元（4 入價），是商品零售單價經算為34.75 元，以被告熊之食公司於加盟店及GOMAJI網站使用系爭商標之行為分別以1,500 倍計算，被告應賠償原告之數額即分別為90,000（60×1,500 ＝90,000）、52,125元（34.75 ｘ1,500 ＝52,125），共計142,125 元（如附件所示）。
３、綜上，本件損害賠償額共計為1,642,125元（計算式：1,500,000＋90,000＋52,125＝1,642,125）。
（六）聲明：
１、被告不得使用「熊手包」、「熊の食」之字樣及「誰說魚與熊掌不能兼得」之標語暨如原證5 所示之台車設計與裝潢，並將已使用而作成之物予以銷毀。
２、先位聲明：被告蕭永瑞應將系爭侵權商標移轉登記予原告所有。
備位聲明：確認被告蕭永瑞就系爭侵權商標之申請權不存在。
３、被告不得使用與系爭商標相同或近似之商標，亦不得為其他侵害系爭商標權之行為。
４、被告應連帶給付原告165 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
５、被告應將本件判決書全文，以5 號字體刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各1 日。
６、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯如下：
（一）原證1 之「熊手包」、「熊の食」、原證2 之標語「誰說魚與熊掌不可兼得」、原證3 之「熊掌印」圖形及原證5之台車設計及裝潢，均非原告所創作，且上開著作不具原創性，而非著作權法所保護之著作：
１、熊掌造型刈包源自被告蕭永瑞獨自發想：被告蕭永瑞於98年10月間在日本東京迪士尼樂園旅遊中發現「米奇手套造型」刈包，遂靈機一動想將當時在中科友達廠區經營的員工餐廳（桔田好食餐飲）之日式餐點櫃位所販售之肉排與醬料搭配熊掌造型刈包，作為產品銷售，回臺之後便將此點子與想法告知原告與石○○，並將產品口味製作完成給二人品嚐之後，被告蕭永瑞即邀集二人合夥經營此項產品。原告原本從事電腦業，不曾有餐飲經營之經驗與技術，所以皆由被告蕭永瑞主導產品規劃與技術開發，故熊掌造型刈包係由被告蕭永瑞所發想與設計，而非原告。況且，關於熊掌造型之刈包形狀（含熊掌印烙印樣式），係原告與被告蕭永瑞於99年4月29日共同具名為申請人及創作人向智慧局申請取得我國新式樣第D140276號「點心食品」專利，並經智慧局於100年5月1日核准公告，由此益證「熊掌印」造型之刈包非原告所獨創。
２、「熊手包」為被告蕭永瑞獨自發想；「熊の食」為原告與被告蕭永瑞所共同發想；字型部分之著作權人則為何○○：
「熊手包」之名詞係被告蕭永瑞所獨自發想，而「熊の食」之名詞則是原告與被告蕭永瑞所共同發想，均非原告所獨創。又「熊手包」、「熊の食」之字型雖係原告委由何○○所書寫，惟原告與何○○間並無關於「熊手包」、「熊の食」字型之著作權歸屬之約定，是原告依法自非該字型著作之著作權人。至原告嗣後固然提出何○○之聲明書，表明關於「熊手包」、「熊の食」字型之著作權，於創作之同時即已同意將該著作財產權讓與原告，然該聲明書之記載與原告先前自承之內容矛盾，自不可採。
３、「誰說魚與熊掌不可兼得」標語為被告蕭永瑞獨自發想：「誰說魚與熊掌不可兼得」之標語係被告蕭永瑞參考連鎖品牌「壹咖啡」之標語「誰說35元沒有好咖啡」，並結合出自孟子的「魚與熊掌不能兼得」語句所發想而來，並非原告所發想。
４、台車之設計及裝潢係被告蕭永瑞獨自發想：台車之設計與裝潢是被告蕭永瑞參考網路上專門廠商製作之台車樣式，再由配合之木工師傅張振昌指點製作完成，例如：張振昌師傅建議將台車下半部作成片板（如原證2照片所示），此與原證5設計圖下半部中間係一鏤空圓心之設計大不相同，故台車之之設計及裝潢係被告蕭永瑞獨自發想。
５、原證1 至原證5 均無法證明系爭著作為原告所創作，及具備原創性而得為著作權法所保護之著作：
