智慧財產法院民事判決104年度民專上字第19號上訴人蔡佳真訴訟代理人黃慈姣律師複代理人林良志被上訴人芬原國際有限公司兼上法定代理人鄭裕原被上訴人巴第費琳股份有限公司兼上法定代理人李美芬上四人共同訴訟代理人陳慶忠上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國104年4月10日本院103年度民專訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於105年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)上訴人為新型第M403220號「胸罩背帶構造」專利（下稱系爭專利）之專利權人。上訴人於民國（下同）102年9月6日1在富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）之購物網上購得被上訴人芬原國際有限公司（下稱芬原公司）銷售之〔Intimate〕法式宮廷馬甲胸罩六套組（下稱系爭產品1）、〔Intimate〕歐式精品馬甲蠶絲胸罩六套組（下稱系爭產品2）、〔Intimate〕絕色造波綁帶馬甲胸罩六套組（下稱系爭產品3）、〔Intimate〕花戀蠶絲馬甲胸罩六套組（下稱系爭產品4）。被上訴人巴第費琳公司與被上訴人芬原公司實質上為同一公司，上訴人於103年購得其在東森購物台銷售之Bellewear歐洲同步訂作級馬甲（下稱系爭產品5）。系爭產品1至5之技術特徵與系爭專利完全相同，符合文義讀取，侵害系爭專利請求項2及4。被上訴人芬原公司經上訴人通知仍不將系爭產品下架，繼續製造販售相同產品侵害上訴人就系爭專利所享有之專利權，被上訴人巴第費琳公司與上訴人同為電視購物頻道銷售廠商，難謂無未盡查證義務之過失，且上訴人係將專利證書公開於所營公司網站上，被上訴人巴第費琳公司應可輕易查知，於上訴人與被上訴人芬原公司多次溝通不成並發函警告後，仍以不同品名繼續製造、販賣相同侵權產品，被上訴人等主觀上均屬明知而故意侵權。上訴人依專利法第106條第1項、第108條準用第84條第1項、第85條第1項第2款、民法第185條、公司法第23條規定請求連帶負賠償損害之責。
(二)系爭專利請求項2、4具新穎性及進步性：
1.被證5無法證明系爭專利請求項2、4不具新穎性：依一般民眾之經驗法則，均知網路資料於登錄時，因未經嚴格查證，可信度不高，且因編輯時間與內容可輕易修改，風尚數位科技股份有限公司（下稱風尚公司）已認無法就其內容之真實性加以確認，顯見風尚公司亦知悉網頁內容可任意以修改、2增刪等方式改編。故被證5實不足以證明系爭專利請求項2、4不具新穎性。
2.被證2、3、4及證據9、10無法證明系爭專利請求項2、4不具新穎性：
證據9、10等刊物正本，無法看出系爭專利之設計，縱相關刊物上產品有類似或相同之花色，然於系爭產品之設計上，類似或相同花色之布料，可能沿用數季甚或數年，惟本件所爭執者為新型專利，而非新式樣設計，故證據9、10不足以否定系爭專利具新穎性。又自被證2之型錄正本無法與被證3、4勾稽，且無法看出本件結構，被證3亦不知從何而來，不具公信力，而觀察被證4所示發票亦無法知悉其具體結構。
3.證據2、7之組合無法證明系爭專利請求項2不具進步性：系爭專利請求項2係於具有彈性的背帶上，於該背帶的上、下背片間橫設有彈性束片，屬於在原具彈性的背帶上額外增加彈力，而能達到「加強背帶的束縛力」、「貼合性」及「延長使用壽命」之目的與功效；證據2為系爭專利說明書所載先前技術之一，其揭示於胸罩背帶上設置二交錯彈性片，交錯設置之彈性片的二端分別連設至罩杯外側的上、下端及背片另一端的上、下端處。系爭專利說明書第4頁第17至22行並提及證據2有兩端收束力不平均之現象，且證據2未揭示背帶為雙層式結構，及「彈性束片係設於背帶之上、下背片之間」的技術特徵；另證據7具有織物面板507、503，其中加入彈性有關的構件彈性帶560，實僅為一般胸罩中一體式背帶之結構，其目的在於使背帶產生應用的彈性，並非用於加強背帶的束縛力。證據7係用於開發一體式之胸罩背帶，而非如系爭專利、證據2或其他證據係傳統縫合彈性束帶的背帶，因系爭專利係於傳統縫合彈性束帶之背帶上，額外增加橫設之彈性束片，兩者標3的及結構完全不同。