智慧財產法院民事判決104年度民商訴字第6號原告玉珍齋食品股份有限公司兼法定代理人黃一栩原告李淑儀即復豐堂商號上三人共同訴訟代理人張人志律師連元龍律師複代理人黃國紘律師被告玉珍齋國際開發有限公司法定代理人黃一彬訴訟代理人詹漢山律師邵瓊慧律師焦子奇律師鍾薰嫺律師上列當事人間確認授權使用關係等事件，本院於104年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所1信股謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告等對被告就系爭「玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」商標主張有使用權並訴請確認之。是原告等就上開系爭商標是否有使用權即有法律上地位不安之狀態，而此不安之狀態，得以對於其等之確認判決除去之，故原告等提起本件確認之訴，自有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告等起訴聲明並主張：食品股份有限公司與被告間，就「玉珍齋」商標於商品類別第24類「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥、冬瓜酥、杏仁糕、麻花、玉米酥、方塊酥、芝麻酥、香妃酥、糕餅、酥餅」之商品，就「玉珍齋鳳黃酥」商標於商品類別第30類「米果、巧果、月餅、桃餅、蛋捲、糕餅、酥餅、煎餅、脆餅、派餅、烤餅、綠豆糕、紅豆糕、蘇打餅、太陽餅、鳳梨餅、蘿蔔酥、玉米酥、鳳眼糕、蓮子酥、梅香酥、牛軋糖、花生糖、土司、蛋糕、麵包、漢堡、三明治、鮮奶油蛋糕、冰淇淋蛋糕、太妃糖、健素糖、芝麻糖、棒棒糖、冬瓜糖、薄荷糖、椰子糖、人蔘糖、巧克力糖、咖啡糖、青草糖、口香糖」之商品，有授權使用關係存在；被告並應偕同原告三人向經濟部智慧財產局辦理「玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」2玉珍齋食品股份有限公司，使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」標示或「二哥的玉珍齋」標示於前揭第一、二項所示商品類別第24類、第3079年起，即已授權原告等使用玉珍齋等商標，於原告間存有商標授權關係：
52年起開始掌管彰化縣○○鎮糕餅老店「玉珍齋」，於59年5月7日辦理「玉珍齋商號」之登記，並擔任負責人而獨資經營，營業所在地為現○○○鎮○○路○○○號玉珍齋本鋪；復以「玉珍齋商號○○○」之名義，分別於77年5月16日申請註冊第400680號「玉珍齋」商標，指定使用於第24類商品，及86年11月16日申請註冊第786261號「玉珍齋鳳黃酥」商標，指定使用於第30類商品（下稱系爭二商標，如附圖1、2所示），此有原證1至3可稽。
79年間，原告○○○即○○○之次子、年25歲，○○○為幫助兒子創業並傳承玉珍齋事業，遂安排原告○○○開立玉珍齋新店，授權其使用玉珍齋商標開店販售糕餅，而此時○○○之其他子女均尚未開始經營糕餅業。原告○○○乃自79年3月16日開始○○○鎮○○路○○○號經營店鋪（原證4），並使用玉珍齋商標販賣糕餅等商品，其同年9月21日結婚時之喜帖即載明：「玉珍齋○○名產專賣店黃緘本店○○○鎮○○路○○○號電話：（00）0000000分店○○○鎮○○路○○○號電話：（00）0000000」等語（原證5），已明確記載原告經營之店鋪為「玉珍齋分店」，此為被告所不爭執；甚且○○○曾贈授「玉珍齋」匾額於原告店內掛放，該匾額字樣即與玉珍齋商標之圖樣完全相符（原證20），亦可證○○○確實自79年起即已授權原告使3用玉珍齋商標。
堂商號」（原證6），原告所營店鋪改以「復豐堂食品玉珍齋」為市招（原證7），TVBS更曾採訪及報導（原證9），足證原告○○○與復豐堂商號於79年起，即已開始使用玉珍齋商標作為招牌、包裝，此亦為○○○○與其他兄弟姐妹所明知。
製作方式（原證21、22），於82年協助原告夫婦於○○鎮○○巷00號設置工廠，自行生產玉珍齋糕餅，並全部使用玉珍齋之商標予以販售；○○○曾親自至原告工廠予以指導，更曾指派玉珍齋本鋪之師傅進駐原告工廠，教導如何製作玉珍齋之商品，有原告工廠師傅○○○之證詞為證，足證原告等使用玉珍齋商標生產及販售商品，確有獲得商標權人○○○之授權。
86年間○○○取得「玉珍齋鳳黃酥」商標後，仍授權原告○○○及復豐堂商號繼續使用該商標，另因原告○○○及復豐堂商號經營妥當，在父母之出資與協助下，約於83年時，原告購○○○鎮○○路○○○號之店面（基地座落於○○鎮○○段280、285地號），開設原告之第二家玉珍齋糕餅店，並於店內掛放○○○授予之「玉珍齋」匾額（原證8），足徵○○○延續對原告之商標授權，「協助」並「出資」讓原告開設第二間玉珍齋店面，繼續使用玉珍齋商標販售糕餅。關於父母出資與協助之事實，並有原證13彰化地院判決第23頁「○○○○陳稱82、83年間拿錢給○○○購○○○鎮○○段○○○號、○○段000號、000號土地及其上房屋。」等語可稽。
488年6月間，○○○成立原告玉珍齋食品股份有限公司（下稱原告公司），繼續以公司型態經營玉珍齋糕餅事業，迄今已逾15年。因台灣早期通常以「商號」之方式經營事業，後來歷經社會變遷與商業型態之改變，便逐漸改以「公司」方式，本件亦是如此。承前所述，○○○於80年協助○○○以「商號」模式經營玉珍齋分店，在經營多年後，○○○便不斷叮囑原告○○○與○○○，務必以設立公司之方式來經營店鋪（此有證人○○○之證述可憑）。基於○○○之授權與吩咐，○○○乃於88年6月成立原告公司，作為販售玉珍齋糕餅之事業型態，仍在○○○之經營範疇內，在○○○與原告○○○之商標授權使用關係下，原告公司自有權使用玉珍齋商標，若僅限定○○○須以個人名義經營店鋪，無異背離現今社會之商業模式，亦與○○○之授權內涵不符。
權關係之存在：
助？如何協助？）○○○提供資金、產品及技術協助生產，因為『玉珍齋』有很多產品，有一些產品不是自己做的是批發來的，○○○也找師傅教○○○製作產品。」、「（○○○開店有無使用玉珍齋的招牌與包裝？有無經過○○○的同意？）…當初○○○開店時有使用『玉珍齋』的招牌與包裝，有經過○○○同意的。」、「（○○○有無同意及指導○○○如何製作玉珍齋商品的技術？）他們父子關係很密切，因為當時我整天都在老店，○○○有找師傅教他、協助。」、「（○○○有無授與○○○使用玉珍齋商標權的意思？）有授權…。」、「（○○○請你複製168號『玉珍齋』匾額的目的為何？）這個是希望能夠傳承給下一代，也是商標授5權的意思。」、「（○○○請你複製的匾額是要授予給何人？）○○○，那時只有這個孩子要做這個店…。」、「（你是否知悉○○○後來又在○○○○路000號開設第2家店販售玉珍齋商品？○○○有無協助開設此店？）這家店購買時，不只○○○，○○○○與○○○都有協助他買房子，不只這一間，前面還有買一家店鋪，後來那家店鋪賣掉了，這些店鋪○○○、○○○○都有出資金…」等語。