原證1 係所謂「熊手包」、「熊の食」之原創手稿影本，惟並非具有公信力之證據；原證2 僅係雙方合夥期間之店面照片；原證3 係商品圖樣設計稿，但並無法證明熊掌造型之刈包及熊掌印烙印模具樣式係由原告所獨自創作；原證4 之委託代工契約書並非是合夥經營最初委託製造之契約書，蓋雙方合夥之刈包產品從99年間即已開始上市販售，不可能到100 年才委託三溢企業行製造熊掌外型刈包。
實則，在99年3 月間即已委託三溢企業行製作熊掌外型刈包，其費用2 萬元係被告蕭永瑞開立自己的新光銀行西屯分行支票所支付（發票日為99年3 月20日，受款人孫○○係三溢企業行負責人孫○○之父親），故原證4 並無法證明熊掌造型刈包係原告所獨自創作；原證5 係台車設計圖案，亦無法證明台車係原告所創作。綜上，原證1 至原證
5 均無法證明系爭著作為原告所創作。又原告並未具體說明其所謂之各項創作具備原創性，且「熊手包」之字型僅是一般書寫手法，看不出有何創作之成分，而熊掌印部分亦無原創性，應屬設計專利所保護之範圍，至台車之設計與裝潢，則常見於一般市面上所使用，均無原創性，而非著作權法所保護之著作。何況，台車之設計與裝潢並非著作權法所規範之建築著作、圖形著作與美術著作，是原告主張其就台車之設計與裝潢擁有建築著作權、圖形著作權及美術著作權，要非可取。
（二）被告熊之食公司之士林夜市加盟店於102年4月15日在臉書「熊手包－士林夜市」之社群網站上傳各種類型「熊手包」之說明及價格之照片，並於102年4月16日上傳「熊の食」招牌之照片，復於102年7月31日上傳登載「誰說魚與熊掌不可兼得」字樣之宣傳單照片，並未違反系爭協議書之約定，且未侵害原告之著作權及商標權，被告熊之食公司就加盟店之行為無須負賠償責任：
１、上開各項刊載行為均非被告熊之食公司所為，且「熊手包」、「熊の食」及「誰說魚與熊掌不能兼得」均非原告之原始創作，已如前述，自無違反系爭協議書之約定，亦無侵害原告系爭著作權之情事。
２、被告熊之食公司係基於加盟經營關係，授權加盟店使用商標、營業方法、技術等權利，並未實際執行或參與加盟店之經營，加盟店係為自己利益獨立經營之經濟體，並非為被告熊之食公司服勞務，與民法第188 條所定客觀上被他人利用為之服勞務而受其監督之受僱人並不相同，原告依民法第188 條主張被告熊之食公司應與加盟店負連帶賠償責任，實無理由。退萬步言，縱認被告熊之食公司與加盟店具有僱傭關係，惟依被證8加盟合約書第1條、第5條及第10條第4項之約定，可知關於招牌、營業表徵之使用，被告熊之食公司已於合約詳細規範加盟店應遵循之事項，顯然已盡監督其執行職務之注意義務，是被告熊之食公司實無責任可言。再者，被告熊之食公司得知士林夜市加盟店使用含有「熊の食」字樣之照片後，即通知該加盟店刪除並停止使用該照片，故被告熊之食公司實已盡加盟商責任。
（三）被告蕭永瑞使用「熊手包」字樣及熊掌印圖樣向智慧局申請註冊系爭侵權商標，被告熊之食公司並使用「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」招牌及台車之設計與裝潢，並未違反系爭協議書之約定，亦未侵害原告之系爭著作權及商標權：
１、被告蕭永瑞於雙方拆夥後曾短暫使用「熊の食」字樣，但得知原告申請系爭商標註冊後，由於不想再和原告就系爭商標爭執，便不再使用。又系爭商標係於101年1月16日註冊公告，在此之前，原告尚未取得商標權，自無法主張被告侵害其商標權。
２、「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」招牌及台車之設計與裝潢均非原告之創作，且被告熊之食公司所使用之台車設計與合夥期間之台車設計不同，故自無違反系爭協議書約定之餘地，亦無侵害原告系爭著作權之可能。
（四）「GOMAJI」網站101 年5 月30日之網頁所載「逢甲夜市熊手包總店熊の食」、「熊の食（熊手包總店）」字樣之網頁內容並非被告熊之食公司所提供，被告熊之食公司就該網頁內容亦無侵害原告商標權之故意或過失：
原證9「GOMAJI」網頁上使用「熊の食」乙節，係「GOMAJI」美編人員自行使用，並非被告熊之食公司提供商標給「GOMAJI」網站使用，此由被告熊之食公司與夠麻吉公司所簽訂合約內兌換內容欄載為「熊手包」、適用分店欄則載為「熊手包逢甲店」可明。蓋被告熊之食公司於101年1月16日已獲准註冊系爭侵權商標，故合約上商標名稱為「熊手包」，並非「熊の食」，是被告熊之食公司不可能提供系爭商標給「GOMAJI」網站使用，此節實非被告熊之食公司所為，被告熊之食公司亦無故意或過失可言。