且因其係膠帶條531來粘接彈性帶560、561與織物面板504、507，其中膠帶條531與黏合劑591、592長時間使用後，會因洗滌而變質硬化，造成剝離，使彈性帶失去固定性，進而損壞，故其貼合性不佳，且使用壽命短；綜上所述，縱為證據2、7之組合，亦無法揭露系爭專利請求項2中「背帶之上、下背片間設有彈性束片」之技術特徵，證據2、7不具有提升穿戴舒適感及減少背帶因長時間拉張而鬆弛之功效，故所屬技術領域中具有通常知識者，尚無合理動機將證據2、7加以組合，難認二者組合顯能輕易完成系爭專利請求項2之技術特徵，自不足以證明系爭專利請求項2不具進步性。
4.證據7無法證明系爭專利請求項4不具進步性：系爭專利請求項4除包含請求項1、2之內容外，進一步利用彈性車縫線將彈性束片車縫於上、下背片中，有效防止彈性束片任意位移，且使其能與背帶的拉張同步作動，故更進一步提高其貼合性，以及延長使用壽命；證據7除前述未揭露系爭專利請求項2中「背帶之上、下背片間設有彈性束片」之特徵結構外，相較於系爭專利請求項4，證據7亦未揭露「彈性束片利用彈性車縫線縫合於背帶」之特徵結構。而證據7第6頁第6至8行所記載者，係指傳統習用之胸罩背帶彈性帶，並非證據7所指之彈性帶560、561與590，其係因證據7係用於開發一體式的胸罩背帶，而非傳統縫合彈性束帶之背帶，而系爭專利係於傳統縫合彈性束帶之背帶上額外增加橫設的彈性束片，兩者標的及結構完全不同，證據7自未揭露有系爭專利請求項4中「背帶之上、下背片間設有彈性束片」及「彈性束片利用彈性車縫線縫合於背帶」等技術特徵，證據7不具有提升穿戴舒適感及減少背帶因長時間拉張而鬆弛之功效，故所屬技術4領域中具有通常知識者，自難認證據7顯能輕易完成系爭專利請求項4之創作。故證據7不足以證明系爭專利請求項4不具進步性。
(三)系爭產品落入系爭專利請求項2之申請專利範圍：系爭產品之「該胸罩Y0具有兩相對之罩杯Y1，且於兩罩杯Y1相異的外側緣分設有一背帶Y2，另兩背帶Y2可於使用者背部選擇性相對扣合，」技術特徵可為系爭專利請求項1「該胸罩50具有兩相對之罩杯51，且於兩罩杯51相異的外側緣分設有一背帶52，另兩背帶52可於使用者背部選擇性相對扣合，」之文義所讀取；系爭產品之「再者兩側罩杯Y1與相對連接之背帶Y2的上緣預定位置間分設有一肩帶Y5」之技術特徵可為系爭專利請求項1「再者兩側罩杯51與相對連接之背帶52的上緣預定位置間分設有一肩帶55」之文義所讀取；系爭產品「該胸罩Y0之兩背帶Y2上分設有至少一橫向設置之彈性束片Y8」之技術特徵可為系爭專利請求項1「該胸罩50之兩背帶52上分設有至少一橫向設置之彈性束片58」之文義所讀取；系爭產品之「且令彈性束片Y8的兩端分別連設於背帶Y2相對罩杯Y1外側緣的端部與鄰近扣合處的另一端」之技術特徵可為系爭專利請求項1「且令彈性束片58的兩端分別連設於背帶52相對罩杯51外側緣的端部與鄰近扣合處的另一端」之文義所讀取；系爭產品之「藉此，使彈性束片Y8的收束拉力可平均分設背帶Y2的兩端之間，進而組構成一貼合性佳、且可增進穿載舒適度之胸罩背帶構造者」之技術特徵可為系爭專利請求項1「藉此，使彈性束片58的收束拉力可平均分設背帶52的兩端之間，進而組構成一貼合性佳、且可增進穿載舒適度之胸罩背帶構造者」之文義所讀取；系爭產品之「背帶Y2係由一上背片Y21與一下背片Y22所相對疊合而成5，又彈性束片Y8係設於背帶之上、下背片Y21、Y22之間。
」技術特徵可為系爭專利請求項2「背帶52係由一上背片521與一下背片522所相對疊合而成，又彈性束片58係設於背帶之上、下背片521、522之間。」之文義所讀取。綜上所述，系爭產品落入系爭專利請求項2之文義範圍。
(四)損害賠償數額之計算：被上訴人李美芬女士曾於審理中表示，系爭商品已在購物台等管道銷售兩三輪云云，故以電視購物台與網路銷售之經驗法則觀之，被上訴人芬原公司與被上訴人巴第費琳公司，既從未因上訴人出具律師函而下架，單從被上訴人公司之銷售金額應即逾新臺幣(下同)200萬。為此起訴請求：1.被上訴人應連帶給付上訴人200萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)系爭專利請求項2、4不具新穎性：