助開設玉珍齋分店、使用玉珍齋商標販售糕餅，更將玉珍齋糕餅之製作技術傳授原告，讓原告得以自己生產玉珍齋糕餅，並以玉珍齋商標對外販售，再協助原告○○○與○○○開設第二間分店，依然使用玉珍齋商標販售糕餅，甚至委請證人○○○打造與玉珍齋本鋪相同匾額授與原告，作為玉珍齋商標之授權與傳承。揆諸○○○為兩造長輩，與○○○熟識，長期協助○○○處理事務，包括玉珍齋商標權之取得、後輩結婚迎娶等，足見○○○所言有據並為可信，○○○與原告間確有商標授權使用關係甚明。
○○與○○○係無血緣之兄弟關係，○○○、○○○等均尊稱叔叔），○○○○卻證稱該匾額為○○○自行複製云云，由此可見○○○○明知○○○確有授權商標使用之意思，但為閃避此事實，只好刻意編織不實證詞。
品股份有限公司？）當初○○○開第一家店鋪時，這就是○○○的理想，他說將來可以開公司全省都可以經營分店、連鎖店，當初○○○就鼓勵他能開像義美這樣的店，對○○○的其他兄弟○○○也都有這樣的期待。」等語，可見以「公6司」型態經營玉珍齋店鋪，此乃○○○於授權原告使用商標時，即為同意之內涵，故原告○○○設立原告公司，作為經營玉珍齋分店之方式，自符合○○○之意思，亦包含在原告與○○○之商標授權關係範疇內。
79年時，○○○即已授權原告○○○使用玉珍齋商標販售糕餅，並以玉珍齋商標作為招牌與包裝，並於80年協助原告○○○開設復豐堂商號，以商號方式繼續使用玉珍齋商標販售與製造糕餅。此為○○○對玉珍齋事業及兒子生涯之安排，所有兄弟姊妹中也是原告○○○最早開始販售玉珍齋糕餅，○○○○與○○○對此均知之甚詳，且○○○○並有實際協助之行為，被告現否認原告與○○○間有成立商標授權關係，實非可採。
經銷關係，並非商標授權關係云云，與事實不符：
之「玉珍齋」匾額（原證2與原證20），及原告○○○結婚喜帖記載原告之店鋪為「玉珍齋分店」（原證5）可證，衡以早年結婚大事均是由父母打理，喜帖上亦為○○○與○○○○所署名，足見該記載確屬○○○之意思，符合當時○○○授權原告使用玉珍齋商標之情事。
指導原告自行生產玉珍齋之糕餅，而將「原料明細」與「製作配方」交付○○○夫婦（原證21、22），並於82年間協助原告設置生產工廠，指派本鋪之師傅到廠教導製作技術，兩者間絕非單純之經銷關係，無論原告係向本鋪叫貨販售或自行生產糕餅，均係使用玉珍齋商標，直到88年底或89年間，原告因玉珍齋商標移轉事宜而與○○○有爭議，且原告7亦能自行生產糕餅，遂不再向○○○經營之玉珍齋本鋪叫貨，非如被告所稱係玉珍齋本鋪對原告斷貨，且如前述，叫貨販售僅係原告使用玉珍齋商標經營店鋪的方式之一，並非原告未向玉珍齋本鋪叫貨，雙方間之商標授權關係即為終止，不能忽視原告早已接受○○○之指導與協助，自行設廠生產玉珍齋糕餅，生產後之糕餅亦均以玉珍齋商標之包裝、招牌販售之事實。
契約（包括專屬與非專屬授權契約）訂立時，被授權人於契約所定範圍即已取得被授予之權利，該權利並不因未經登記而未取得或被剝奪，…如果先取得授權之人未為登記，由於登記並非授權契約生效要件，並不影響其已經取得之授權，原授權也不會因為原商標權人將商標權讓與給第三人，而發生失權之效果（原證23）。是以，商標權授權關係並不受商標權移轉而影響，縱使商標權移轉給第三人，該授權關係對繼受之後手仍有拘束效力。
與被告均應受○○○與原告間商標授權關係之拘束：
79年即授權原告使用玉珍齋商標，雙方已有商標授權關係存在，縱使○○○將商標權移轉給○○○○、○○○○再移轉給被告，但原來的商標授權關係，對繼受者（即○○○○與被告）仍有效存在，並不因商標權移轉而發生失權效果，亦不因未經登記，而影響其授權關係之存在。故原告本於原商標權人○○○之授權，確認與繼受者即被告間之商標授權關係存在，當屬有理，並不因被告不同意而影響此商標授權關係。
8依民法第305條第1項之規定，營業概括承受時，受讓人應概括承受其資產與負債。而系爭二商標原為「玉珍齋商號○○○」所有，並由○○○授權原告，嗣於88年4月間「玉珍齋商號」由○○○概括承受，依法○○○應承受玉珍齋商號之全部權利義務，包括與原告間之商標授權使用關係，而被告乃○○○設立之一人公司，實質上與○○○同一，自應與○○○同受該商標授權使用關係之拘束。
商號及本鋪交棒給○○○，均係父親長年以來對玉珍齋家族事業之整體規劃安排，○○○對此知之甚詳，也同意父母親之規劃，迄今長達20年之久，實不容被告如今切割而論，一方面承認○○○對○○○的安排，另一方面卻否認○○○對原告的授權，且被告之唯一股東兼代表人○○○早已知悉原告等有權使用商標之事實，被告自不能主張不受該商標授權關係之拘束。
88年取得系爭二商標後，仍延續過去○○○對家族事業之安排，同意由原告繼續使用玉珍齋商標，並無終止商標授權之意思與事實：
事實，甚至○○○○更有積極協助與規劃之事實，此可見○○○○曾主張原告○○路000號的店面資金係伊交付○○○，當時是伊把○○○拉在身邊看管與「開設分店」等語（原證13，臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）98年訴字第1632號判決第23至25頁、臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2086號判決第24至27頁）。
88年間，系爭二商標移轉至○○○○名下後，○○○○仍延續○○○之安排，繼續同意原告等使用玉珍齋商標，9至今長達15年。倘如○○○○並未同意原告等繼續使用玉珍齋商標，又怎會教導原告等如何生產玉珍齋糕餅，並手寫玉珍齋「糕餅配方」交付原告（原證22）。且在原告未向本鋪叫貨後，仍繼續讓原告使用玉珍齋商標營運，迄至103年5月系爭二商標移轉予被告前，○○○○從未對原告主張商標權侵害或排除商標權之意思，相較之下，○○○○卻曾對長子○○○夫婦提起排除商標權之民、刑事訴訟（原證1
1、12），是以，○○○○及玉珍齋商號之繼受人○○○明知原告等使用玉珍齋商標乃出自○○○之授權與安排，並同意原告等繼續使用，十餘年來皆未對原告○○○、復豐堂商號或原告公司提起任何商標權侵害訴訟。
97年間，原告於○○鎮○○路○○○號之店面因房東到期不續約，遂在原址對面另承租○○路000號店面，繼續以「玉珍齋」銷售糕餅。於98年9月彰化地院民事判決認定玉珍齋商標是○○○繼承人共有而塗銷○○○與○○○○間之商標權移轉登記（原證14），原告遂將經營○○○鎮○○路○○○號、000號之店名、招牌均改為「玉珍齋-二哥的玉珍齋」（原證16），以與母親○○○○及三弟○○○經營之玉珍齋老鋪作出區隔，雙方相安無事，各自經營迄今五年。至「玉珍齋」商標於101年9月經最高法院判決確定歸○○○○所有（原證15），○○○○仍遵前諾容許原告等以玉珍齋商標販售糕餅，未對原告提出任何不得使用之主張或訴訟，甚至要求原告○○○雇用五弟○○○到原告公司上班，在在可見○○○○確有依照○○○之授權與指示，同意原告使用系爭二商標之意思與事實。
88年至103年間，系爭商標權之歸屬處於不確定狀態，致使○○○○未能對原告主張排除侵害云云。10然查，於同一時間，○○○○即有對○○○夫婦提出侵害系爭商標權之各項民、刑事之主張與訴訟，可見並無被告所稱無法對原告提起訴訟排除侵害之情事。至於被告所引被證1-1至1-9之行政法院判決，均為○○○○與長子○○○夫婦之爭訟，與原告等無涉。
