智慧財產法院民事判決
104年度民著上易字第15號上 訴 人 蕭惠茹訴訟代理人 蕭雄淋律師
張雅君律師被上訴人 陳慶華訴訟代理人 謝昆峯律師複代理人 林泓毅律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國104 年8 月31日本院103 年度民著訴字第74號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍萬元，及自民國一○三年六月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件為依著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀諸民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款之規定自明。上訴人原上訴聲明第2 項為「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）106 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷一第16頁），嗣於民國106 年5 月9 日以民事二審聲請追加訴之聲明暨聲請調查證據狀變更該上訴聲明為「被上訴人應給付上訴人151 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷二第
3 頁），核屬於請求基礎事實同一下所為之訴之追加，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠上訴人於87年間於國立台灣師範大學（下稱台師大）國語教
學中心首先開設「台語輕鬆學」課程並自行編講義，嗣以91年完成之碩士論文「華語文教學中之閩南語教學研究」、99年編擬之「實用台語會話」為基礎以及多年來教學心得完成「台語輕鬆學」講義（以下合稱系爭著作），專門教授外籍人士台語。101 年9 月時，上訴人因聲帶受損請假，校方找被上訴人代課，被上訴人明知系爭著作均為上訴人享有著作權之語文著作及編輯著作，非經上訴人同意或授權，不得擅自重製、改作及編輯，竟擅自抄襲編印成「快樂講台語」講義（下稱被上訴人講義），製成投影片作為教材，自101 年
12 月19 日起在台師大國語教學中心504 演講廳散布使用，造成上訴人授課班級學生人數下降，侵害上訴人著作權。爰依民法第18條、第184 條第1 項、第195 條第1 項、第216條，著作權法第85條第1 項、第88條規定，對被上訴人請求損害賠償。
㈡上訴人於91年台師大碩士論文「華語文教學中之閩南語教學
研究」中，曾透過學習台語的外國學生問卷調查，分析調查結果得知當時所用的「教會羅馬拼音方式」不適合外國學生學習台語。上訴人為了讓外國人容易學習台語，於98年間將英語字母、俄羅斯文、拉丁文衍生字母創造「單音獨體」的「簡易台語拼音方式」，並以淺顯易懂的文字、輔以大量生動活潑的表格、圖示經細心編排後自99年起完成系爭著作，於台師大國語教學中心專門教授外國人台語，讓外國學生學起台語更加得心應手，「簡易台語拼音方式」已成為上訴人獨特表達方式，與「教會羅馬拼音方式」兩者表達方式迥然有別。再者，「台語七聲調練習」係上訴人融會台語之通用語法，並用上訴人獨創「簡易台語拼音方式」，繪製成圖表，以提昇外國人學習台語之成效，是所有台語教材的拼音中所沒有的，台語發音方式各有不同，其聲調亦各自迥異，不同台語發音方式及聲調可以有許多不同態樣及不同表達方式，系爭著作係上訴人依據台語專業、多年累積教授外國人台語之經驗及超過數千份的學生問卷，構思以淺顯易懂的表達方法，引發外國學生之閱讀興趣、使得台語閱讀、學習變成容易，授課時可以對如何有效率學習台語更為清楚描述，施以相當之精神作用力撰寫創作而成。且上訴人所創之單音獨體拼音，前所未有，台語子音部分省去ch、chh 、kh、khh等繁複拼音，此種拼音方式乃上訴人所原創，只有上訴人一人使用，目前坊間使用的拼音方式皆為雙子音、複數子音，是以，縱令是為初學台語者所設計之教材，受限於語言初學者之接受程度，其教材之範圍、內容及敘述方式，或許有一定之限制，然若有不同的創意，將相關台語發音方法、聲調及變調規則等觀念、語法內容以簡要之條列或投影片方式呈現教學內容，亦應有原創性，受著作權法保護。
㈢上訴人係教學中心聘任之兼職教師，兼任教師係以部分時間
擔任教學工作，授課有完整之自主性，對學生成績評量具有裁量權，且兼任教師可同時在其他學校教授同一課程，不受競業禁止之限制，與僱傭關係有勞務對價、受競業禁止有明顯之區別。上訴人係台師大國語教學中心聘任之兼職教師，台師大國語教學中心每學期授課前均會詢問上訴人授課意願，包含授課班級、授課時段，被上訴人既然同為台師大國語教學中心聘任之兼職教師，對於台師大教學中心每學期授課前均會向各授課教師詢問授課意願一事，自知之甚詳。此外，原證6 聘函第4 條第6 項雖約定：「教師應輪流教授初級課程，有義務參加教學研討會，並依本中心辦法提出教學心得」，但上訴人在台師大國語教學中心授課期間從未教授初級課程，亦未實際參加教學研討會，更遑論依教學中心辦法提出教學心得，且由被上訴人稱被上訴人於101 年9 月時，因上訴人突然拒絕授課，台師大國語教學中心情急之下，遂請被上訴人接替教授該課程等語，更可證明教學中心與上訴人間並無指揮監督關係存在。是以，上訴人與台師大國語教學中心間為委任關係，而非僱佣關係，加以雙方並未就授課講義之著作權歸屬另行約定，依著作權法第12條規定，上訴人享有系爭著作之著作財產權及著作人格權。
㈣上訴人之上開碩士論文分別館藏於台師大圖書館以及國語教
學中心（即華研所圖書室，位於教學中心1008室，此圖書室無須證件人人得以自由進出取閱），被上訴人既同樣在教學中心教書，從事與上訴人著作相同性質之教學工作，其不論在台師大圖書館或國語教學中心，均可輕易取得上訴人之上開碩士論文、「實用台語會話」書籍。睽諸我國實務對於「間接接觸」之見解（臺灣高等法院95年度上更㈡字第457 號刑事判決、最高法院96年度台上字第6791號刑事判決、本院