1.被證5為暱稱paine之網路使用者於2010年4月26日在網路部落格之公開發文，並清楚揭示「JecyAnga悸動蠶絲馬甲胸罩組」商品即系爭產品共11張商品照片，足證系爭產品至少於2010年4月26日前，即已公開，則系爭產品係被上訴人先使用並公開，系爭專利自不具新穎性，亦不具進步性要件。原審向FASHIONGUIDE網路平台管理者即風尚公司函詢被證5所示文章發表時間點是否確為2010年4月26日，經風尚公司回覆陳報，證明被證5網路貼文時間確為真實，故被證5係早於系爭專利申請日即2010年7月16日前即已公開，堪認被證5為系爭專利之先前技術，系爭專利自不具新穎性。
2.被證5係有關「JecyAnga悸動蠶絲馬甲胸罩組」之使用說明並揭示多張照片，可見其為胸罩產品，胸罩具有兩相對之罩杯6，且於兩罩杯相異的外側緣分設有一背帶，另兩背帶可於使用者背部選擇性相對扣合，兩側罩杯與相對連接之背帶的上緣預定位置間分設有一肩帶。胸罩背帶係為雙層式網狀結構，且由被證5附圖九、十所示照片可知，背帶內側設有兩道鋸齒狀車縫線，且其兩端分別連設於背帶相對罩杯外側緣之端部與鄰近扣合處之另一端。因胸罩產品屬相當成熟之內衣產業一環，且為女性頻繁使用產品，就各式設計之機能及訴求而言，可為熟悉該項技術者所輕易認知且其技術門檻相對較低，是以由文章說明及附圖照片顯示兩道鋸齒狀車縫線之設計，熟悉該項技術者可輕易理解該車縫線並非裝飾，而係用以將長條物車縫於背帶內；另依胸罩背帶之使用性質，熟悉該項技術者當可直接且無歧異地認知該長條物應具伸縮性，故此長條物之設置與系爭專利請求項2所揭示之彈性束片，應認無實質差異。故被證5足以證明系爭專利請求項2於申請前已見於刊物，不具新穎性。
3.系爭專利請求項4係依附於請求項2，包含請求項2之全部技術特徵，並進一步界定其中該彈性束片係利用具彈性之車縫線縫合於背帶的上、下背片間；被證5已證明系爭專利請求項2不具新穎性，又被證5之兩道車縫線呈鋸齒狀，熟悉該項技術者可理解鋸齒狀使車縫線可隨背片及長條物之伸縮而呈現彈性，故被證5自亦可證明系爭專利請求項4不具新穎性。
4.證據9係2007年公開之「PEACHJOHN」(pj)日本刊物，該刊物封面首頁為一穿著胸罩之模特兒，即已揭露胸罩具有兩道呈橫向設置的彈性束片，故系爭專利關於橫向設置之彈性束片，實為習知技術之應用，自不具新穎性。證據10係1999年公開發行之「BODYFASHION」外國刊物，於該刊物之廣告內頁，亦已揭露一模特兒穿著一具有夾層橫向彈性束片之胸罩，故7系爭專利關於橫向設置之彈性束片，顯係一種習知設計，自不具新穎性。被證2所示係2010年3月份即已公開發行之「東森購物型錄」，其中型錄第91頁即有品項「06JecyAnga悸動蠶絲馬甲胸罩組」之系爭產品，該型錄之公開發行日即2010年3月早於系爭專利申請日，足證被上訴人早以「巴第費琳股份有限公司」提供「東森得意購（股）公司－台北分公司」的東森電視構物頻道，並公開販賣「06JecyAnga悸動蠶絲馬甲胸罩組」系爭產品，有被證3、4所示雙方合約及交易發票可證，故系爭產品確於系爭專利申請日即2010年7月16日前，即已對外公開販賣。
(二)系爭專利請求項2不具進步性：
1.系爭專利請求項2係依附於更正刪除之請求項1，故解釋上仍應包含請求項1之全部技術特徵，則請求項2之技術特徵係：「一種胸罩背帶構造，該胸罩具有兩相對之罩杯，且於兩罩杯相異的外側緣分設有一背帶，另兩背帶可於使用者背部選擇性相對扣合，再者兩側罩杯與相對連接之背帶的上緣預定位置間分設有一肩帶；其特徵在於：該胸罩之兩背帶上分設有至少一橫向設置之彈性束片，且令彈性束片的兩端分別連設於背帶相對罩杯外側緣的端部與鄰近扣合處的另一端；藉此，使彈性束片的收束拉力可平均分設背帶的兩端之間，進而組構成一貼合性佳、且可增進穿載舒適度之胸罩背帶構造者；而其中該背帶係為雙層式結構，背帶係由一上背片與一下背片所相對疊合而成，又彈性束片係設於背帶之上、下背片之間」。
2.證據7及證據2、7之組合均能證明系爭專利請求項2不具進步性：