兩造先前之商標權爭訟案件，僅是商標權「歸屬」問題，與商標權「授權」係屬二事，自不能以商標權歸屬爭訟案件，便認○○○○有終止商標授權之意思：
件（原證13、14、15），僅涉及確認○○○移轉系爭商標權予○○○○之行為是否生效，並未處理○○○授權原告使用商標之問題，縱使該等民事案件認定系爭商標權非○○○之全體繼承人共有，亦不得以此認定原告○○○或未受該判決效力所及之復豐堂商號、原告公司無取得授權使用系爭二商標之權利，蓋商標權之歸屬，與商標有無授權他人使用，乃不同兩事，自不能因○○○○與原告○○○先前之商標權歸屬訴訟，便認○○○○有終止或不同意系爭商標授權使用之意思。
商標授權契約如無約定授權期限，屬於繼續性契約，必須有法定或意定終止事由，方可終止，此有鈞院102年刑智上易字第4號（原證24）、最高法院96年台上字第153號（原證25）之判決意旨可供參照。惟查，本件中並無任何法定或意定之終止事由存在，則無論○○○○或被告有無終止商標授權之意思，既不符合任何法定或意定之終止事由，其等即不可任意終止，雙方間之商標授權契約自仍有效存在。
11內事證，亦與證人○○○所言不符：
79年在○○路435號開設糕餅店時，即是使用玉珍齋商標作為招牌與包裝，店內並掛有玉珍齋商標字樣之匾額，均有卷內相關照片可稽，從無證人○○○○所稱開設小豆苗之事；甚至連000號之店面也是○○○與○○○○出資購買，購買後原告也是立即作為開設第二間玉珍齋糕餅店，從未開設任何小豆苗。此均為雙方早已明確之事實，詎料○○○○為偏袒被告，竟將協助原告開設玉珍齋分店與授權使用玉珍齋商標等事實，謊稱為開設不相干之小豆苗，根本與卷內事證不符。
79年9月21日結婚時，喜帖上亦記載原告之000號店鋪為「玉珍齋分店」（原證5），對此○○○○也證稱該喜帖係以○○○及○○○○之名義寄出，迺○○○○竟又證稱喜帖是○○○自己印的，他的店面只是經銷，不是玉珍齋分店云云。惟查，喜帖豈可能內文與封面是不同人印製，○○○○所言根本自相矛盾，且早年結婚大事均是由父母親打理，喜帖既是○○○與○○○○寄出，喜帖上之記載即應屬○○○與○○○○之意思，此亦完全符合當時○○○授權原告使用玉珍齋商標經營店鋪之事實，○○○○之證詞自非可採。
○○○，早自79年起已授權並協助原告等使用玉珍齋等商標販售糕餅，雖無書面，但有口頭合意及積極贊助之事實，至今長達24年之久，故原告等與○○○間確有成立商標授權契約，此商標授權縱使未經登記，對商標權人之後手即○○○○及被告仍有拘束效力，故原告等與被告間，就系爭二商標確有授權使用關係存在。12103年3月以原證19律師函，禁止原告使用含有玉珍齋文字之招牌、包裝，欲推翻已長久存在二十餘年的授權關係，妨礙原告等之營業狀態，嚴重侵害原告對系爭商標之授權使用關係與長久使用事實，足認原告私法上地位已因被告之否認而有所不安與危險，且此種法律狀態之不安得以確認判決將之除去，是原告有即受確認判決之法律上利益，提起確認之訴並無不合，爰請求確認兩造間就系爭二商標有授權使用關係，並請求被告應偕同原告等向經濟部智慧財產局辦理系爭二商標之授權登記，如先位聲明所示。
使用「二哥的玉珍齋」：
79年起即使用玉珍齋標示經營第24、30類商品之營業，經原商標權人○○○授權及協助達二十年以上，乃長久之事實，如因不能證明○○○有授權之事實或此事實不能對抗被告，原告亦已於98年後，變更店面招牌為「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」，雖仍包含「玉珍齋」，但依通體觀察原則，已加註「二哥的」文字，顯使普通知識經驗之購買人，足以明瞭原告店鋪與玉珍齋本鋪乃屬不同而有所區隔，並不會造成一般購買人產生混同誤認之虞，不構成對系爭二商標之侵害，亦足維持並發揚玉珍齋黃氏家族對漢式傳統糕餅歷經四代之技藝傳承，符合先父○○○對玉珍齋事業之期盼與規劃。
98年來原告使用「二哥的玉珍齋」在彰化○○與○○○、被告經營之「玉珍齋」併存營業，並無使消費者混同誤認為玉珍齋本鋪之虞，亦不會對系爭二商標構成侵害。惟被告卻以原證18律師函一概禁止原告使用任何玉珍齋之文字，未考量原告已加註文字不會構成對被告之侵害，其行為已屬權利13濫用，更有妨害原告正常行使權利之虞，爰依民法第148條及類推適用民法第767條第1項後段、商標法第69條第1項後段等規定，請求被告容忍原告等使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」等標示於已營業二十餘年之糕餅商品銷售，如備位聲明所示。
負擔。並辯稱：
79年至88年8月原告○○○、○○○即復豐堂商號分別於○○鎮○○路○○○號及000號開設「玉珍齋分店」及「復豐堂商號玉珍齋」販售糕餅，僅係被授權經銷系爭商標商品，並非授權使用系爭商標：
79年至88年8月間係經銷玉珍齋本鋪之產品，其糕餅來源主要係向民族路168號玉珍齋本鋪叫貨，進貨價格按售價七折計算，款項按每月與本鋪結算，分店盈虧由○○○夫妻自行負責，以上為兩造所不爭執（原證13之彰化地院98年度訴字第1632號刑事判決書第23頁）；另依原告所提原證13之臺灣高等法院台中分院刑事99年度上訴字第2086號判決，亦足徵該等分店與玉珍齋本鋪之關係僅為經銷關係，此觀該判決所述：「至於○○○的商號名為復豐堂，卻掛上『玉珍齋』招牌，目的是要販售玉珍齋糕餅，這是加盟店契約的特色，並非○○○要將玉珍齋本鋪事業交棒○○○，亦不影響對被告○○○安排接掌玉珍齋本鋪事業之事實。」（原證13判決第25至27頁）即明。
此係基於父子之情，使原告等能向玉珍齋本鋪叫貨，並以進貨價按售價七折計算，款項按月與本鋪結算，分店盈虧由原告○○○夫妻自行負責，以此種常見之加盟經銷作法幫助○14○○夫妻，惟因加盟經銷關係所暫時授權使用商標之關係，至88年8月與本鋪斷貨切斷往來之時止，應認商標授權關係自因加盟經銷關係消滅而隨同消滅，並不可認○○○因加盟經銷關係而暫時授權原告等使用系爭二商標即係授權原告等於加盟經銷關係終止後仍能單獨使用系爭二商標，此不可不辨。
證人○○○○證詞明確表示原告○○○、○○○是開復豐堂商號，其從未授權原告等使用系爭二商標（參104年8月24日言詞辯論筆錄），可知○○○○自88年間取得系爭二商標所有權後，即無繼續授權之意思，並明確拒絕原告等繼續使用系爭商標。由○○○○之證詞亦可知，原告剛開始係向玉珍齋本鋪以七折價進貨，後係因過年期間本鋪工廠趕貨不及，才請玉珍齋本鋪師傅教導原告製作糕餅，惟品質仍不及本鋪工廠所製作糕餅；又依加盟經銷實務常理判斷，本鋪即加盟主皆會為了維護本鋪商標商譽而對於經銷商或加盟商產出商品之品質有所要求，尤其是在透過商標結合其產品及服務而對外銷售時，惟自88年間○○○過世後，原告等不再向玉珍齋本鋪進貨，○○○○即不再授權原告等以系爭二商標名義販售糕餅類產品，並與原告等應認有合意終止之意思存在，況原告等自行設立工廠製作糕餅類產品，其原料之使用、配方、比例、加入之先後順序皆與被告有所不同，因此於103年9月間強冠餿水油事件發生時，經彰化縣衛生局稽查發現原告等所使用之原料不符規範，更因原告等使用系爭二商標導致社會大眾誤解，並造成被告商譽受損（被證1），由此則知不論是○○○○或被告，怎會僅授權商標卻全然不顧使用系爭商標之原告產品之品質，而致玉珍齋商譽受損。