（五）「熊の食」為兩造合夥時所使用之營業標識，並非原告所獨創。又被告蕭永瑞前已於99年8月31日申請「熊之食餐飲店」之商號登記，且於拆夥後、原告申請系爭商標註冊前即使用「熊の食」作為店招之一，故被告應屬善意先使用，自不受原告商標權效力之拘束。且被告於101 年6 月間接獲原告信函而得知原告已申請系爭商標註冊後，即未再使用系爭商標，是被告亦無故意或過失可言。
（六）損害賠償額：被告熊之食公司並無為任何侵權行為，已如前述。縱認有侵權情事，就著作權部分，原告自起訴迄今對於其究竟受有如何之損害，未為任何舉證，且未說明請求法院酌定著作標的損害賠償100,000元至400,000元所依據之侵害情節為何；就商標權部分，原告亦未舉證加盟店及「GOMAJI」網站之商品銷售數量，故以1,500倍計算顯然過高，況「GOMAJI」網站上銷售之產品，被告須與「GOMAJI」網站拆帳百分之50，故原告就計算賠償額之主張均無理由。
（七）原告請求被告應將本件判決書內容登報，並無理由：原告並未舉證現今有消費大眾繼續受騙而致使其信譽受損之事實，故客觀上亦無回復原告信譽之必要，是本件並無登報之必要性。
（八）原告先位請求被告蕭永瑞應將系爭侵權商標移轉予原告所有，及備位請求確認被告蕭永瑞就系爭侵權商標之申請權不存在，均無理由：
就先位請求部分，原告並未證明其係「熊手包」之創作者，自無法享有申請商標註冊之利益，而被告蕭永瑞係「熊手包」之創作者，故申請系爭侵權商標之註冊，實非無法律上原因。況且，商標應經註冊始得主張權利，原告從未就系爭侵權商標申請註冊，是被告蕭永瑞申請系爭侵權商標註冊取得商標權，並無致原告受損害，原告據此請求返還不當得利，實無理由；就備位請求部分，原告並未敘明「商標申請權」之意義、內涵及依據，目前法律及實務上亦未有承認「商標申請權」之存在，則原告請求確認「商標申請權」不存在，實屬無據，且無法藉此除去其法律地位之不安，實無確認利益可言。
（九）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（參本院卷第220至221頁） ：
（一）原告於99年以販售點心為業，原計劃與蕭永瑞及石○○合夥，嗣石○○因個人因素而未加入合夥，而原告與被告蕭永瑞間關於營業標識為「熊之食」刈包之合夥關係亦於100年2月28日協議於100年3月4日終止，並簽有系爭協議書。
（二）原告為系爭商標之商標權人，並指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、泡沫紅茶店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、小吃攤、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，權利期間自101年1月16日起至111年1月15日止。
（三）被告蕭永瑞為系爭侵權商標之商標權人。
（四）原證1 關於「熊手包」、「熊の食」之字型係何○○所書寫。
（五）原告與被告蕭永瑞於99年4月29日共同具名為申請人，向智慧局申請我國新式樣第D140276號「點心食品」專利，並經智慧局於100年5月1日准予註冊公告。
（六）原證8第2頁、第5頁（本院卷第45、48頁）所示臉書「熊手包－士林夜市」之社群網站曾於102年4月15日上傳各種類型「熊手包」之說明及價格之照片，並於102年4月16日上傳「熊の食」招牌之照片，復於102年7月31日上傳載明「誰說魚與熊掌不可兼得」字樣之宣傳單照片。
（七）原證8第3、4、6頁（本院卷第46、47、49頁）所示「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」招牌及台車之設計與裝潢為被告熊之食公司所為。
（八）被告熊之食公司於101年5月17日與夠麻吉公司簽訂「GOMAJI」精選店家合約，嗣「GOMAJI」網站於101 年5 月30日之網頁（參本院卷第52頁）有「逢甲夜市熊手包總店熊の食」、「熊の食（熊手包總店）」之字樣。