2、7之組合與系爭專利請求項2相較，證據2雖未揭示背帶為雙層式結構，及「彈性束片係設於背帶之上、下背片8之間」等技術特徵，但證據7所揭示之胸帶部分即為系爭專利所述之背帶結構，證據7所述最內部之面板及最外部的面板均可為織物，即相當於背帶之上、下背片，故證據7已揭示雙層式背帶結構。參照證據7說明書第26頁第19至23行之內容可知，證據7揭示最內部之面板及最外部之面板間黏著有彈性帶，且該彈性帶係在罩杯和胸帶另一端的胸帶扣件之間延伸；證據7之彈性帶亦屬橫向設置，與系爭專利請求項2之彈性束片並無實質差異。又系爭專利藉設置「至少一」橫向之彈性束片，以克服先前技術胸罩因背帶之收束力不足或不平均而造成的缺失，而參照證據7說明書第26頁第14至15行之內容可知，證據7揭示彈性帶係為增加胸帶之彈性，另參證據7說明書第28頁第14至20行之內容可知，證據7之彈性帶設置亦為解決習知背帶之收束力不足或不平均之缺失，故僅以證據7即可證明系爭專利請求項2為所屬技術領域中具有通常知識者運用申請前之先前技術顯能輕易完成者，不具進步性。證據2所未揭示背帶為雙層式結構，及「彈性束片係設於背帶之上、下背片之間」之技術特徵皆可由證據7所克服，且證據7已揭示系爭專利解決問題之技術手段，故二者組合更可證明系爭專利請求項2不具進步性。
7實施例第14圖及說明書第26頁所載，第14圖已揭露胸罩500之胸帶503結構，胸帶503係包括最外部之織物面板507和最內部之織物面板504，且最外部之織物面板507和最內部之織物面板504間，仍可於該胸帶503中加入彈性構件，亦即第14圖所示之兩個彈性帶560和561，故證據7係可橫向通過設置兩個彈性帶560和561而增加胸帶503之彈性，可知彈性帶560係在罩杯509和位於胸帶503另一端的胸帶扣件之間延伸，故前開證據7之設計，與系爭專利請求項29「雙層式背帶52」等技術特徵相較，即分別相同於證據7所揭露之「最外部的織物面板507和最內部的織物面板504的雙層式背帶」，故僅憑證據7所揭露之先前技術，即能認定系爭專利請求項2均不具備進步性。又證據2、7之組合，亦可見系爭專利請求項2所述之雙層式背帶，皆屬技術領域中具有通常知識者得依據證據2、7之組合可輕易完成，故證據2、7之組合已充份揭露系爭專利請求項2之「雙層式背帶」等結構特徵，故系爭專利請求項2自不具進步性。
7具有織物面板507、503，參照說明書第26頁之內容可知，其中加入彈性有關之構件，即證據7已有系爭專利利用於加強背之束緊拉力來提高束縛力量之橫設「彈性束片」的結構，故組合證據2、7，即可達成系爭專利中「背帶之上、下背片間設有彈性束片」及「彈性束片橫設於罩杯與扣合元件之間」等技術特徵，系爭專利請求項2為所屬技術領域中具有通常知識者依據證據2、7之組合可輕易完成者。證據2、7之組合，均已揭露系爭專利「背帶之上、下背片間設有彈性束片」、「彈性束片橫設於罩杯與扣合元件間」等技術特徵，可增進胸罩因長時間穿戴之舒適感，同時進一步可減少背帶因長時間拉張而鬆弛之功效，系爭專利請求項2自不具進步性。上訴人雖主張「證據7的結構是熱壓製一片式胸罩概念」，即以兩者之製法作為抗辯事由，然「製法」與「結構」本即不同，系爭專利為一新型專利，其應與「結構」有關，而與「製法」無涉，既證據7或證據2、7之組合，均能證明系爭專利請求項2之結構特徵並不具進步性，自無須探究系爭專利或證據7之製法為何。
7係使用黏合劑來貼合，並稱該黏合劑即一般網膠，故容易變質變硬、越洗越鬆弛等云云。然證據7說明10書或其所揭技術，均未提及該黏合劑係採用一般網膠之黏合劑來進行貼合，亦無關於一般網膠是否容易變質變硬或越洗越鬆弛等記載。另證據7說明書第29頁第7至11行已揭示胸帶材料為具彈性材料（如萊卡紗），足證胸帶本身已具彈性，另說明書第26頁第14至15行指出「可以通過設置兩彈性帶560和561而為胸帶503增加彈性」，顯見證據7之彈性帶係為「增加」胸帶之彈性，並非使胸帶產生彈性，其同樣具有加強胸帶即相當於系爭專利背帶之束緊拉力及提高束縛力之效果。
(三)系爭專利請求項4不具進步性：