5喜帖記載原告之店鋪為「玉珍齋分店」、原證2150之「玉珍齋」字樣匾額、原證21所謂○○○親手撰寫玉珍齋糕餅之「原料明細」、原證22所謂○○○○手寫玉珍齋糕餅配方等為據，主張其係經授權使用系爭商標云云，惟查：
21、22之形式及內容之真正，且證人○○○○已證稱：「（原證22共3張，是否你的筆跡？）這不是我寫的。」、「（原證21內容是什麼？）這是進貨單，是進貨的人寫的，我看不出來是誰的筆跡。」遑論原證21、22並無任何商標授權文字，無足證明商標授權使用關係。
88年5、6月將系爭二商標移轉予○○○○，係因○○○怕其死後留○○○○一女子無保障，此決定並已告知○○○○、眾子女及其妹黃實堅。核其情形，○○○絕不可能授權、更未默示同意原告等於88年8月經銷關係結束後得繼續使用該等商標，否則即與其生前安排玉珍齋本鋪交棒與系爭二商標移轉之本意不符。
原告傳喚之證人○○○其證詞非屬親聞親見，且內容前後矛盾，對相關事實背景並不清楚僅為臆測結果，例如○○○所證述有關指派師傅至原告工廠教導○○○或是○○○之員工學習製作糕餅或是究竟是○○○○抑或是○○○指派師傅至○○○工廠教導皆不甚了解，更何況其消息來源於原告訴訟代理人詢問時係回答「因為當時我整天都在老店，○○○有找師傅教他、協助。」，應是對於現場所觀察到○○○有找師傅教導及協助原告，惟於被告訴訟代理人詢問其是否親眼所見時，又改稱其係聽○○○轉述，顯見證人○○○對於該段事實背景前後證述相反矛盾，且此與訴外人○○○即玉珍齋老員工於彰化地方法院98年度訴字第1632號偽造文書案證稱「只有○○○到工廠來做，○○○、○○○也有來過，16但是只有看沒有做。」等語不符（被證3第34、35頁）。
況證人○○○與原告○○○關係親近，其所證述內容憑信性不足，顯有偏頗原告等之虞，並不足採。
79年至88年8月原告○○○、○○○即復豐堂商號從未經授權使用系爭商標，則於88年8月之後○○○○自無需終止授權，縱有所謂商標授權，亦已終止：
88年8月之後原告○○○、○○○即復豐堂商號即已停止向玉珍齋本店進貨，而不再被授權經銷系爭二商標之商品，自屬未經授權使用系爭商標；且89年至101年間系爭二商標之商標權歸屬有爭議，始造成原告等未經授權使用系爭商標之違法狀態繼續，但其並無經授權使用之合法權源，若原告等主張於89年至101年間○○○○有同意原告等使用系爭二商標，應由其負擔舉證責任，而非僅以○○○○於該期間未對原告等另行提出排除侵害之訴訟，而反推○○○○有同意原告等使用，先予陳明。
示，不得對抗系爭商標受讓人即○○○○、被告：
82年12月22日修正公布之商標法（下稱82年商標法），依82年商標法第26條之規定，只有在商標授權經登記之場合，商標移轉後之該授權關係對受讓人才繼續存在，若根本未為商標授權登記，則商標移轉後基於債之相對性原則，受讓人自無受授權契約拘束之可能（參被證5鈞院104年度民暫抗字第1號裁定）。原告以92年5月28日修正之商標法第33條增訂第3項「授權登記後，商標權移轉者，其授權契約對受讓人仍繼續存在」，適用法條顯有錯誤。
17兩造所不爭執，是縱然原告○○○、○○○即復豐堂商號曾經○○○默示授權（被告否認之），然系爭商標於移轉給○○○○後，原告等自不得以其與○○○間之授權關係對抗第三人即○○○○，故商標權移轉後，受讓之商標權人○○○○自得終止轉讓人與前手之商標授權使用，○○○○已證稱其不同意原告等之使用，且已有多件訴訟，在在表示其至少已有終止授權之表示（詳後述）。嗣○○○○將系爭商標移轉給被告，○○○○既未授權或已終止原告等之使用，商標權移轉予被告後，受讓之商標權人即被告本無繼受商標授權可言，自無須另為終止；退萬步言，被告亦得終止轉讓人與前手之商標授權使用，且至遲已於103年6月9日發函請求原告等停止使用（原證18），即表示其未授權或已終止原告等之使用。
23謝銘洋教授之「智慧財產權法」第293頁、第295頁以下，主張商標授權關係並不受商標權移轉而影響，縱使商標權移轉給第三人，該授權關係對繼受之後手仍有拘束效力云云。惟該主張僅係謝教授個人見解，完全忽視我國商標法登記對抗之規定，與法不符，更與我國實務見解有悖，殊不可採。
89年至101年間○○○○亦早已終止授權：
確表示「我有跟我兒子○○○及○○○講叫他們不要用『玉珍齋』，他們就開始訴訟了」（詳參104年8月24日言詞辯論筆錄），早已終止授權使用；況查，89年至101年間○○○○、○○○與原告○○○進行訴訟（刑事偽造文書案件、民事商標專用權移轉事件），更足證○○○○實未同意原告○○○等使用系爭二商標，且至少已終止18系爭商標授權（詳後述）。
89年至101年間原告○○○與○○○○對於系爭二商標之商標權歸屬顯有爭執，彰化地方法院93年度智字第5號曾判決系爭二商標應塗銷移轉登記，嗣鈞院98年度民商上字第17號廢棄原判決，改判商標屬○○○○，而於101年8月定讞，始確定系爭二商標之歸屬。於上開訴訟進行期間，○○○○更積極對原告○○○主張系爭商標之權利，並非未為主張，而於該商標權歸屬確定前，實無須亦無從另行對原告等排除商標侵害，然此絕非表示○○○○同意原告等使用系爭二商標。原告等強將系爭商標權歸屬與授權使用一分為二，顯無依據且枉顧當事人真意，此經證人○○○○於鈞院證稱，其當時確實不同意原告等之使用，且認為進行訴訟即可排除原告等之使用至明。
1-1至1-9商標異議之行政訴訟，係因長子○○○等未經○○○○同意而擅自申請「玉珍齋」商標，故○○○○僅能對申請人提出異議。然因原告等當時並未提出「玉珍齋」商標申請案，○○○○自無可能對原告等提出行政訴訟，原告等竟以○○○○未對其等提起行政訴訟即表示同意其使用云云，意圖混淆鈞院。實則，○○○○於被證1-1至1-9商標異議之行政訴訟中，已一再表示原告○○○、○○○即復豐堂商號等均未經同意使用系爭二商標。
商標權之民刑事訴訟（原證11、12），唯獨未對原告等提出任何訴訟，即因原告之使用乃出自○○○之授權與安排，故同意原告繼續使用云云，顯係枉顧事實、倒果為因之詞。姑不論○○○○已於鈞院證稱原告○○○、○○○即復豐堂商號僅係經銷系爭商標之商品，其從未授權或同19意原告等之使用，況89年間至101年間○○○○、○○○確實與原告○○○、訴外人○○○等進行多件與系爭商標有關之訴訟（刑事偽造文書案件、民事商標專用權移轉事件），故○○○○主觀上即認為此等訴訟即係表示不同意原告等使用，並證稱：「（為何在這期間內沒有對二兒子及二媳婦即原告提出訴訟？）它們應該是相同的案子，我認為有告。」（參104年8月24日言詞辯論筆錄），且○○○○遭親生子即原告○○○提出刑事告訴，其痛心可想而知，怎可能於訴訟期間授權或同意原告等使用系爭商標。