四、原告主張伊為系爭著作之著作權人及系爭商標之商標權人，詎被告蕭永瑞於終止合作關係後所設立之被告熊之食公司，竟未經原告之同意或授權，使用「熊手包」、「熊の食」之字樣、「誰說魚與熊掌不可兼得」之標語、熊掌造型之刈包，並使用相同之台車設計與裝潢，販售刈包商品，被告熊之食公司業已侵害原告之系爭著作權及商標權。又被告蕭永瑞與原告於結束合作關係後，明知「熊手包」、「熊掌印」為原告享有著作權之語文著作及美術著作，迺以侵害原告著作權之方式向智慧局申請取得系爭侵權商標，當屬無法律上之原因而受有取得系爭侵權商標權之利益。且縱系爭侵權商標與不當得利要件未有相符，惟「熊手包」及「熊掌印」既為原告享有著作權之著作，則以該著作作為商標之申請權利自應專屬於原告，故被告之申請權並不存在等情，為被告所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執分述如下：
（一）著作權部分：
１、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是故，除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足。其次，創作須具備最低程度之創作或個性表現，始可受到保護，亦即該著作仍須具有最低限度之創意性，且足以表現著作個性或獨特性之程度，方屬著作權法所保護之著作，如其精神作用之程度甚低，不足讓人認識作者之個性，則不得為著作權之客體，即無保護之必要。
２、關於「熊手包」、「熊の食」及「誰說魚與熊掌不可兼得」部分：
⑴按著作權法第5 條第1 項第1 款所稱語文著作，包含文字
著作及語言著作，其中文字著作，係指以文字、數字或符號產生之著作。而標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆，不得為著作權之標的，同法第9 條第1 項第3 款亦有明文。因此，凡屬標語或通用之名詞，均不得作為著作權之標的，縱使非屬通用之名詞或單句，亦因無任何著作物之內涵與表達，原創性過低，而不受著作權法之保護。蓋如果極短字數的名詞，都要給予保護，人類能夠使用的語言文字，將會愈來愈少，妨礙人類文明發展，亦有礙保護人類使用語法的自由。本件原告主張其就「熊手包」、「熊の食」之名詞、字型分別取得語文著作權及美術著作權；就「誰說魚與熊掌不可兼得」之標語則取得語文著作權等情，為被告所否認。經查，原證1 所示「熊手包」、「熊の食」名詞及原證2 所示「誰說魚與熊掌不可兼得」標語部分，因無任何著作物之內涵與表達方式，原創性過低，而非著作權之標的，依著作權法第9條第1 項第3 款之規定，自不受著作權法之保護，故原告主張其就「熊手包」、「熊の食」之名詞及「誰說魚與熊掌不可兼得」之標語取得語文著作權云云，即非可採。
⑵次按出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘
人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作，著作權法第12條定有明文。查關於「熊手包」、「熊の食」之字型係委由何○○所書寫一節，為兩造所不爭執，則姑且不論何○○書寫「熊手包」、「熊の食」之字型係由原告或被告蕭永瑞之委託，亦不論何○○書寫「熊手包」、「熊の食」之字型係有償或無償，該字型既係由何○○書寫，且原告自承並無關於「著作人」或「著作財產權」歸屬之約定，僅何○○有同意原告使用等語（參本院104 年6 月2 日、同年月26日言詞辯論筆錄，即本院卷第285 頁、301 頁），則該字型縱具字型繪畫美術著作之原創性，而為著作權法所保護之著作，惟揆諸前開規定，原告至多僅能利用該著作而已，自難以著作權人之身分對被告起訴請求排除侵害或賠償。原告嗣後雖提出何○○之聲明書，主張「熊手包」、「熊の食」字型之著作權，業經何○○讓與原告云云。然查，前開聲明書固載明：「本人何○○於中華民國九十九年一月期間，受黃詞仟先生（現已改名為黃呈豐）委託以毛筆書寫出文字如原證一，本人於書寫完成當下即已同意該著作財產權轉讓給黃詞仟先生所擁有! 為釐清該著作財產權，特立此書為證! 」等語（參本院卷第314 頁），惟此聲明書之內容與原告於本院104 年6 月2 日、同年月26日言詞辯論期日所為之供述互相矛盾，顯係原告臨訟方請何○○書立，故縱何○○確有意願讓與「熊手包」、「熊の食」字型之美術著作權予原告，亦應自何○○於書寫上開聲明書後方發生讓與之效力。又原告係於104 年7月15日之陳報狀始檢附上開聲明書，故何○○應係本院