1.系爭專利請求項4係依附於請求項2，主要係指請求項2所述之胸罩背帶構造，其中該彈性束片係利用具彈性之車縫線縫合於背帶的上、下背片間。證據7可證明系爭專利請求項2為所屬技術領域中具有通常知識者運用申請前之先前技術顯能輕易完成，故不具進步性，已如前述，另證據7揭示每個胸帶部分至少包括最內部的面板和最外部的面板，且至少一個彈性帶收置於所述最內部的面板和最外部的面板之間，即相同於系爭專利請求項4中「該彈性束片設於背帶的上、下背片間」之技術特徵，證據7之彈性帶雖係以黏著方式設置於最內部的面板和最外部的面板之間，惟證據7說明書第6頁第6至8行揭示「彈性帶可以沿著胸罩被穿上時朝向／接觸穿戴者皮膚的織物層外側縫合在織物層上。彈性帶可被織物層包裹或覆蓋，以便在縫合到胸帶上之前形成元件」，可知系爭專利請求項4所稱「彈性束片係利用具彈性之車縫線縫合於背帶的上、下背片間」之技術特徵，已為證據7所充份揭露，足證藉縫合方式結合彈性帶於背帶上，乃為此技術領域之通常技術應用。故證據7可證明系爭專利請求項4之技術特徵並不具有進步性。證據2於說明書第7頁第13至15行揭示在二彈性片(131)交錯相疊的11區域(A)邊緣以彈性紗(B)車縫固定，故關於彈性車縫線的縫合應用，顯為一般習知技術之簡單應用，為所屬技術領域中具有通常知識者可依申請前先前技術輕易達成，效果自可預期，當不具進步性。因藉車縫線將彈性帶結合於背帶上實屬此技術領域之習知技術，故證據2及7之組合亦當能證明系爭專利請求項4之技術特徵「其中該彈性束片係利用具彈性之車縫線縫合於背帶的上、下背片間」不具進步性。
2.另參證據7之專利說明書第27頁第10行以下之內容可知，證據7之彈性帶560、561可利用熱壓技術黏固於胸帶503之兩個面板504、507間，與系爭專利請求項5所稱「如申請專利範圍第2項所述之胸罩背帶構造，其中該彈性束片係利用熱壓技術黏固於背帶的上、下背片間」對照，二者之手段及構造均屬相同，則系爭專利請求項4所稱「如申請專利範圍第2項所述之胸罩背帶構造，其中該彈性束片58係利用具彈性之車縫線縫合於背帶的上、下背片間。」，亦僅係將熱壓黏固之技術改採彈性車縫線縫合固定，顯屬簡易等效之應用，為簡易等效技術之轉換替代，可輕易完成，其效果自能預期，難認具有進步性。
3.再參證據2專利說明書第6頁倒數第5行以下及第7頁第1行以下之內容可知，證據2已明確揭露「在二彈性片(131)交錯相疊的區域(A)邊緣以彈性紗(B)車縫固定」之已知技術，而證據6亦揭露一彈性布層(23)之寬側(231)(12)的位置，該彈性布層(23)之窄側(232)係縫固在該後背邊布(20)之後側邊(27)上半部，故關於彈性車縫線之縫合應用，應只是一般的習知技術應用，為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前先前技術即能輕易達成，其效果自屬可預期，並對照系爭專利請求項4所稱「如申請專利範圍第2項所述之胸罩背帶構12造，其中該彈性束片58係利用具彈性之車縫線縫合於背帶的上、下背片間」，自屬相同技術之應用，且功效目的並無不同，故證據2、7之組合，自能證明系爭專利請求項4不具進步性。
三、原審認系爭專利請求項2、4分別有不具新穎性及進步性之得撤銷事由，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：1.請求廢棄原判決。2.被上訴人應連帶給付上訴人200萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起按法定年利率百分之五計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