民刑事訴訟（原證11、12），惟遭法院以商標權屬繼承人共有而判敗訴確定（附表1、聲證10、聲證11）。原告○○○與訴外人○○○均為○○○之繼承人，且為民事商標專用權移轉事件相關訴訟之對造，如○○○○當時另行再對原告等主張商標權或提起商標侵害之民刑事訴訟，勢必遭受同樣之敗訴命運。故○○○○自須優先且持續對原告○○○進行商標權歸屬之訴訟，然此絕非表示○○○○刻意不對其提出訴訟，更非授權或默示同意原告等於該期間之使用。
倘認○○○與原告間成立商標授權契約，被告受讓系爭商標後仍受該授權契約拘束，惟商標授權契約屬無名之不定期繼續性契約，除契約另有約定外，應允許該契約之當事人有任意終止契約之權：
契約針對其特性，允許當事人得任意終止契約，蓋如當事人無終止權或拋棄終止權，將使契約關係永無終止之日，是應20解為契約當事人有隨時終止之權限，方符合公平原則（被證7最高法院95年度台上字第2699號判決參照）。準此，本件商標授權屬無名之不定期繼續性供給契約，亦應可類推適用民法相關之規定，以得隨時終止為原則。
88年5、6月○○○移轉系爭二商標予○○○○後，縱認原告等於系爭商標移轉後，仍向玉珍齋本鋪進貨至88年10月，惟自○○○去世後，原告○○○未再向本鋪進貨，並獨立設立工廠，○○○○也未要求○○○須向玉珍齋本鋪進貨，雙方間已無繼續維持加盟經銷關係之意思，可認為兩方係合意終止加盟經銷關係，承前揭說明，本件商標授權為無名繼續性契約，得隨時終止，則原告等既已於88年之後停止經銷關係，應認其已合意終止商標使用之關係。
銷系爭商標商品，縱謂經○○○默示授權使用系爭商標（被告否認之），然系爭二商標於88年間移轉給○○○○後，○○○○實未同意原告等使用系爭商標，且至少已終止系爭商標授權。嗣系爭二商標再移轉給被告後，被告亦早於103年6月9日即已發函與原告等排除侵害（原證18），明確表示拒絕或至少終止商標授權，故103年迄今原告等係處於未經授權使用系爭二商標之違法狀態。況，原告等聲請被告容忍其使用系爭商標之定暫時狀態處分聲請業經抗告法院駁回（鈞院104年度民暫抗字第1號），原告等自應立即停止使用系爭二商標。
88年6月始設立原告公司，當時○○○已移轉系爭二商標予○○○○，自無可能知悉或同意原告公司使用「玉珍齋」商標以生產糕餅類產品，證人○○○之21證詞僅係臆測之詞，且前後矛盾，不足採信。縱設原告○○○、○○○即復豐堂商號曾經○○○默示授權（被告否認之），然此不表示○○○亦默示授權原告公司使用「玉珍齋」商標以生產糕餅類產品。原告○○○更無權源授權原告公司使用系爭二商標。
忍原告等使用「玉珍齋二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」，並無理由：
148條及類推適用民法第767條第1項後段、商標法第69條第1項後段等規定，請求被告容忍原告使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」，實屬無稽，且與我國商標法立法意旨與法規嚴重牴觸。姑不論被告身為商標權人排除他人未經授權使用之行為乃正當權利之行使，而無任何權利濫用或民法第148條之適用，原告等長期未經授權違法使用之狀態，更無可能賦予其所謂所有權人之資格而得主張民法第767條第1項後段。尤有甚者，原告等並非商標被授權人，縱設其為被授權人，如何得對商標權人依據商標法第69條第1項後段主張其使用權被侵害，如原告主張可採，商標權人將永遠無法排除侵害或終止授權，豈非荒謬。98年以後，已於店面招牌上增加標示為「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」，刻意與玉珍齋商標有所區隔。然查，該字樣之主要部分仍為與系爭二商標之特取部分完全相同，其所加註之「二哥」字樣反而強調其為黃家子孫之地位，更加深消費者之混淆誤認，誤認其與被告經營之玉珍齋本鋪出於同源或有授權關係。此勢必使被告之系爭二商標受到嚴重混淆誤認、以及表彰單一來源之商標識別性遭減損，應不可准許。
22商標，多年來在○○○○、○○○與被告努力之下，維持優良品質、發揚光大，成為台灣特色伴手禮。○○○生前為維持「玉珍齋」聲譽，及早規劃將此家族事業傳承與○○○，並將系爭二商標移轉與○○○○，以便未來回歸予○○○。詎料原告○○○、長子○○○等仍不遵父命，對○○○○、○○○等提起多件民刑事訴訟，纏訟經年，待商標權歸屬訴訟終於定讞，被告得以行使「玉珍齋」商標權以正視聽時，原告等竟倒果為因，提起定暫時狀態處分及本件訴訟，意圖繼續其不當使用之狀態，如其請求獲准，將導致被告之商標權受到嚴重侵害。
三、兩造不爭執事項（本院卷第50頁至第52頁）：77年5月16日註冊第400680號「玉珍齋」商標、86年11月16日註冊第786261號「玉珍齋鳳黃酥」商標（即系爭二商標），嗣系爭二商標分別於88年5月19日、同年6月9日移轉予○○○○，並於92年4月1日公告。
79年3月16日原告○○○承○○○鎮○○路○○○號開設「玉珍齋分店」，租期自79年4月15日起；80年7月12日原告○○○設立「復豐堂」，於○○鎮○○路○○○號開設「復豐堂商號玉珍齋」販售糕餅；88年6月7日原告○○○設立「玉珍齋食品股份有限公司」（即原告公司）；系爭二商標未曾申辦商標授權登記予原告等。
88年4月21日○○○將「玉珍齋商號」移轉予○○○，○○○之繼承人就商號及系爭二商標權開始爭訟，同年8月起原告即未再向「玉珍齋」本鋪叫貨；於89年間起至101年10月4日止，原告○○○、訴外人○○○告訴○○○○、○○○偽造文書無罪確定；於93年間起至95年10月26日止，○○○○自訴○○○、○○○侵害商標權無罪確定；於93年間起至97年623月12日止，○○○○對○○○、○○○、○○玉珍齋有限公司、玉珍齋糕餅有限公司、玉珍齋企業有限公司、玉珍齋實業有限公司起訴排除侵害商標權敗訴確定。
92年7月16日至102年11月16日，彰化地院禁止處分系爭二商標；於93年3月15日，原告○○○、訴外人○○○、○○○、○○○、○○○起訴請求塗銷○○○○、○○○之玉珍齋商標移轉登記；於101年8月22日，最高法院101年度台上字第1293號駁回原告○○○、訴外人○○○之上訴，確定系爭二商標之商標權人為○○○○；於103年5月1日，系爭商標移轉予被告，至今日為止，○○○是被告唯一股東。
四、本件爭點（本院卷第52頁至第53頁）：79年至88年間原告○○○、○○○即復豐堂商號，是否取得系爭二商標使用授權？或僅係被授權經銷系爭二商標之商品？若原告○○○、○○○即復豐堂商號獲准經銷系爭二商標之商品是否即係被授權使用系爭二商標？88年間至101年間○○○○是否同意原告等使用系爭二商標？若原告○○○、○○○即復豐堂商號曾經授權使用系爭二商標或獲准經銷系爭二商標之商品，則88年間至101年間○○○○、○○○與原告○○○進行訴訟（即刑事偽造文書案件、民事商標專用權移轉事件），是否已經○○○○表示不同意或終止系爭二商標之使用或授權？103年間迄今被告是否同意原告等使用系爭二商標？告公司使用系爭二商標？-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」其請求權之依據為何？
五、得心證之理由：24甲、先位聲明部分：