98 年 度民著訴字第9 號民事判決、臺灣高等法院91年度上訴字第1666號刑事判決），應認為被上訴人有合理機會接觸上訴人著作。而依證人○○○證詞可知，上訴人取回的僅是上訴人留存在台師大國語教學中心的備份講義，○○○才能馬上抽出交還上訴人，而本件上訴人與被上訴人所教授之大班課，都是由老師給予電子檔，然後台師大國語教學中心再去複印上課人數的份數，大班課學生自由領取老師的上課講義，不會再向學生收回，上訴人也沒有如此要求，所以依○○○證詞可知，上訴人收回的只有保留台師大國語教學中心參考講義，已流傳出去的未要求收回，在此情況下，被上訴人實有高度可能性接觸上訴人之著作。再者，從原判決附表一上訴人系爭著作與被上訴人講義相互比對可知，兩者相同、相似之處甚高。被上訴人所辯參考之3 本著作（即「生活台語」、「哈佛台語101 」及「國台語雙語辭典」）均係提供國內讀者學習台語之用，與上訴人系爭著作或被上訴人講義係專供教授外國學生之用，明顯有別，且該3 本著作之內容與上訴人系爭著作表達均不同，被上訴人既稱參考該3本著作，卻仍無法解釋為何原判決附表一被上訴人講義與上訴人系爭著作內容幾乎一字不差。甚至，華語之單字量數以千萬計，被上訴人仍無法解釋原審判決附表一編號5 ，被上訴人講義之14個單字中，為何有13個單字與系爭著作完全相同。依「明顯近似（striking similarity）」理論之見解，已足以排除被上訴人獨立創作之可能性，本件被上訴人確實有接觸上訴人之著作。甚者，從被上訴人講義與上訴人之著作兩相比較亦可知悉，被上訴人講義跟本與系爭著作一模一樣，被上訴講義竟有與系爭著作有共同錯誤之處，此共同錯誤足以推論被上訴人接觸系爭著作。
二、被上訴人抗辯則以：㈠上訴人台語七聲調所使用的拼音方式，僅係將教會羅馬拼音
方式中，不發音的重複子音h 做刪減；發音相近的子音t 與
d 做替換，充其量僅係對教會羅馬拼音為小幅度之修正，難謂上訴人有最低限度的情感與思想表達。又上訴人主張其拼音方式與其他拼音方法之區別，然自一般人之角度觀察，亦難認定存有別於他拼音方式之特徵，而上訴人復又羅列其他台語拼音方式，反足以佐證上訴人所主張之拼音方式，僅係彙整坊間現存之拼音方式而加以小幅度之修改，實無獨特性，且上訴人所主張之獨特性迄今仍僅止於抽象概念之描述，並無實質論述其在學術上有別於他拼音方式之特徵及創見。是以，自一般人形式上之觀察，台語七聲調之拼音方式，關於省略特定不發音之h 子音及t 與d 子音相互代換之變更，均係基於現有英語發音規則之小幅度修正，難認有何別於他拼音方式之特徵，上訴人所指稱之獨特性實際上並不存在，顯不具有原創性。
㈡被上訴人係中國文化大學推廣教育部閩南語拼音研習班結業
、台師大華語文教學研究所94年第1 屆在職專班結業，並自89年起在文化大學華語中心任教，95年起在台師大國語教學中心跨校任教、嗣於100 年應聘於台師大應用華語文學系擔任講師，迄今已有近15年之教學經驗，且自91年7 月起已從事臺語教學，被上訴人所編撰之臺語講義，係基於多年教學經驗所編撰，並非一朝一夕之功，被上訴人有豐富之臺語學識涵養，本於此既有的台語知識與教學經驗，得獨力編寫替上訴人代課所需用之教學講義。又台語雖有多種拼音系統，依教育部公告台灣閩南語羅馬字拼音方案及發音學習網（ht
tp://www.ntcu.edu.tw/tailo/educate.htm）之台灣閩南語聲母符號使用說明，可知各種拼音系統間實存在高度之相似性，上訴人使用之簡易台語拼音不僅與臺語通用拼音極度近似，亦與被上訴人使用之教會羅馬拼音相仿，從而被上訴人講義中「台語七聲調練習」之「調值」拼音與上訴人之「簡易台語拼音方式」雷同，僅係因為台語拼音系統之拼音字母使用上高度相近似所致，上訴人不得執此證明被上訴人曾接觸其著作。再者，上訴人之碩士論文，依國家圖書館之紀錄觀之，僅有紙本論文，並無電子授權，取得不易，被上訴人顯無必要為編寫教學講義參考上訴人之碩士論文。況且，上訴人既已要求學校不得將上課講義外流，每次上完課均會將其上課講義收回，被上訴人未向證人○○○索取相關教學資料或上訴人的教材亦為原審所肯認，再加以上訴人之著作並未廣泛於市面上流通、散布，實殊難想像被上訴人何以有機會接觸上訴人之著作。此外，市面上已存在諸多編寫完備之台語教學書籍，被上訴人即係參考「生活台語」、「哈佛台語101 」、「國台雙語辭典」等著作以編寫講義，另以被上訴人既有之台語教學經驗、台語教學講義編寫經驗，上訴人實無必要亦無可能接觸、參考被上訴人之著作以完成教學講義。是以，被上訴人並未接觸上訴人之著作，兩造之著作間亦非實質近似，被上訴人之教學講義乃係其獨立創作之結果，並未抄襲，台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）
102 年度偵字第14047 號不起訴處分以已就此為明確之認定。
㈢上訴人與被上訴人均係教導外國台語初學者，而同一台語之
英文拼音之文字本屬有限，使用相同英文字母拼音在所難免，倘上訴人藉此主張有著作權而壟斷以特定英文字母拼音學習台語，將不利於台語文化之推廣。實則，台語係眾人長期共同生活下共同創造出來的語言，為供眾人使用，其當有一定的發音規則，縱使因地域之不同，而產生腔調上的差異，亦不會超脫共同的基本發音規則，其規則之表達本來就有侷限性，再加上須考量台語初學者之接受程度，相關之台語教學教材就此基本發音規則的表達無不大同小異，當有思想與表達合併原則之適用，而上訴人講義中之「台語七聲調練習」、「台語變調規則」、「台語變調基本原則」與「生活台語」、「哈佛台語101 」、「國台雙語辭典」內容相近似之處，顯為明證。又上訴人雖主張系爭著作與被上訴人講義有明顯近似之情云云，然實務上針對二著作間是否明顯近似係就「質」與「量」二者是否相似為綜合之判斷，台語作為實際存在的語言，有其約定俗成的語用規則，亦有其既定利於學習之教學模式，上訴人就此部分之著作難謂有其匠心獨具的重要創舉，並無本質上之不同，故本件是否有實質近似，當就系爭著作與被上訴人講義間的量之相似程度加以判斷，由被上訴人講義與系爭著作整體內容編排之客觀表達上並非相同，其中上訴人主張抄襲者僅係多份講義其中一份之3張投影片、會話單元及所附生字表以及補充資料，所占被上訴人講義之比例已然甚低，而就上訴人指控抄襲之部分，系爭著作與被上訴人講義亦非全然相同，可知兩造著作相近程度極低，並無上訴人所指稱之明顯近似。
㈣由原審原證6 台師大國語教學中心聘函第1 項、第2 項、第