(一)上訴人係新型第M403220號「胸罩背帶構造」專利即系爭專利之專利權人。專利期間為100年5月11日至109年7月15日，被上訴人芬原公司曾於富邦公司之購物網站販賣系爭產品1至4，被上訴人巴第費琳公司曾於東森購物台販賣系爭產品5。上訴人於102年11月28日寄發存證信函予被上訴人芬原公司，通知停止侵害系爭專利等事實，為兩造所不爭執，且有系爭專利之專利證書、專利說明書公告本、購買系爭產品之發票、產品明細表、系爭產品實物及照片、存證信函等件（見原證1、3至10，即原審卷第14、16至38頁）在卷可憑，應信為真實。惟上訴人主張被上訴人等製造之系爭產品侵害系爭專利請求項2、4，應負損害賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按主張權利受有侵害，應以權利確實有效存在為前提，故智慧財產案件審理法第16條規定，當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷；法院認有13撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對他造主張權利。而專利是否有應撤銷、廢止之原因，應依核准審定時之專利法為斷。查系爭專利之申請日為99年7月16日，經核准審定後，於100年5月11日公告，發給新型專利證書，故系爭專利有無應撤銷之原因，應依核准審定時即99年8月28日修正公布之專利法為斷。又本件被上訴人於原審即抗辯系爭專利有應撤銷之原因，原審亦係以被上訴人所提之證據及其組合認系爭專利有不具專利要件之應撤銷理由而駁回上訴人之請求，且系爭產品是否侵權，被上訴人是否應負損害賠償責任之前提要件，均為系爭專利權是否有效存在，故本件宜先就系爭專利申請專利範圍是否有被上訴人所抗辯之應撤銷理由加以判斷。
(二)系爭專利之技術分析：系爭專利涉及一種胸罩背帶構造，特別係指一種能提升穿載貼合性與舒適度的胸罩背帶構造，該胸罩係包含有兩相連接之罩杯，且於兩罩杯相異的外側緣分設有一可相對扣合之背帶，又兩側罩杯與連接背帶之上緣預定位置間分設有一肩帶，而系爭專利之特色在於兩側背帶之兩端緣間設有至少一彈性束片，透過上述的設計，能增加背帶的收束效果，提升其背帶的貼合性，以減少穿載時於腋下產副乳或浮凸贅肉的現象，增進胸罩長時間穿載的舒適感，同時能減少背帶因長時間拉張而鬆弛的問題，進而延長其使用壽命（見系爭專利摘要）。系爭專利請求項共計8項，其中請求項1、6、7已更正刪除，上訴人主張受侵害之請求項為2、4，其中請求項2為請求項1之附屬項，解釋上應包含請求項1之全部技術內容；請求項4為請求項2之附屬項，解釋上亦應包含請求項1、2之全部技術內容，其主張侵害之內容如下：
141.一種胸罩背帶構造，該胸罩具有兩相對之罩杯，且於兩罩杯相異的外側緣分設有一背帶，另兩背帶可於使用者背部選擇性相對扣合，再者兩側罩杯與相對連接之背帶的上緣預定位置間分設有一肩帶；其特徵在於：該胸罩之兩背帶上分設有至少一橫向設置之彈性束片，且令彈性束片的兩端分別連設於背帶相對罩杯外側緣的端部與鄰近扣合處的另一端；藉此，使彈性束片的收束拉力可平均分設背帶的兩端之間，進而組構成一貼合性佳、且可增進穿載舒適度之胸罩背帶構造者（已刪除）。
2.如申請專利範圍第1項所述之胸罩背帶構造，其中該背帶係為雙層式結構，背帶係由一上背片與一下背片所相對疊合而成，又彈性束片係設於背帶之上、下背片之間。
4.如申請專利範圍第2項所述之胸罩背帶構造，其中該彈性束片係利用具彈性之車縫線縫合於背帶的上、下背片間。
系爭專利主要圖式如下：
(三)本院於104年12月23日行準備程序時，當庭詢問被上訴人，關於本件引證組合是否與原審相同，被上訴人表示相同，且15主張關於新穎性部分僅主張被證5，關於進步性部分，僅主張證據2、7之組合，其餘均不主張，此有本院準備程序筆錄（見本院卷第67頁背面）在卷可參，雖被上訴人其後又補充說明原審所提其他證據亦可證明系爭專利請求項2、4不具新穎性或進步性等語，惟兩造於本件之主要攻擊防禦仍係著重於被證5及證據2、7之組合，且原審主要係以被證5足以證明請求項2、4不具新穎性以及證據2、7之組合足以證明請求項2、4不具新穎性，而為上訴人不利之判決，故本院宜先就被證5審酌系爭專利請求項2、4是否具新穎性，並就證據2、7之組合審酌系爭專利請求項2、4是否具進步性，合先敘明。
(四)被證5及證據2、7之技術內容如下：