79年至88年系爭二商標移轉○○○○之前，原告等是否經授權使用系爭二商標？原告○○○之先父○○○於59年5月7日申請玉珍齋營利事業登記，有當時臺灣省彰化縣政府營利事業登記證影本在卷14頁），嗣○○○分別於77年5月16日註冊第400680號「玉珍齋」商標、86年11月16日註冊第786261號「玉珍齋鳳黃酥」商標（即系爭二商標），嗣系爭二商標分別於88年5月19日、同年6月9日讓與○○○○，於92年4月1日公告，系爭二商標未曾申辦授權登記予原告等50頁、第51頁），並有系爭二商標註冊等資料在卷可稽（本院卷15頁至第18頁、第302頁至第304頁40頁）。
就系爭「玉珍齋」商標部分：
原告○○○於79年3月16日承租彰化縣○○鎮○○路○○○號開設「玉珍齋分店」，租期自79年4月15日起，有租賃契約19頁至第22頁）；依原告○○○與其兄長○○○告訴母親○○○○及胞弟○○○涉嫌偽造文書案件彰化地院98年度訴字第1632號刑事判決書第24頁、第25頁、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）99年度上訴字第2086號判決書第25頁、第26頁所載，○○○○於該案提出和解書一紙陳稱原告○○○曾於77年1月2日前往他人家中砸車惹事，由父親○○○出面賠償修車費用，並與車主○○○達成和解，為使○○○浪子回頭才把○○○拉在身邊看管，並開設分店等語；又原告○○○於該案亦稱開設分店是其父親○○○安排，當時玉珍齋商號僅○○○鎮○○路○○○號一家本鋪，多25開一家分店向本鋪叫貨，從分店開張至88年8月與本鋪斷貨切斷往來（原告○○○於該案提出88年7月結算貨款支票票根影本）等情，有前開判決書附卷可稽82頁背面、第114頁）第28頁至第30頁），原告等亦同8頁）；且據證人○○○○證稱：原告○○○承○○○鎮○○路○○○號店面，向玉珍齋本鋪拿貨，經銷賣「玉珍齋」的東西，每月給7成的錢，一個月結算一次貨款，包裝盒也用「玉珍齋」，所以給他掛招牌74頁、第81頁），嗣自88年8月起原告○○○即未向玉珍齋本鋪叫貨亦為兩造所不爭執（本院卷51頁）；另據證人○○○證稱：二、三十年前與○○○往來密切，○○○4個兒子結婚均由其擔任現成媒人，原告○○○○○○鎮○○路○○○號店鋪開幕時就掛「玉珍齋」招牌，在該店開幕前○○○請其找製作匾額之商人拆民族路168號「玉珍齋」匾額去複製一個讓原告○○○掛在營業場所，原告○○○向○○○拿商品約7、8折131頁、第133頁、第134頁、第137頁），並有上開匾額嗣移置於原告○○○於83年另開設位於○○鎮○○路○○○號之店面之照片附卷30頁）；再者，原告○○○之結婚喜帖，由○○○、○○○○為邀請人，其喜帖封箴載明「玉珍齋○○名產專賣店黃緘本店○○○鎮○○路○○○號電話：（00）0000000分店○○○鎮○○路○○○號電話：（00）0000000」，有上開結婚喜帖及封箴附卷可考（本院卷23頁至第25頁）。承上可知，○○○、○○○○為使原告○○○步入正途，於79年4月15日協助原告○○○○○○鎮○○路○○○○○號開設「玉珍齋分店」，原告○○○以7折計價向玉珍齋本鋪進貨，商品包裝亦使用「玉珍齋」，店內並掛有「玉珍齋」匾額；原告○○○之喜帖亦以上址為「玉珍齋分店」，嗣原告○○○於83年於○○鎮○○路○○○號開設第二家店亦沿用前開匾額，而上開各情，均是商標權人○○○當時得以見聞，其卻未為反對之表示，堪認原告○○○係因銷售玉珍齊本鋪之商品而於79年間起經○○○授權使用系爭「玉珍齋」商標。
原告○○○婚後以妻子即原告○○○名義於80年7月12日設立「復豐堂商號」，有營業公示查詢資料在卷可稽（本院26頁），原告○○○、○○○夫妻以「復豐堂食品玉珍齋○○名產」為店面招牌，亦有88年5月7日TVBS晚間新聞擷取畫面照片附卷可按（31頁），而○○○係於88年10月1日死亡，其生前尚未於同年5月19日移轉系爭「玉珍齋」商標予○○○○之前，對於原告○○○、○○○即復豐堂商號於店面招牌使用「玉珍齋」應知之甚明，且當時原告○○○向玉珍齋本鋪進貨，已如前述，堪認原告○○○即復豐堂商號亦因銷售玉珍齋本鋪商品之故，經○○○授權使用系爭「玉珍齋」商標。
前揭彰化地院98年度訴字第1632號刑事判決書第27頁至第3585頁至第88頁背面）、臺中高分院99年度上訴字第2086號判決書第29頁至第28頁（本院卷116頁至第120頁背面）所載，依84年間起玉珍齋本鋪之支票往來資料及使用○○○配偶○○○之帳戶及證人即與玉珍齋本鋪交易往來之總信食品有限公司負責人○○○、大田塑膠股份有限公司負責人○○○、百得實業有限公司負責人○○○、玉珍齋老員工○○○等人所證述與玉珍齋本鋪27業務往來情形及○○○夫妻傳承事業予○○○之態樣，認定○○○自82年回國，並自84年起即經○○○夫妻之教導逐步接掌玉珍齋本鋪並管理工廠，原告○○○及其兄○○○從未管理過玉珍齋工廠，○○○卻於85年、86年悄悄申請「玉珍齋」餐飲類服務商標；復依前揭彰化地院98年度訴字第1632號刑事判決書第35頁至第4188頁至第91頁）、臺中高分院99年度上訴字第2086號判決書第39頁至第44121頁至第123頁背面）記載，依證人即原告○○○之手足○○○、○○○、○○○證述，認定○○○於82年即要○○○承接玉珍齋商號，原告○○○及○○○不願接受該事實，○○○並於86年間即要○○○○辦理系爭商標過戶等情，亦經本院調閱前揭卷宗核28頁至第30頁），承上可知○○○於過世前自84年間即積極栽培○○○接掌玉珍齋本鋪，並欲將系爭「玉珍齋」商標移轉○○○○，惟原告○○○及○○○難以接受此情，而○○○既定意由○○○接掌玉珍齋本鋪，並自84年間起逐步交接，且於88年5月19日將系爭「玉珍齋」商標讓予○○○○，顯見○○○過世前已不欲原告○○○、○○○即復豐堂商號繼續使用系爭「玉珍齋」商標，而原告公司係於88年6月7日始設立，有公司及分公司基本資料查詢明細在卷可按170頁），○○○斷無在移轉系爭「玉珍齋」商標予○○○○之後復授權原告公司使用之理。原告○○○辯稱○○○既授權其使用系爭「玉珍齋」商標，自包括授權其所開設之公司使用，並引證人○○○證稱○○○生前即鼓勵及期待○○○兄弟像「義美」一樣開公司，經營分店、連鎖店云云。惟查，○○○、○○○○係為協助原告○○○步入正軌而開設「玉珍齋分店」，28使原告○○○銷售玉珍齋本鋪商品而授權使用「玉珍齋」商標，誠如前述，而原告○○○設立公司並非經銷玉珍齋本鋪商品所必要，故授權原告公司使用系爭「玉珍齋」商標顯逾○○○當時所能預見，故縱○○○曾授權原告○○○使用系爭「玉珍齋」商標，亦難據此認定概括授權原告公司得使用該商標，併此敘明。
就系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標部分：
○○○自84年間即定意並積極栽培○○○接掌玉珍齋本鋪，並欲辦理系爭「玉珍齋」商標予○○○○，俱如前述，而○○○係於86年11月16日始註冊系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標，則其在此之前既已屬意○○○承接玉珍齋本鋪之事業，誠如前述，即無授權予原告○○○、○○○即復豐堂商使用之動機與必要；且無證據證明○○○授權系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標予原告○○○、○○○即復豐堂商號使用，原告○○○、○○○即復豐堂商號主張○○○授權使用系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標，並非有據。