3 項、第4 項第2 款、第6 款規定，足見台師大國語教學中心對於其所聘用之教師，具有嚴格及緊密之控制關係，受雇教師係從屬於台師大國語教學中心，並依其指示辦理教學、進修等相關事宜。再者，系爭著作封面分別載明「蕭慧茹編寫授課國立台灣師範大學國語中心」、「蕭慧茹編輯授課國立台灣師範大學國語中心」，可知上訴人是在聘任期間依台師大國語教學中心指示教導初級課程並編寫系爭著作，台師大國語教學中心亦就上訴人實際授課時數發給鐘點費，上訴人提供勞務顯然有繼續性和從屬性，與台師大國語教學中心間為僱傭關係，其所完成之系爭著作亦為職務上完成之著作，而就上訴人所提出之教學意見調查表，顯與本件無涉。上訴人既主張因急病無法工作，縱其違背與台師大國語中心間關於授課之約定，台師大國語教學中心亦無法強迫上訴人繼續抱病工作，此與兩造之法律關係為何顯屬二事，且競業禁止條款並非僱傭關係成立之要件，亦無法作為雙方間之法律關係非屬僱傭關係之佐證。是以，上訴人係受聘於台師大國語中心之教師，上訴人與台師大國語教學中心間既為僱傭關係，且並無以契約約定孰為著作人及系爭著作之著作權財產權歸屬，依著作權法第11條第1 項之規定，系爭著作之著作財產權應歸屬於台師大國語教學中心所有。
㈤台師大屬著作權法第46條所稱之依法設立之各級學校，而台
師大國語教學中心附屬於台師大，是一個語文訓練單位，是以，台師大國語教學中心應屬著作權法第46條所稱之依法設立之各級學校之台師大之內部單位。被上訴人於101 年9 月間接替上訴人教授台師大國語文中心秋季班台語課程，縱使本院認定被上訴人有任何參酌上訴人著作之情事（假設語氣，被上訴人否認），考量被上訴人係以教育之目的，被上訴人講義自行擬撰之質量及其在整個著作所占之比例，自屬合理使用無侵權之情事，故本院若認定被上訴人確有重製上訴人著作之行為，被上訴人依著作權法第46條之規定，亦符合合理使用。
三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人151 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴人之上訴及追加之訴均駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之
1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點如下（見本院卷一第162至163頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭著作中之「華語文教學中之閩南語教學研究」係上訴人
91年台師大碩士論文，「實用台語會話」書籍及「台語輕鬆學」講義係上訴人編擬之講義。
⒉兩造均曾受聘於台師大國語教學中心，101 年9 月間上訴人
因故無法繼續擔任該中心大班台語秋季課程之教師，由被上訴人接替並編印被上訴人講義即「快樂講台語」授課。
⒊上訴人就本件主張曾對被上訴人提起違反著作權法之刑事告
訴，經台北地檢署以102 年度偵字第14047 號為不起訴處分，並經台灣高等法院檢察署智慧財產分署103 年度上聲議字第161 號駁回上訴人再議聲請確定在案，並經本院向台北地檢署調閱上開偵查全卷核閱屬實。
⒋對於卷附系爭著作節錄、101 年12月至102 年12月間共13份
被上訴人講義、台師大國語教學中心聘函及師資一覽表網頁資料、台師大華語文教學系暨研究所校友動向網頁資料、台臺北地檢署102 年度偵字第14047 號不起訴處分書之形式真正不爭執。
㈡兩造爭點：
⒈系爭著作是否受著作權法保護？⒉系爭著作中之「實用台語會話」及「台語輕鬆學」講義是否
為上訴人職務上所完成之著作？著作財產權及著作人格權是否歸屬於上訴人所有？⒊上訴人依民法第18條、第184 條第1 項、第195 條第1 項、
第216 條、著作權法第85條第1 項、第88條之規定請求被上訴人給付151 萬元是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠按「（第1 項）人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；
有受侵害之虞時，得請求防止之。（第2 項）前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第18條、第184 條第1 項、第195 條第1 項、第216 條分別定有明文。次按，「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額」、「（第1 項）因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。（第2 項）前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。（第3 項）依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元」，著作權法第85條第1項、第88條亦分別定有明文。
㈡系爭著作是否受著作權法保護？⒈按「著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或
其他學術範圍之創作」、「（第1 項）本法所稱著作，例示如下︰一、語文著作…（第2 項）前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之」、「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之」，著作權法第3 條第1項第1 款、第5 條第1 第1 款、第2 項、第7 條第1 項分別定有明文。次按，「本法第5 條第1 項所定之各款著作，其內容例示如左：㈠語文著作：包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作」、「本法第六條所定衍生著作及第七條所定編輯著作，依其性質歸類至前項各款著作」，內政部81年6 月10日台(81)內著字第8184002 號公告之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2 條第1 項、第3 條分別定有明文，亦即依著作權法第5 條第1項所稱之各款著作之例示內容如何，依同法條第2 項規定，是立法授權由主管機關訂定之。而依前著作權法主管機關內政部公告之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」所規定之著作內容，「編輯著作」只是著作之創作型態上之分類，仍應依其性質歸類至著作權法第5 條第1 項所稱之各款著作，如語文著作、音樂著作等10類著作中。查系爭著作中之「華語文教學中之閩南語教學研究」係上訴人之碩士論文，「實用台語會話」及「台語輕鬆學」係上訴人編擬之講義，依上訴人提出之節本資料（即原證1 、3 、4 ），「實用台語會話」依目錄所示有10篇日常生活相關之會話，會話單元包括會話及生詞表，並有台語拼音、聲調、變調規則及練習；「台語輕鬆學」依目錄所示有會話單元，其中包含會話、生詞、問答練習、補充資料及說說看等項目，亦有台語拼音、聲調、變調規則及練習，上訴人以其具備之台語專業及研究教學經驗，將台語理論知識系統化，以易於理解及學習之方式表述，就上述三者著作整體判斷，可認上訴人就所撰寫內容之客觀表達方式及資料選擇編排已付出智慧心血與結晶，除有一定之表現形式外，其表現形式已能呈現或表達出上訴人在思想上或感情上之一定精神內涵，並已具有最低限度之創意性，且足以表現作者個性或獨特性之程度，當屬著作權法所保護語文著作，另上訴人之「實用台語會話」、「台語輕鬆學」講義亦為著作權法之編輯著作。