1.被證5係名為PAINE之網路使用者於2010年4月26日發表於FASHIONGUIDE部落格之文章（網址：http://blog.fashionguide.com.tw/75-paine0602/posts/21831-%E9%AB%94%E9%A9%97%E5%B1%AC%E6%96%BC%E5%A5%B3%E4%BA%BA%E%9A%84%E8%A%A9%B1%E9%A1%8Cjecy-anga)。經原審向FASHIONGUIDE網路平台管理者風尚公司函詢該部落格發表文章之時間，風尚公司於104年2月5日以陳報狀表示被證5之發表時間確為2010即99年4月26日，此有風尚公司陳報狀在卷可參（見原審卷二第25頁）。其發表日早於系爭專利申請日（99年7月16日），且其內容亦係胸罩產品，故可為系爭專利之先前技術。上訴人雖主張依一般民眾之經驗法則，網路資料信用性極低。風尚公司之回函雖表示確有名為PAINE之使用者發表文章，但內容之真實性無法確認，且被證5可於事後編輯，不具公信力，無法確認其是否經變動等語云云。惟查，風尚公司之陳報狀已確認該文章係刊登於系爭專利申請前16之99年4月26日，且稱該資料係申登者自行於網站登打輸入，並未實際核對資料是否為真實（見原審卷二第25頁），其意為該公司管理之系爭部落格於上開時間確有刊登該資料，然因該資料係由申登者自行輸入，故未核對其真實性。則縱網路資料有更改之可能且網路管理者未核對該資料之真實性，然該資料既已公開於眾，且其內容包括一胸罩背帶結構，當然可作為系爭專利是否具新穎性之引證資料，況上訴人亦未能提出相關網頁修改紀錄，以證明被證5係事後編輯，故上訴人關於此部分之主張，並不可採。被證5揭示「JecyAnga悸動蠶絲馬甲胸罩組」之多組照片，其主要內容如下：
2.證據2為97年3月21日公告之臺灣第M328792號「胸罩結構改良」專利。其公告日早於系爭專利申請日（99年7月16日），可為系爭專利之先前技術。其技術內容為：關於一種胸罩結構改良，其包括有二罩杯、二背片及二加強片；其中，二罩杯的內側相連設，其之外側則與背片連接，二背片(12)的另一端以扣合元件相互扣設固定；又該加強片(13)由二相互交錯設置之彈性片(131)構成，且二交錯設置之彈性片的二端分別連設至罩杯外側的上、下端及背片另一端的上、下端處；據此設計，使該胸罩具備較佳之固定及修飾效能；另揭示在二彈性17片(131)交錯相疊的區域(A)邊緣以彈性紗(B)車縫固定。
證據2之主要圖式如下：
3.證據7為93年8月21日公告之臺灣第M341419號「胸罩BRASSIERES」專利。其公告日早於系爭專利申請日（99年7月16日），可為系爭專利之先前技術。其技術內容為：一種胸罩，其包括兩個罩杯，自每個罩杯延伸有胸帶(503)部分，每個胸帶部分至少包括最內部的面板(504)和最外部的面板(507)，所述每個胸帶部分包括上周邊和下周邊，其中至少一個彈性帶(560,561,590)收置於所述最內部的面板和最外部的面板之間並與二者黏著，所述彈性帶被定位成至少沿著所述上周邊和下周邊的至少一部分、且靠近所述上周邊和下周邊延伸。
證據7之主要圖式如下：
18(五)被證5是否能證明系爭專利請求項2、4不具新穎性：
1.爭專利請求項2之部分：被證5係有關「JecyAnga悸動蠶絲馬甲胸罩組」之使用說明並揭示多張照片，可見其為胸罩產品，胸罩具有兩相對之罩杯，且於兩罩杯相異的外側緣分設有一背帶，另兩背帶可於使用者背部選擇性相對扣合，兩側罩杯與相對連接之背帶的上緣預定位置間分設有一肩帶。胸罩背帶係為雙層式網狀結構，且由前述被證5附圖之照片可知，背帶內側設有兩道鋸齒狀車縫線，且其兩端分別連設於背帶相對罩杯外側緣的端部與鄰近扣合處的另一端。按胸罩產品屬相當成熟之內衣產業之一環，且為女性頻繁使用之產品，就各式設計之機能及訴求而言，可為熟悉該項技術者所輕易認知且其技術門檻相對較低。故由文章說明及附圖照片顯示兩道鋸齒狀車縫線之設計，熟悉該項技術者可輕易理解該車縫線並非裝飾，而係用以將長條物車縫於背帶內；另依胸罩背帶之使用性質，熟悉該項技術者當可直接且無歧異地認知該長條物應具伸縮性，故此長條物之設置與系爭專利請求項2所揭示之彈性束片，並無實質差異。故被證5足以證明系爭專利請求項2為申請前已經公開而不具新穎性。