原告公司主張○○○授權原告○○○、○○○即復豐堂商號使用系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標，原告公司為原告○○○開立，應認業經授權使用該商標云云。經查，並無證據足認原告○○○、○○○即復豐堂商號經○○○授權使用系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標，已如前述，是原告公司所稱源自原告○○○得使用前開商標，亦非有據。
尚難認原告等曾經○○○授權使用系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標。
88年5月19日、同年6月9日系爭二商標移轉○○○○後，原告等是否經授權使用系爭二商標？○○○○是否終止系爭「玉珍齋」商標對原告○○○、○○○即復豐堂商號之授權？29關於系爭「玉珍齋」商標部分：
○○○生前自84年即表現欲將玉珍齋商號之事業交由○○○承接，並將系爭「玉珍齋」商標於88年5月19日移轉○○○○，俱如前述，而原告○○○、○○○即復豐堂商號雖因銷售玉珍齋本鋪商品曾經○○○授權使用系爭「玉珍齋」商標，惟自88年8月起原告○○○即未再向玉珍齋本鋪叫貨，此為兩造所不爭51頁），則在逸脫前揭授權使用「玉珍齋」商標目的範圍外，原告○○○、○○○即復豐堂商號是否仍得繼續系爭「玉珍齋」商標，即屬可議。況據證人○○○○證稱：其取得系爭「玉珍齋」商標後，並未授權原告○○○、○○○即復豐堂商號使用系爭「玉珍齋」商標，且告知原告○○○、○○○即復豐堂商號不要再使用「玉珍齋」商標，之後即開始訴訟，原告○○○自彼時至今未再向玉珍齋本鋪進貨，嗣最高法院判決商標權歸其所有，該案判決後原告○○○有向其道歉，但沒談商標授權；其不知有原告公司，不同意原告公司使用系爭「玉珍齋」商標70頁、第72頁、第73頁、第77頁），顯見○○○○取得系爭「玉珍齋」商標後並未同意原告等使用，並要求原告○○○、○○○即復豐堂商號停止使用系爭「玉珍齋」商標，即已終止原告○○○、○○○即復豐堂商號前經○○○授權使用系爭「玉珍齋」商標之關係。嗣原告○○○與兄長○○○旋對○○○○、○○○告訴偽造文書罪嫌，從刑事偵查至最高法院判決○○○○、○○○無罪確定，期間從88年至101年10月4日，有○○○○、○○○71頁至第138頁背面），並經本院調閱前開卷宗核閱屬實；上開期間內○○○○、○○○更因系爭「玉珍齋」商標移轉登記爭議與原告○○30○等訴訟，終確認系爭「玉珍齋」商標權移轉登記予○○○○有效，亦139頁至第160頁）。再者，○○○○於數件商標異議之行政訴訟中，均一再陳明包括原告○○○、○○○即復豐堂商號等均未經同意使用系爭「玉珍齋」商標，有相關判決附卷可參（相219頁、第232頁、第238頁背面、第246頁背面、第258頁、第268頁、第283頁、第291頁、第298頁背面）。承上，○○○○受讓系爭「玉珍齋」商標後，原告○○○即指○○○○涉嫌偽造文書而提出告訴並訴請商標（專用）權移轉登記，進而纏訟多年，在雙方民、刑事案件對簿公堂之情況下，○○○○豈會同意或授權原告○○○、○○○即復豐堂商號繼續使用系爭「玉珍齋」商標，況○○○○已終止○○○前對原告○○○、○○○即復豐堂商號授權使用系爭「玉珍齋」商標之關係，已如前述，是縱○○○○未對原告等提出商標侵權之告訴或民事侵權訴訟，亦難遽認○○○○有授權原告等使用系爭「玉珍齋」商標。原告主張商標授權契約如無約定授權期限，屬於繼續性契約，必須有法定或意定終止事由，方可終止，本件並無任何法定或意定之終止事由存在，則無論○○○○或被告有無終止商標授權之意思，既不符合任何法定或意定之終止事由，其等即不可任意終止，雙方間之商標授權契約自仍有效存在。
經查：
按民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定。又繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他31方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。
原告○○○、○○○即復豐堂商號因銷售玉珍齋本鋪商品，而經○○○授權使用系爭「玉珍齋」商標，彼時其等並未約定期限，由○○○即玉珍齋本鋪提供不定量糕餅予原告○○○、○○○即復豐堂商號銷售，並授權原告○○○、○○○即復豐堂商號得使用系爭「玉珍齋」商標，原告○○○、○○○即復豐堂商號則須按7折計價支付價金，已見前述，故其等間具有當事人之一方於不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金，應屬具有繼續性供給契約特性之無名契約。復查，由原告○○○、○○○即復豐堂商號因銷售玉珍齋本鋪商品而使用系爭「玉珍齋」商標之目的以衡，堪認原告○○○、○○○即復豐堂商號與○○○合意於原告○○○、○○○即復豐堂商號不銷售玉珍齋本鋪商品時，即不得再使用系爭「玉珍齋」商標，並毋須再給付7成之價金。○○○、○○○○分別於88年4月21日、同年5月19日受讓玉珍齋商號、系爭「玉珍齋」商標，原來○○○授權系爭「玉珍齋」商標予原告○○○、○○○即復豐堂商號，對繼受之○○○、○○○○應有效存在。惟原告○○○、○○○即復豐堂商號自88年8月間起即未再向玉珍齋本鋪進貨，已見前述，則應認前開合意終止事由已成就，原告○○○、○○○即復豐堂商號即不得再使用系爭「玉珍齋」商標。
按民法就不定期之繼續性契約例如租賃、借貸、消費借貸、僱傭、委任依民法第450條第2項、第470條第2項、第478條第2項、第488條第2項、第549條第1項，均32定有得隨時終止之規定，可知不定期之繼續性契約，以得隨時終止為原則。從而法律就不定期之繼續性供給契約之特性，允許契約當事人得任意終止契約，蓋如當事人無終止權或拋棄終止權，將使契約關係永無終止之日。是退萬步言，縱認當初○○○未與原告○○○、○○○即復豐堂商號為前揭合意終止之約定，惟本件原告○○○、○○○即復豐堂商號與○○○約定使用系爭「玉珍齋」商標之法律關係，屬繼續性供給契約特性之無名契約，已見前述，且原告○○○、○○○即復豐堂商號使用系爭「玉珍齋」商標並無對價，業經其258頁），依前開說明，本件應解為契約當事人有隨時終止契約之權限，方符合公平原則，既○○○○已向原告○○○、○○○即復豐堂商號表明不得再使用系爭「玉珍齋」商標而終止授權，原告○○○、○○○即復豐堂商號即不得再就系爭「玉珍齋」商標主張有使用權。
鳳黃酥」商標部分：