⒉被上訴人辯稱上訴人「實用台語會話」及「台語輕鬆學」之
拼音表現方式不具獨特性云云，為上訴人所否認，並聲請本院囑託鑑定人鑑定，經本院協調兩造意見後，就「附件1 、
2 （見本院卷二第343 、344 頁）是否具有表現形式之獨特性？㈠附件1 有關「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音」、「國際音標」之拼音表現方式是否正確？上開四種拼音方式是否為市面上最常使用的四種台語拼音方式？附件1 有關「簡易台語拼音」之拼音表現方式是否非市面上常見之閩南語拼音方式而具有表現形式之獨特性？㈡有關「衫、短、褲、闊、人、鼻、直」以上開四種市面上常見拼音方式之表現方式是否如同附件2 所表示？附件2以「簡易台語拼音」拼上開七字之拼音表現方式，是否非市面上常見之閩南語拼音方式，具有獨特性？㈢對於附件2 中，「sa，這裡n 是鼻音的表示法。」是否為市面上閩南語教科書常見的表達方式？」，於106 年4 月26日囑託鑑定人○○○教授為鑑定（本院卷第342 頁），鑑定人○○○教授於同年6 月15日提出鑑定意見稱：「㈠「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音」、「國際音標」是市面上最常使用的台語拼音方式。附錄一（應為「附件1 」）除了b 與g 之標記符號較特殊之外，其餘與市面上通行之漢語拼音、通用拼音大同小異。母音o 也是抄自教會羅馬字，很難說是有獨創性。㈡有關「衫短褲闊人鼻直」是市面上通行之聲調記憶口訣，毫無獨創可言。㈢以上標之n 代表母音鼻化是傳統教會羅馬字的標記方式，台羅拼音之傳統式也是這樣，市面上教科書大部份採取台羅拼音之標準式nn」等語（本院卷二第34
5 頁），嗣經本院於106 年8 月2 日函請鑑定人○○○教授就「㈠本院106 年4 月26日待鑑定事項一有三個子項，即：
⒈附件1 有關「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音」、「國際音標」之拼音表現方式是否正確？⒉上開四種拼音方式是否為市面上最常使用的四種台語拼音方式？⒊附件1 有關「簡易台語拼音」之拼音表現方式是否非市面上常見之閩南語拼音方式而具有表現形式之獨特性？請求補充鑑定事項：⒈依鑑定人106 年6 月15日鑑定意見就鑑定事項一子項２之意見為：「『台灣閩南語音標』、『教會羅馬字』、『台羅拼音』、『國際音標』是市面上最常使用的閩南語拼音方式」等語。準此，是否可以因鑑定人未指出本院
106 年4 月26日委託鑑定函之附件1 之各個母音及子音標示方式有何錯誤，而認定鑑定事項一子項１有關「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音」、「國際音標」之拼音表現方式為正確？⒉就待鑑定事項一子項３：附件1 有關「簡易台語拼音」之拼音表現方式是否非市面上常見之閩南語拼音方式而具有表現形式之獨特性，鑑定人鑑定意見為：「『簡易台語拼音』拼音表現方式除了b 與g 之標記符號較特殊之外，其餘與市面上通行的漢語拼音、通用拼音大同小異。」等語。請鑑定人就「簡易台語拼音」之拼音表現方式是否非市面上常見之閩南語拼音方式？漢語拼音、通用拼音是否為市面上常見之閩南語拼音方式？提供鑑定意見（如果有書面資料請一併提供）㈡本院106 年4 月26日待鑑定事項二有二個子項，即：⒈有關「衫、短、褲、闊、人、鼻、直」以上開四種市面上常見拼音方式之表現方式是否如同附件2 所表示？⒉附件2 以「簡易台語拼音」拼上開七字之拼音表現方式，是否非市面上常見之閩南語拼音方式，具有獨特性？請求補充鑑定事項：⒈鑑定人106 年6 月15日鑑定意見就鑑定事項二子項１之意見為：「有關『衫短褲闊人鼻直』是市面上通行之聲調記憶口訣，毫無獨創可言。」等語，準此，鑑定人上開意見係認為「衫短褲闊人鼻直」是市面上通行之聲調記憶口訣。請鑑定人進一步就「衫短褲闊人鼻直」如以「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音」、「國際音標」四種拼音表現方式表現，是否如附件2 所示？提供鑑定意見。⒉附件2 以「簡易台語拼音」（附件2紅字顯示）拼「衫短褲闊人鼻直」七字之拼音表現方式，是否非市面上常見之閩南語拼音方式，而具有獨特性？㈢本院
106 年4 月26日待鑑定事項三，即：「對於附件2 中，『
san （n 上標），這裡n 是鼻音的表示法。』是否為市面上閩南語教科書常見之表達方式？」請求補充鑑定事項：鑑定人106 年6 月15日鑑定意見就鑑定事項三之意見為：「以上標之n 代表母音鼻化是傳統教會羅馬字的標記方式，台羅拼音之傳統式也是這樣，市面上大部分採取台羅拼音之標準是nn。」等語。請鑑定人進一步就「市面上的閩南語教科書是否有以如附件2 「簡易台語拼音」（附件2 紅字顯示）以上標之n 代表母音鼻化之拼音方式表示？」提供意見（如果有書面資料請一併提供）」為補充鑑定（本院卷三第22至24頁），鑑定人○○○教授於同年月16日、同年9 月23日提出補充鑑定意見稱：「㈠1.附件1 之拼音表現方式是正確的。
2.「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音」、「國際音標」是市面上最常使用的台語拼音方式，正確。3.「簡易台語拼音」之拼音表現方式非市面上常見之閩南語拼音方式，但是與通用拼音相當接近。補充鑑定事項：1.可以如此鑑定。而且此一系統之台羅拼音為目前教育部所採用之標準。此四種拼音方式也是與全世界語言學家所使用的IPA（國際音標）一致的。2.漢語拼音是華語拼音，通用拼音有台語拼音方案，也算市面常見之台語拼音。「簡易台語拼音」除了濁音之b 與g 因已經在之前誤用在清音之p 與k ，故只好使用獨創的怪異標記方式，不同於通用之以送氣之h 標記而成bh, kh，其他則很一致。請求補充鑑定事項：1.第一項之台灣閩南語音標，應該各有數字標記調值，如：sann1te2 khoo3 khuah4 lang5 phinn7 tit82.被上訴人與上訴人之方式與通用拼音大同小異，錯誤均一樣，上標之鼻音（up