104 年6 月26日言詞辯論期日後至104 年7 月15日間讓與上開著作權予原告，在此之前，原告仍非著作權人。然而，原告於本件主張被告侵權之期間均在104 年6 月26日前，故原告就本件仍不得以著作權人之地位對被告主張排除侵害或損害賠償。
３、關於「熊掌印」及「台車之設計與裝潢」部分：⑴按所謂美術著作，係指包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（
卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作【著作權法第5條第1項各款著作內容例示（下稱著作內容例示）第2點第4款規定】，亦即美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。而所謂圖形著作係指包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作（著作內容例示第2點第6款規定）。至所謂之建築著作，則係指包括建築設計圖、建築模型、建築物及其他之建築著作（著作內容例示第2點第9款規定）。次按重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影，或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言（著作權法第3條第1項第5款規定參照）。如在立體物上以立體形式單純性質再現平面圖形著作之著作內容者，即屬重製之態樣。然將平面著作之內容，依按圖施工之方法，並循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖，將著作之概念製成立體物，其外觀與工程圖顯不相同，此已非單純之著作內容再現，而為「實施」，非屬著作權規範之事項，因著作權法對圖形著作，並未保護所謂「實施權」（最高法院97年度臺上字第6410號刑事判決參照）。
⑵本件原告另主張其就原證3 之「熊掌印」部分享有美術著
作權，並就原證5 之台車設計與裝潢部分享有建築著作權、圖形著作權與美術著作權等情，亦為被告否認之。查，原證3 所示「熊掌印」部分，核與一般自然界之熊掌印，外觀形態大同小異，其表達方式並無特殊之處，尚難認業以美術技巧表達出作者之感情與思想，是原證3 之「熊掌印」著作並非著作權法所保護之美術著作。至於台車之設計與裝潢部分，原告雖提出台車之設計圖及攝有台車外觀之照片為證（參本院卷第15、26至27、146 至159 頁）。
惟前開台車設計圖，核非上揭所稱之建築設計圖、建築模型、建築物等等之建築著作，亦與包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作有別，是自非著作權法所保護之建築著作或美術著作。至原告固然於本院104 年
6 月26日言詞辯論期日主張被告亦侵害該台車設計圖之圖形著作權云云（參本院卷第303 頁）。惟查，原告主張被告熊之食公司侵害其台車設計圖之標的物係本院卷第49頁照片所示之台車實物，而如前所述，縱上開台車實物係依據原告之設計圖所製作，但其外觀既與原來之設計圖顯不相同，已非單純之著作內容再現，而為「實施」，自非屬設計圖著作權所保護之範圍。職是，原告主張上開台車實物侵害其圖形著作權一語，亦非可取。
４、綜上所述，本件原告主張被告熊之食公司侵害其著作權之系爭著作，或無原創性，或原告並非著作權人，或非原告主張之著作範疇。從而，原告就系爭著作均無從主張被告熊之食公司侵害其著作權。又原告就系爭著作既無從主張被告熊之食公司侵害其著作權，則關於系爭著作部分之其餘爭執，本院即毋庸審酌，附此敘明。