2.系爭專利請求項4之部分：系爭專利請求項4係依附於請求項2，包含請求項2之全部技術特徵，並進一步界定其中該彈性束片係利用具彈性之車縫線縫合於背帶的上、下背片間。被證5足以證明系爭專利請求項2不具新穎性，已如前述，又熟悉該項技術者應可理解鋸齒狀使車縫線可隨背片及長條物之伸縮而呈現彈性，被證5之兩道車縫線即呈鋸齒狀，故被證5足以證明系爭專利請求項4不具新穎性。
(六)證據2、7之組合是否能證明系爭專利請求項2、4不具進步性
19：
1.系爭專利請求項2之部分：證據7揭示最內部之面板及最外部的面板之間黏著有彈性帶，且該彈性帶係在罩杯和胸帶另一端的胸帶扣件之間延伸；證據7之彈性帶亦屬橫向設置，與系爭專利請求項2之彈性束片並無實質差異。又系爭專利藉設置「至少一」橫向之彈性束片，以克服先前技術因背帶之收束力不足或不平均而造成之缺失，證據7亦揭示彈性帶係為增加胸帶之彈性，其說明書第28頁第14至20行記載「如此固定兩個彈性帶560、561是為了在穿上胸罩500時（即當胸帶沿著其長度伸展時），為胸帶503提供沿著胸帶503的長度基本均勻分佈的彈性。……如果採用基本共同延伸至胸帶503邊界的單個彈性帶，那麼彈性的均勻分佈也可以實現」，顯見證據7之彈性帶設置亦為解決習知背帶之收束力不足或不平均之缺失，故單以證據7即足以證明系爭專利請求項2為所屬技術領域中具有通常知識者運用申請前之先前技術顯能輕易完成者，不具進步性。證據2雖未揭示背帶為雙層式結構，及「彈性束片係設於背帶之上、下背片之間」之技術特徵，惟證據7所揭示之胸帶部分即為系爭專利所述之背帶結構，證據7所述最內部之面板及最外部的面板均可為織物，即相當於背帶之上、下背片，故證據7已揭示雙層式背帶結構，且揭示系爭專利解決問題之技術手段，故證據2、7之組合足以證明系爭專利請求項2不具進步性。
2.系爭專利請求項4之部分：單以證據7即足以證明系爭專利請求項2為所屬技術領域中具有通常知識者運用申請前之先前技術顯能輕易完成，系爭專利請求項2自不具進步性，已如前述，另證據7揭示每個胸帶部分至少包括最內部的面板和最外部的面板，且至少一個彈性帶20收置於所述最內部的面板和最外部的面板之間，等同系爭專利請求項4中「該彈性束片設於背帶的上、下背片間」之技術特徵；證據7之彈性帶雖以黏著方式設置於最內部的面板和最外部的面板之間，惟證據7說明書第6頁第6至8行揭示「彈性帶可以沿著胸罩被穿上時朝向/接觸穿戴者皮膚的織物層外側縫合在織物層上。」，顯見藉縫合方式結合彈性帶於背帶上，乃為此技術領域之通常技術之應用。故證據7亦足以證明系爭專利請求項4進一步界定之技術特徵不具進步性。證據7既足以證明系爭專利請求項4不具進步性，則證據2、7之組合，亦足以證明系爭專利請求項4不具進步性。
五、綜上所述，被證5已足證明系爭專利請求項2、4不具新穎性；證據2、7之組合，亦足以證明系爭專利請求項2、4不具進步性。況系爭專利請求項2已經本院104年度行專訴字第42號行政判決，以與本件相同之引證判決不具新穎性及進步性（見本院卷第119至128頁）；另系爭專利請求項4亦已經經濟部智慧財產局以與本件相同之引證審定不具進步性（見本院卷第115至117頁），併此敘明。上訴人所主張之系爭專利請求項2、4既不具新穎性及進步性而有應撤銷之理由，依智慧財產案件審理法第16條第2項規定，自不得對被上訴人主張權利，則上訴人依侵權行為法律關係所為之請求，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其結論並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、21民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國105年3月3日智慧財產法院第一庭審判長法官陳忠行法官林洲富法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月10日書記官謝金宏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬轉任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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