原告等並未舉證證明○○○授權使用系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標，且亦未證明○○○○受讓系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標後有授權原告等使用，是原告等主張就系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標有使用權，洵非有據。
綜上，原告等就系爭「玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」商標既無使用權，自不得對受讓系爭二商標之被告主張有使用權，其訴請確認就系爭二商標有使用權，並請求被告為商標授權之登記，即無理由，應予駁回。
乙、備位聲明部分原告等主張如不能證明○○○有授權之事實或此事實不能對抗被告，因原告於98年後，變更店面招牌為「玉珍齋-二哥的玉33珍齋」或「二哥的玉珍齋」，雖仍包含「玉珍齋」，但依通體觀察原則，已加註「二哥的」文字，顯使普通知識經驗之購買人，足以明瞭原告店鋪與玉珍齋本鋪乃屬不同而有所區隔，並不會造成一般購買人產生混同誤認之虞，不構成對系爭二商標之侵害，依民法第148條及類推適用民法第767條第1項後段、商標法第69條第1項後段等規定，請求被告容忍原告使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」。經查：
系爭「玉珍齋」商標係著名商標，有被告提出相關商標異議事件判決書可稽（本院卷225頁、第233頁背面、第240頁、第253頁、第265頁、第276頁背面、第284頁背面、第292頁背面、第300頁背面）。
按關於著名商標之保護，著重於該商標所表彰之來源、識別性及信譽，已廣為消費者所普遍認知，為防止他人有意利用或甚至無意但因著名商標之著名性而受有利益，致損及著名商標之權利人或發生不公平之情事。經查：
「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」與系爭「玉珍齋」商標從外觀觀之，均有相同之「玉珍齋」等字；從讀音而言，亦均有「玉珍齋」之讀音；從觀念而言，均是傳達與「玉珍齋」有關之概念，是「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」與系爭「玉珍齋」商標高度近似。
系爭「玉珍齋」商標係獨創性商標且係著名商標，具有高度識別性，而原告等於98年起使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」均係攀附系爭「玉珍齋」商標之市場強度，其識別性難以與系爭「玉珍齋」商標相提並論。
系爭「玉珍齋」商標販售附圖1所列之糖果、糕餅類商品，與原告使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」行銷之糕餅類商品，係同一商品。
34原告等使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」無非係攀附系爭「玉珍齋」商標之著名性及信譽，難認係出於善意。
-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」與系爭「玉珍齋」商標高度近似，且使用於同一商品，其相關消費族群、行銷管道等，具有共同或關聯處，如容忍原告等得使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」，實有致相關公眾誤認產銷者係被告，或與被告有關聯、附屬或贊助關係；且相關消費者接觸「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」後，易與系爭「玉珍齋」商標指定之商品產生聯想，故「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」稀釋或弱化系爭「玉珍齋」商標之識別性。準此，洵無令被告容忍原告等使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」之餘地。從而，原告主張依民法第148條及類推適用民法第767條第1項後段、商標法第69條第1項後段等規定，請求被告容忍原告使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」或「二哥的玉珍齋」，即非有理，應予駁回。
丙、綜上所述，原告主張經授權使用系爭二商標，請求先位聲明：確認原告○○○、○○○即復豐堂商號、玉珍齋食品股份有限公司與被告間，就「玉珍齋」商標於商品類別第24類「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥、冬瓜酥、杏仁糕、麻花、玉米酥、方塊酥、芝麻酥、香妃酥、糕餅、酥餅」之商品，就「玉珍齋鳳黃酥」商標於商品類別第30類「米果、巧果、月餅、桃餅、蛋捲、糕餅、酥餅、煎餅、脆餅、派餅、烤餅、綠豆糕、紅豆糕、蘇打餅、太陽餅、鳳梨餅、蘿蔔酥、玉米酥、鳳眼糕、蓮子酥、梅香酥、蛋黃酥、海苔酥、香蕉酥、芝麻酥、方塊酥、豬油35奶糖、水果糖、牛軋糖、花生糖、土司、蛋糕、麵包、漢堡、三明治、鮮奶油蛋糕、冰淇淋蛋糕、太妃糖、健素糖、芝麻糖、棒棒糖、冬瓜糖、薄荷糖、椰子糖、人蔘糖、巧克力糖、咖啡糖、青草糖、口香糖」之商品，有授權使用關係存在；被告並應偕同原告三人向經濟部智慧財產局辦理「玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」二項商標之授權登記；並依民法第148條及類推適用民法第767條第1項後段、商標法第69條第1項後段等規定，請求備位聲明：被告應容忍原告○○○、○○○即復豐堂商號、玉珍齋食品股份有限公司，使用「玉珍齋-二哥的玉珍齋」標示或「二哥的玉珍齋」標示於前揭第一、二項所示商品類別第24類、第30類之商品，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年1月29日智慧財產法院第三庭法官杜惠錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月30日書記官林佳蘋36附圖：
附圖1註冊第00000000號申請日：75年11月13日註冊日：77年5月16日註冊公告日：77年6月13日指定使用商品或服務：
第24類：糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥、冬瓜酥、杏仁糕、麻花、玉米酥、力塊酥、芝麻酥、香妃酥、糕餅、酥餅。
（本院卷第302頁）附圖2註冊第00000000號申請日：85年11月23日註冊日：86年11月16日註冊公告日：86年12月16日指定使用商品或服務：
第30類：米果、月餅、桃餅、蛋捲、糕餅、酥餅、煎餅、脆餅、派餅、烤餅、綠豆糕、紅豆糕、蘇打餅、太陽餅、鳳梨酥、蘿蔔酥、玉米酥、鳳眼糕、蓮子酥、梅香酥、蛋黃酥、芝麻酥、方塊酥、豬油、土司、蛋糕、麵包、鮮奶油麵包、冰淇淋蛋糕。
（本院卷第303頁）37（圖樣中之「鳳黃酥」不在專用之內）38