（二）商標權部分：
１、本件原告主張被告熊之食公司之士林夜市加盟店於102年4月16日在臉書「熊手包－士林夜市」之社群網站上傳「熊の食」招牌之照片；被告熊之食公司亦曾於創始總店使用「熊の食」、「熊之食」之招牌，並提供資料予夠麻吉公司設立之「GOMAJI」網站，使其於101年5月30日之網頁使用「逢甲夜市熊手包總店熊の食」、「熊の食（熊手包總店）」之字樣，以此方式違反系爭協議書之約定，並侵害原告之系爭商標權等情，並提出前開社群網站之列印資料及「GOMAJI」網站之網頁資料為證（參本院卷第45至46、52至55頁）。被告熊之食公司固然不否認前揭社群網站確有使用「熊の食」之字樣，且曾於創始總店使用「熊の食」、「熊之食」招牌，而「GOMAJI」網站亦確有出現「熊の食」之字樣等情，惟辯稱：「熊の食」為兩造合夥時所使用之營業標識，並非原告所獨創，被告蕭永瑞前已於99年8月31日申請「熊之食餐飲店」之商號登記，且於拆夥後、原告申請「熊の食」商標註冊前即使用「熊の食」作為店招之一，故應屬善意先使用，自不受原告商標權效力之拘束等語。
２、按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，原告主張被告侵害其商標權時之商標法即修正前商標法第30條第1項第3款及現行商標法第36條第1項第3款定有明文。又揆諸上揭條文之立法意旨，乃在於保護先使用商標者之使用權，蓋我國商標法係註冊主義，商標權利之取得，以註冊為要件，然商標之實體表現，貴在於使用，惟有將商標用於商品或服務上而行銷市面，始能使消費者認知辨識，是為能使商標制度達到更合理之境地，並符合現今先進國家商標制度之走向，我國商標法乃兼採使用主義之優點，而特設此一規定。蓋善意使用商標者，縱怠於註冊，其使用商標之事實，不容予以抹煞，而後申請註冊者，要不能追溯善意先使用商標者之使用行為，但是使用商標者既怠於註冊，則自他人註冊後，其使用商標自應為適度限制，商標專用權人並得要求先使用者，附加適當之區別標示，以免其擴張使用權而損及註冊者之權利，以調和兩者之利益。
３、經查，系爭商標係於100年6月15日申請註冊，有原告提出之系爭商標檢索服務在卷足稽（參本院卷第293頁）。又「熊の食」原為兩造之營業標識一節，亦有原告103 年8月19日民事爭點整理狀第7 頁第15行起載明：「查原告與被告於99年間合夥經營『熊の食』台式刈包加盟體系店……」等語（參本院卷第93頁）可明。是以，系爭商標於註冊申請日前，顯然即為原告與被告蕭永瑞之合夥事業所使用。原告固於合夥事業結束後之100 年6 月15日申請註冊系爭商標，惟觀諸被告提出被證10之照片（參本院卷第30
7 頁），其中間台車兩旁燈籠上已有「熊の食」之標示，而該照片係於100 年5 月21日拍攝，可知早於系爭商標註冊申請日前，被告已善意先使用相同之商標於同一或類似之商品或服務，故自不受系爭商標權之效力所及。原告雖稱：原告所主張被告侵害商標權之時點為101 年5 月30日及102 年4 月16日，均在系爭商標註冊申請日之後，故自無善意先使用可言。又所謂善意先使用之要件，除了是否知悉他人未申請商標之要件外，其使用時必須無影射他人商標之信譽，是本件並無善意先使用之情事。況且，系爭協議書第4 條已明文確認不得侵害雙方各自擁有之智慧財產權，故被告蕭永瑞於拆夥後，自不得使用系爭商標等語（參本院卷第301 至302 頁）。惟如前所述，所謂善意先使用，在於衡平註冊保護原則下與先使用人間之衝突，以求公允。善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，得於他人取得註冊商標後繼續使用其在先商標，此乃註冊制度之例外，主要係善意先使用人基於不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者的利益，仍應受到保障。是以，本件被告是否「善意」先使用，自非以原告主張之侵權時點即101 年5 月30日及102 年4 月16日為斷，而應以被告抗辯其先使用之時點即100 年5 月21日為斷。