per n ）san 或o 則是抄自教會羅馬字或台羅拼音之傳統式，毫無獨特性可言。3.上標之鼻音（upper n ）如san 是傳統教會羅馬字以及台羅拼音之傳統方案所使用之標記方式。市面上這樣的教科書或書籍不少，所有教會公報社所出版之教會羅馬字書籍以及本人所編「台灣文學e 早春：白話字文學系列」均是。附上我編著《疼你贏過通世間》與《出死線》的封面，以及教會公報出版社的《Chhi -a-laiePek-hap-
hoe 》的第一頁為證」（本院卷三第25至36頁），並於106年10月31日提出其上揭著作之版權頁（本院卷三第75至77頁）。被上訴人據此辯稱鑑定人○○○教授基於其專業意見明確表示上訴人所主張之拼音方式與漢語拼音、通用拼音「大同小異」，而上標之鼻音亦係「抄自教會羅馬字或台羅拼音之傳統式」，「毫無獨特性可言」，揆諸鑑定人上開鑑定意見，可知上訴人所主張之拼音方式業經鑑定人鑑定其多係抄襲自坊間傳統之拼音方式，並無與既有之拼音方式有可得區別之特徵，不具「獨特性」，又系爭鑑定意見倒數第五行載明「上標之鼻音（upper n ）如san 是傳統教會羅馬字以及台羅拼音之傳統方案所使用之標記方式。市面上這樣的教科書或書藉不少，所有教會公報社所出版之教會羅馬字書藉以及本人所編『台灣文學ｅ早春：白話字文學系列』均是」等語，上標之鼻音之表示方式係傳統方案所使用之標記方式，亦即使用上標n 標記鼻音之方式，不限於其所舉例之「san」，均為傳統拼音方式所常見。故概念上使用上標n 標記鼻音之方式，依鑑定人之意見，並不少見，且鑑定人自身之著作亦有使用使方式，顯然此標記方式並不具上訴人所主張之獨特性云云。惟查，上訴人於91年台師大碩士論文「華語文教學中之閩南語教學研究」中，透過學習台語的外國學生問卷調查，分析調查結果得知當時所用的「教會羅馬拼音方式」不適合外國學生學習台語。上訴人為了讓外國人容易學習台語，於98年間將英語字母、俄羅斯文、拉丁文衍生字母創造「單音獨體」的「簡易台語拼音方式」，並以淺顯易懂的文字、輔以大量生動活潑的表格、圖示經細心編排後自99年起完成系爭著作，於臺師大國語教學中心專門教授外國人台語，讓外國學生學起台語更加得心應手，「簡易台語拼音方式」已成為上訴人獨特表達方式，與「教會羅馬拼音方式」兩者表達方式迥然有別，鑑定人亦肯認上訴人之拼音方式非市面常見而具有獨創性，再者，台語之發音概念、規則相同，但是《生活台語》、《國台語雙語辭典》、《哈佛台語
101 》對於此一概念規則，上開三本書都各自擁有其不同的表達方式，與上訴人之表達都不相同，既有多樣之表達方式，與思想並非不可分離、不可分辨而合併，當然無合致原則適用，縱然上訴人「簡易台語拼音方式」與「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音」、「國際音標」等市面上最常使用的台語拼音方式相近，但仍有其怪異而獨特表達方式（詳如五㈡3 所述），且多年來使用於教授外國人台語實務教學，應係施以相當之精神作用力撰寫創作而成，雖其創作高度難謂高深，但有最低限度的情感與思想表達，基於美學不歧視原則，應認系爭著作係我國著作權法保護之著作。
⒊再者，依照鑑定人鑑定意見㈠第3 點：「『簡易台語拼音』
之拼音表現方式非市面上常見之閩南語拼音方式」、補充鑑定事項之第2 點：「簡易台語拼音除了濁音之b 與g 因已經在之前誤用在清音之p 與k ，只好使用獨創的怪異標記方式，不同於通用之以送氣之h 標記成bh,kh …」，可知鑑定人認為：「簡易台語拼音」非市面上常見之閩南語拼音方式，並使用獨創的怪異標記方式，不同於通用拼音。因為通用拼音有bh,kh ，依照鑑定結果可知：⑴通用拼音如鑑定人所說送氣音有bh,kh ，可見通用拼音之子音並非「單音獨體」，而「單音獨體」正是上訴人所創之簡易台語拼音之最大特點，是以，由鑑定人之意見可知上訴人簡易台語拼音與通用拼音實存巨大差異。⑵除鑑定人說的bh,kh ，尚有z 、r 等子音不相同，兩者拼音方式並不一致，故為不同之拼音系統，蓋由教會羅馬與台灣羅馬拼音系統僅有兩個字母不同，即可自成一格為一套獨立系統，遑論被上訴人「簡易台語拼音」與「通用拼音」連鑑定人都指出有所不同，而非市面上常見。承上，鑑定人認定「簡易台語拼音」具有獨創的怪異標記方式，上訴人主張其「簡易台語拼音」具有獨特性為可採，被上訴人有數張PPT 與上訴人完全相同，即足以證明被上訴人曾接觸上訴人之著作。⑶「簡易台語拼音」方式是單音獨體，無論清音子音、濁音子音、送氣音只會有單獨一個字母，其餘上述所有市面上常見之拼音方式的濁音、送氣音都有雙字母子音甚至三個字母的子音，與「簡易台語拼音」截然不同。是以，本院認為上訴人主張「簡易台語拼音方式」已成為上訴人獨特表達方式，與「教會羅馬拼音方式」兩者表達方式迥然有別，「台語七聲調練習」係上訴人融會台語之通用語法，並用上訴人獨創「簡易台語拼音方式」，繪製成圖表，以提昇外國人學習台語之成效，是所有台語教材的拼音中所沒有的，台語發音方式各有不同，其聲調亦各自迥異，不同台語發音方式及聲調可以有許多不同態樣及不同表達方式，系爭著作係上訴人依據台語專業、多年累積教授外國人台語之經驗及超過數千份的學生問卷，構思以淺顯易懂的表達方法，引發外國學生之閱讀興趣、使得台語閱讀、學習變成容易，授課時可以對如何有效率學習台語更為清楚描述，施以相當之精神作用力撰寫創作而成等語，應為可採。職是，上訴人「簡易台語拼音方式」確有獨創的怪異標記方式，「台語七聲調練習」係上訴人融會台語之通用語法，並用上訴人獨創「簡易台語拼音方式」，繪製成圖表，其表達方式，符合著作權法之著作要件。
㈢系爭著作中之「實用台語會話」及「台語輕鬆學」講義是否
為上訴人職務上所完成之著作？著作財產權及著作人格權是否歸屬於上訴人所有？⒈按民法第188 條第1 項所謂受僱人，非僅限於僱傭契約所稱
之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人，固為最高法院向來之見解，此係為保護第三人權益意旨出發，應僅限於被害之第三人自外觀上足認事業或使用主為行為人之僱用人，始由該事業或使用主負僱用人之責任（最高法院101 年度台上字第1789號民事判決意旨參照），上訴人與被上訴人間關於勞務給付之契約，究屬僱傭或委任關係，除應依契約內容定之外，並應就上訴人是否具人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以綜合判斷，不得率以職稱或是否有投保勞工保險，遽為推論（最高法院
100 年度台上字第2224號民事裁定意旨參照）。次按，我國司法實務上對於僱傭或委任關係之判斷，均係以勞務提供者對於勞務之給付及方式是否有裁量空間為區別之標準，例如最高法院85年台上字第2727號民事判決、83年台上字第1018號民事判決均明確指出：「所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至於僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。
⒉經查：
⑴原證六聘函第4 條第6 項雖約定：「教師應輪流教授初級
課程，有義務參加教學研討會，並依本中心辦法提出教學心得」，但上訴人在台師大國語教學中心授課期間從未教授初級課程，有上證21教學中心授課意願調查表可資證明（本院卷一第212 至215 頁），亦未實際參加教學研討會及依台師大國語教學中心辦法提出教學心得，足認台師大國語教學中心與上訴人間並無實質之指揮監督關係存在，或至少不執行上開指揮監督。且由被上訴人104 年12 月9日民事二審上訴答辯狀第1 至2 頁所載，被上訴人於101年9 月間係因上訴人突然拒絕授課，台師大國語教學中心情急之下，遂請被上訴人接替教授該課程等語，適可證明台師大國語教學中心與上訴人間並無指揮監督關係存在。
⑵依照台師大國語教學中心教師聘任辦法第4 條規定：「教
師依本中心實際排課時數授課，並依本中心教師鐘點費支給標準表按月核發薪資」，由此顯見，上訴人支領之費用乃為鐘點費，亦即師大核發兼任教師薪資標準為課堂時數計，教師有上課就有鐘點費，取消上課即無鐘點費，鐘點費乃是依照上課時數計算，且課稅並非依照稿費，而是依照所得稅核課，台師大國語教學中心不會因上訴人製作講義而另外計算或支付任何稿酬，上訴人講義之製作與台師大國語教學中心並無任何對價、出資關係，且兼任教師可隨時隨地隨己意製作講義，無庸在台師大國語教學中心指定之地點完成（遑論台師大國語教學中心更無提供研究室或書籍供上訴人使用）、也無須經過台師大國語教學中心審查、確認，是以，台師大國語教學中心與上訴人間並無任何指揮監督關係。
⑶上訴人係台師大國語中心聘任之兼任教師，兼任教師係以
部分時間擔任教學工作，授課有完整之自主性、對學生成績評量具有裁量權、上訴人在台師大國語教學中心亦無學校配給之研究室可使用，且兼任教師亦可在其他學校教授同一課程，可見台師大國語教學中心與上訴人間並無指揮監督關係，而係委任關係。準此，可認定台師大國語教學中心高度尊重上訴人專業自主，並無執行業務指示，台師大國語教學中心與上訴人間不具有指揮、命令、監督之從屬關係特質。
⑷系爭著作中之「台語輕鬆學」講義係上訴人於台師大國語
教學中心所開設之大班語言輔助課程「台語輕鬆學」所使用之講義，大班語言輔助課程講師毋庸經正式聘用程序、亦無聘書，大班語言輔助課程亦非華語教師聘用授課範圍，尚不得將該課程與上訴人華語教師身分混為一談。上訴人於99年4 月26日接到台師大國語中心助教○○○電子郵件（email ）詢問其就「台語輕鬆學」大班課之上課日期是否有空，並請上訴人回電或以email 向助教確認上課日期，可證上訴人所開設之「台語輕鬆學」亦為此類之大班課程（見本院卷二第126 頁），並非台師大師大國語中心所開設之固有華文課程，縱上訴人非華語教師，若助教認為適當，亦得在台師大國語中心開設類似講座之大班課，不因上訴人恰好為台師大國語中心之華語教師而為不同認定。由於上訴人不受學校的指揮監督，與一般僱傭契約不論是經濟上或是勞務提供上，包括給付勞務報酬、無替代性、無權拒絕工作指示、工作內容與職場紀律受到嚴格約束、人格從屬於僱用人、服從命令監督指揮、單一性及排他性、競業禁止等人格從屬關係及為他人之目的勞動等，均具有高度從屬僱用人特性有所不同。
⑸承上，上訴人與台師大國語教學中心間具有委任關係，而非僱傭關係。
⒊次按「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者
，從其規定」、「（第1 項）受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。（第2 項）依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。（第3 項）前二項所稱受雇人，包括公務員」、「（第1 項）出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。（第2 項）依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。（第3 項）依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作」，著作權法第10、11、12條分別定有明文。
⒋查上訴人與台師大國語教學中心間無僱傭關係，係委任關係
，已如上述，又不論依照台師大國語教學中心教師聘任辦法（本院卷二第85頁），抑或是台師大國語教學中心聘函（臺北地院卷第55頁），均未強制規定兼任教師必須製作講義，也因此有些教學課程根本不會有講義或課本，足見，製作上課講義並非兼任教師之職務範圍，況若認講義為兼任教師之職務著作，有懲罰認真、努力製作講義之兼任教師之嫌，且若被上訴人所辯系爭著作之著作財產權依著作權法第11條第
1 項規定應歸台師大國語教學中心所有云云為可採，一兼任教師同時兼任多間大學之教師，則其所著之上課講義之著作財產權難道是該多間大學所共有，因法律規定而公同共有著作財產權？又或者一專任教師兼任多間大學之教師，則該著作權難道是歸屬於教師兼任之多家大學，那麼專任之大學權益何在？且若著作財產權歸屬於專任之大學，則兼任之大學對於該著作之權益何在？足認被上訴人之辯解尚非可採。承上，師大國語教學中心既未要求教師教學必須製作講義，雙方亦未就授課講義之著作權歸屬另行約定，則依著作權法第12條規定，可以認定上訴人享有「台語輕鬆學」講義一書之著作財產權及著作人格權。
㈣上訴人依民法第18條、第184 條第1 項、第195 條第1 項、