又「熊の食」既為原告與被告蕭永瑞合夥事業之營業標識，且系爭協議書第4 條僅約定：「甲、乙雙方已於民國一○○年三月四日星期五結清所有合作關係後，則雙方可另行經營共同取得之專利品項目，且不得有侵犯雙方各自擁有之原始人創作及原始人設計情形產生（例如：手繪字體、對外之識別商標、外皮外型、外皮烙印、車台外型等）」等語（參本院卷第28頁），惟並未確認究竟何創作、設計為何人所擁有，故自難僅憑上開約定即認定「熊の食」為原告所獨創。是以，被告於100 年3 月4 日結束合夥關係後，持續於100 年5 月21日使用「熊の食」之營業標識，難認其非善意。準此，被告既於100 年5 月21日善意先使用系爭商標，則在原告申請註冊系爭商標後，其善意先使用者之利益，自仍應受到保障，故縱被告於101 年
5 月30日、102 年4 月16日確有使用系爭商標於同一或類似之商品或服務上，亦不受系爭商標權之效力所及。是以，原告上開主張，要非可採。再者，本件被告既有善意先使用之情事，而不受系爭商標權之效力所及，則關於系爭商標部分之其餘爭執，本院亦毋庸審酌，併此敘明。
（三）原告另主張伊與被告蕭永瑞於結束合作關係後，被告蕭永瑞明知「熊手包」、「熊掌印」為伊享有著作權之語文著作及美術著作，迺以侵害原告著作權之方式向智慧局申請取得系爭侵權商標，當屬無法律上之原因而受有取得系爭侵權商標之利益，且導致伊喪失將上開著作登記為商標之利益，造成莫大之損害，爰先位依民法第179 條之規定，請求被告蕭永瑞將系爭侵權商標移轉予原告所有。又縱系爭侵權商標與不當得利要件未有相符，惟「熊手包」及「熊掌印」既為原告享有著作權之著作，則以該著作作為商標之申請權利自應專屬於原告。為此，爰備位請求確認被告蕭永瑞就系爭侵權商標無申請權存在等語。然查，前開「熊手包」、「熊掌印」並非著作權法所保護之語文著作及美術著作，業如前述，是原告主張被告蕭永瑞以侵害伊著作權之方式向智慧局申請取得系爭侵權商標，當屬無法律上之原因而受有取得系爭侵權商標之利益，且導致伊喪失將上開著作登記為商標之利益，造成莫大之損害等語，已非有據。且按我國商標法係採註冊主義，此觀商標法第
2 條規定「欲取得商標權者，應依本法規定申請註冊」即明。是以，在註冊保護原則下，將欲專用之商標向主管機關申請註冊，於獲准註冊後方取得專屬排他之權利，並受法律保護。又商標法未若專利法第5 條有關於「專利申請權」之規定，亦即於取得專利權之前承認有專利申請權之存在。準此，在商標註冊前並無所謂商標權或商標申請權存在，亦無法本於商標權人或商標申請權人之地位積極行使權利，縱有未登記而使用商標或對該商標有其他權利如著作權之事實，僅能以善意先使用人地位消極抗辯不受他人商標權拘束，或以商標遭他人搶註或侵害他人權利為由就該註冊商標申請評定、異議撤銷商標註冊後，另為商標註冊之申請，尚無從直接請求商標權人移轉商標或確認商標權屬於先使用人或權利人所有。再者，被告蕭永瑞之所以取得系爭侵權商標權，係因其依商標法之規定申請註冊，核非無法律上之原因。是以，原告先位請求被告蕭永瑞應依民法第179 條之規定移轉系爭侵權商標予原告所有，備位請求確認被告蕭永瑞就系爭侵權商標之申請權不存在，均無理由。
五、綜上所述，原告主張之系爭著作或非著作權法所保護之著作，或原告並非著作財產權人，而被告使用系爭商標於同一或類似之商品或服務上，亦不受系爭商標權之效力所及，且被告蕭永瑞申請註冊系爭侵權商標，並非無法律上之原因而受有利益，原告尚無從直接請求商標權人移轉商標或確認被告蕭永瑞就系爭侵權商標之申請權不存在。從而，原告依著作權法第84條、第88條第1 項、第88條之1 、第89條、修正前商標法第61條第1 項、民法第179 條、第188 條第1 項前段、第195 條第1 項前段、公司法第23條第2 項及現行商標法第30條第1 項第15款、民事訴訟法第247 條第1 項前段之規定請求如訴之聲明第1 至5 項所示，即無理由，不應准許。
又原告之訴既經駁回，其為假執行之聲請，亦失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
智慧財產法院第二庭
法 官 林秀圓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 張君豪