第216 條、著作權法第85條第1 項、第88條之規定請求被上訴人給付151 萬元是否有理由？⒈按著作權法第10條之1 規定：依本法取得之著作權，其保護
僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。是以著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想，此即思想與表達二分法。然思想如僅有一種或有限之表達方式，則此時因其他著作人無他種方式或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想合併而非著作權保護之標的，因此，就同一思想僅具有限表達方式之情形，縱他人表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達有限之必然結果，亦不構成著作權之侵害。次按，著作權法第7 條第2 項規定：編輯著作之保護，對其所收編著作之著作權不生影響，是以編輯著作其受著作權保護標的為著作人對資料之選擇及編排而具有創作性之部分，並未及於著作人所選擇或編排之資料本身。復按著作權法雖未對抄襲加以定義，但著作權法保護之著作祇須具有原創性，即著作人之獨立創作，非抄襲自他人之著作即可，是一著作雖與他人之前之著作雷同，但如非抄襲前一著作，而係自己獨立創作者，仍具有原創性，而受著作權法之保護，故主張他人之著作抄襲自己之著作，而構成著作權侵害者，應先證明他人之著作有直接或間接抄襲自己著作，且二者間有其關聯性。即主張權利者應證明他人曾接觸其著作，且其所主張抄襲部分，與主張權利者之著作構成實質相似。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言。所謂實質相似，則由法院就爭執部分著作之質或量加以觀察，為價值判斷，認為二者相似程度頗高或屬著作之主要部分者，始足當之（最高法院99年度台上字第2314號判決參照）。
⒉上訴人主張被上訴人接觸、抄襲系爭著作係以如原判決附表一所示相同及相似處比較為據，經查：
⑴按「接觸」之用語並非我國著作權法所使用之法定用詞，
而係源自我國實務上之判決，但究其精神，則係受美國著作權法之影響，所謂之「接觸」並不以證明被控侵權人有實際接觸著作權人之著作為限，凡依社會通常情況，被控侵權人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作，即足當之。著作是否非法重製之判斷上，之所以會有「接觸」之要件，主要即係因著作權人與被控侵權人通常並不相識，於舉證責任之分配上，在二著作已近似之情形下，如何要求著作權人證明被控侵權人侵權，因此須配合有無「合理接觸」之可能，作為判斷之標準。故在「接觸」要件之判斷上，須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或檢察官應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。故除非相似程度甚低，始有證明「確實接觸」之必要。職是，凡依社會通常情況，被控侵權人有「合理之機會」或「合理之可能性」閱讀或聽聞原告之著作，即足構成接觸，並非以須能證明被控侵權人直接閱讀為限。倘若被控侵權人及著作權人之著作「明顯近似」，足以合理排除被控侵權人有獨立創作之可能性時，則不必有其他接觸之證據，已足可推定被控侵權人曾接觸著作權人之著作，著作權人不必另行舉證。
⑵上訴人提出被上訴人講義13份之內容並非全部相同，被上
訴人講義編排上包括會話、生詞表、補充詞彙、練習、複習、句型練習等單元及20至60幾張不等之投影片資料，13份講義之投影片資料及單元內容不一（台北地院卷第54至
177 頁），整體內容編排之客觀表達上與系爭著作並非相同，其中上訴人主張抄襲者係部分講義中之會話單元及所附生字表、補充資料、3 張投影片資料（原審判決附表一被上訴人方面之「出處欄」所示），所占被上訴人講義之比例不高，惟被上訴人於前揭台北地檢署102 年度偵字第14047 號刑事案件偵查中，雖就上訴人主張如原審判決附表一編號1 至6 所示講義內容相同及相似處亦提出各該編號所示內容相異之處如原審判決附表二所示（台北地檢署
102 年度偵字第14047 號案卷第401 頁反面至402 頁），上訴人所指抄襲之被上訴人講義內容與系爭著作之講義各該部分內容固非全然相同，但台語七聲調練習、台語變調規則、台語變調基本原則等均屬台語發音規則，就此台語發音方法、聲調及變調規則等相關內容於系爭著作之講義及被上訴人講義完成前本即有相關教課書及語言教材，有「生活台語」、「哈佛台語101 」、「國台雙語辭典」等著作節錄之相關內容在卷可參（原審卷第147 至156 頁、第217 至221 頁、第224 至230 頁），但上訴人「簡易台語拼音方式」確有獨創的怪異標記方式，為上開鑑定結果所確認，鑑定人肯認上訴人之拼音方式非市面常見而具有獨創性，且無思想表達合併之適用，本院因認其係我國著作權法保護之著作，被上訴人講義竟呈現出與系爭著作之講義相同或部分雷同文字，且如本院囑託鑑定函「附件1、2 （見本院卷二第343 、344 頁）被上訴人之台語拼音方式竟與上訴人具有表現形式之獨特性之台語拼音相同，足以認定被上訴人有抄襲系爭著作。
⑶次查，本件鑑定結果認定被上訴人著作與上訴人著作具有
共同錯誤，而且除台語七聲調外，其餘部分均為正確之教會羅馬拼音，為被上訴人接觸、抄襲上訴人著作之最佳證據：
①鑑定人於補充鑑定提及：「被上訴人與上訴人之方式與
通用拼音大同小異，錯誤均一樣…」等語，上訴人獨創的單音獨體「簡易台語拼音」與通用拼音亦有所不同，而被上訴人竟然在拼音上獨特性（或是鑑定人所認定之「錯誤」）與上訴人一模一樣，如謂被上訴人沒有接觸、沒有抄襲上訴人之系爭著作，令人難以相信。
②鑑定人於鑑定㈠第3 點提及：「『簡易台語拼音』之拼
音表現方式非市面常見之閩南語拼音方式」等語，意即上訴人「簡易台語拼音」之拼音表現方式是一套獨創的閩南語拼音方式，且鑑定人亦無法舉出有任何一本對外閩南語書用上訴人這套拼音寫成，代表上訴人簡易台語拼音具有自成一格而具有獨特性。職是，被上訴人講義中與上訴人所創之「簡易台語拼音」共同錯誤，極高程度係因接觸才可能形成。
⑷又查，系爭著作為上訴人之「華語文教學中之閩南語教學
研究」碩士論文、「實用台語會話」書籍及「台語輕鬆學」講義等書之著作財產權及著作人格權。上訴人「華語文教學中之閩南語教學研究」碩士論文分別館藏於台師大圖書館（見本院卷一第231 頁）以及台師大國語教學中心（即華研所圖書室，位於教學中心1008室，此圖書室無須證件人人得以自由進出取閱，見本院卷一第232 頁），被上訴人既同樣在台師大國語教學中心教書，從事與上訴人著作相同性質之教學工作，其不論在台師大圖書館或教學中心，均可輕易取得上訴人「華語文教學中之閩南語教學研究」碩士論文、「實用台語會話」書籍。睽諸上揭我國實務對於「間接接觸」之見解，應認為被上訴人有合理機會接觸上訴人著作。
⑸又證人○○○雖證稱其已將上訴人資料抽出交還等情，然
證人○○○所抽出者是上訴人保留在台師大國語中心之留存講義，並非已經對外散布之講義，又上訴人所提出之電子郵件內容（原審卷第292 至293 頁）僅為其與證人○○○間就教材使用之對話，雖可知上訴人質疑證人返還系爭著作講義時間過久等情，但不可僅此一小段話，即排除被上訴人接觸、抄襲系爭著作之可能，況本件上訴人與被上訴人所教授之大班課，都是由老師給台師大國語中心電子檔，然後由師大國語中心去複印上課人數的份數，大班課學生自由領取老師的上課講義，台師大國語中心實無法確定是否完全向學生完全收回講義，在此情況下，被上訴人實仍有高度可能性接觸上訴人之系爭著作，蓋被上訴人自承與上訴人為同校同系學姊妹（被證7 ），上訴人之碩士論文館藏於台師大圖書館及國語中心，任何人得自由進出（本院卷一第231 至232 頁），上訴人及被上訴人均畢業於台師大華語文教學系暨研究所，該系之上課地點、系辦、視聽教室、圖書期刊室、電腦室、語音實驗室、華語遠距教學實驗室、教學練習實驗室均在台師大校本部之圖書館校區博愛樓10樓，而在同一樓的1008室即是該系之圖書室，上訴人已可證明被上訴人有合理機會聽聞上訴人之著作或被上訴人可能輕易取得，即可認定該當接觸要件。又從原審判決附表一上訴人系爭著作與被上訴人系爭侵權講義相互比對可知，兩者相同、相似之處甚高，被上訴人所辯參考之3 本著作（即「生活台語」、「哈佛台語101 」及「國台語雙語辭典」），均係提供國內讀者學習台語之用，與上訴人系爭著作或被上訴人系爭侵權講義係專供教授外國學生之用，明顯有別，該3 本著作之內容與上訴人系爭著作表達均不同，被上訴人既稱參考該3 本著作，卻仍無法解釋為何原審判決附表一系爭侵權講義與上訴人系爭著作內容幾乎一字不差，甚至，華語之單字量數以千萬計，被上訴人仍無法解釋原審判決附表一編號5 ，其系爭侵權講義14個單字中，為何有13個單字與上訴人系爭著作完全相同，依「明顯近似（striking similarity ）」理論，已足以排除被上訴人獨立創作之可能性，故本件被上訴人確實有接觸上訴人之著作，上訴人不必另行舉證。⒊上訴人就本件主張曾對被上訴人提起違反著作權法之刑事告
訴，經台北地檢署以102 年度偵字第14047 號為不起訴處分，並經台灣高等法院檢察署智慧財產分署103 年度上聲議字第161 號駁回上訴人再議聲請確定在案，固為兩造所不爭執。查上開偵查結果略以：被上訴人編立上開教材時，除上訴人之著作外，本有許多書籍、網路資源可提供教學素材，況被上訴人亦直陳未曾接觸上訴人之著作並進而抄襲其作品，實難僅以上訴人之著作與被上訴人教材間有部分相似或雷同處，遽認被上訴人有違反著作權法之犯行，況被上訴人與上訴人係知識、背景及所受訓練相同之專業教師，倘無積極證據可資證明被上訴人曾接觸上訴人之著作並進而抄襲其作品，實難僅以上訴人之著作與被上訴人教材間有相似或雷同處，遽認被上訴人有違反著作權法之犯行等語，而為被上訴人不起訴確定，固非無見，惟查，上開偵查期間所搜集之證據資料與本件訴訟進行過程中兩造所提出之證據及本院依函查、鑑定而取得之證據資料之審理密度無法比擬，本院自得依兩造就本件爭點所為攻擊防禦及言詞辯論意旨，依憑全案卷證，認定事實及適用法律，得出本件之心證，且不受上開偵查結果之拘束，併此敘明。
⒋被上訴人未取得上訴人之授權，擅自重製上訴人之著作，並
廣泛發給學生之行為，並非著作權法第46條之合理使用：按被上訴人雖援引著作權法第46條第1 項規定，認為其為依法設立之各級學校及其擔任教學之人，因學校授課需要，於合理範圍內，重製他公開發表之著作云云，惟按著作權法第46條第2 項同時亦規定：「第44條但書規定，於前項情形準用之。」同法第44條但書規定：「但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法，有害於著作財產權人之利益者，不在此限。」法條規範所謂「依該著作之種類」，有害於著作財產權人之利益，例如為美術欣賞用而重製繪畫，為國文教材用而重製小說、童話，可能有害於著作財產權人之利益是；又所謂「依該著作之用途」，有害於著作財產權人之利益，例如教師在市面上購買一本習題測驗而影印分發給全班學生作測驗，即有害於著作財產權人之利益。再者，依照著作權法第64條第1 項規定：「依第44條至第47條、第48條之
1 至第50條、第52條、第53條、第55條、第57條、第58條、第60條至第63條規定利用他人著作者，應明示其出處」，然而，被上訴人利用上訴人之著作，卻絲毫未註明出處、未標示著作人之姓名，係未依照著作權法第64條第1 項註明出處者，無合理使用可資援用，是以被上訴人未註明出處、未標示著作人姓名之利用並非合理使用。況被上訴人與上訴人間均開設教授外國人台語，彼此之間具有絕對競爭關係，被上訴人係領取鐘點費、並非無償教學，且被上訴人利用結果將會對上訴人著作之潛在市場產生影響，有導致學生不來上上訴人所開設之課程，而到被上訴人所開設之課程聽課之情形，被上訴人課堂PPT 講義抄襲上訴人著作，且未註明出處，不僅侵害上訴人之著作人格權，而且侵害上訴人之著作財產權。依著作權法第46條有害於著作人之利益，而且以他人之著作當作自己之著作，亦不符著作權法第46條之要件。
⒌承上，本院綜合上述之本件被上訴人侵害系爭著作之態樣、
程度、情節尚非重大，且上訴人即被害人不易證明其實際損害額，已請求法院依侵害情節酌定賠償額等一切情狀，依著作權法第85條第1 項、第88條規定酌定本件賠償額為5 萬元。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付5 萬元，及自起訴狀送達翌日起即103 年6 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於第二審所為訴之追加，亦為無理由，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 2 日
書記官 丘若瑤附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。