智慧財產法院民事判決
104年度民著上字第12號上 訴 人 黃呈豐訴訟代理人 黃昭仁 律師
謝享穎 律師被上訴人 東溪森林餐飲有限公司兼 法 定代 理 人 蕭永瑞共 同訴訟代理人 林孜俞 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國104 年7 月30日本院103 年度民著訴字第40號第一審判決提起上訴，本院於105年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本院有管轄權：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因被上訴人侵害上訴人之著作財產權，係著作權法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
二、上訴人合法變更上訴之聲明：按第二審程序所為訴之變更或追加，非經他造同意，雖不得為之，然有第255 條第1 項第2 款之請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上訴人前於民國104 年8 月31日提出民事聲明上訴狀，其上訴聲明為：㈠原審判決關於駁回上訴人於第一審禁止使用「熊手包」、「熊の食」字樣及臺車之設計與裝潢，並將已使用而作成之物予以銷燬；禁止使用與中華民國第00000000號註冊商標「熊の食」（下稱系爭商標）相同或近似之商標；新臺幣（下同）165 萬元及其法定利息部分；判決主文刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各1 日，其與假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應不得使用「熊手包」、「熊の食」字樣及臺車之設計與裝潢，並將已使用而作成之物予以銷燬；不得使用與系爭商標相同或近似之商標；給付上訴人165 萬元，並自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息5%計算之利息；將第二審判決主文刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由日報之全國第一版各1 日。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第19至20頁）。嗣於104 年11月9 日提出之民事上訴理由狀，表示原上訴聲明漏列「熊掌印」部分，故追加上訴聲明，增列「熊掌印」部分（見本院卷第32頁）。經核其追加聲明部分，為請求利益具有關連性，就原請求之訴訟及證據資料自得予以利用，符合訴訟經濟與紛爭解決一次性等目的，請求之基礎事實自屬同一，且不甚妨礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，自無須經他造同意。準此，上訴人所為之追加聲明部分應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人之主張：
(一)上訴人起訴聲明請求：1.被上訴人不得使用「熊手包」、「熊の食」之字樣及「誰說魚與熊掌不能兼得」之標語暨如原證5 所示之臺車設計與裝潢，並將已使用而作成之物予以銷毀。2.先位聲明：被上訴人蕭永瑞應將註冊第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號商標移轉登記予上訴人所有。備位聲明：
確認被上訴人蕭永瑞就上開商標之申請權不存在。3.被上訴人不得使用與系爭商標相同或近似之商標，亦不得為其他侵害系爭商標權之行為。4.被上訴人應連帶給付上訴人165 萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。5.被上訴人應將本件判決書全文，以5 號字體刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各1 日。6.上訴人願供擔保請准宣告假執行。並主張如後：
1.上訴人為系爭著作之著作權人：上訴人於99年間以販售點心食品為業，並計畫與被上訴人蕭永瑞、訴外人○○○合夥，○○○嗣因個人因素未加入合夥。上訴人自98年12月起至99年1 月止之籌備期間，將臺式刈包設計為熊掌造型，命名為「熊手包」，並以「熊の食」為營業標識。且委請其友人○○○為「熊手包」、「熊の食」書寫毛筆字體，作為商品之店標、招牌。上訴人復與訴外人○○食品器具股份有限公司（下稱○○公司）合作開發熊掌印烙印木模，並自行設計販售上開商品之臺車及裝潢、創作出「誰說魚與熊掌不可兼得」廣告宣傳用語。申言之，上訴人取得如後系爭著作：⑴就「熊手包」與「熊の食」名稱、字型，取得語文著作權及美術著作權；⑵就「誰說魚與熊掌不可兼得」廣告宣傳用語，取得語文著作權；⑶就熊掌造型刈包，取得美術著作權；⑷就臺車之設計及裝潢，取得美術著作權、圖形著作權及建築著作權。
2.上訴人為系爭商標之商標權人：上訴人為系爭商標之商標權人，並指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、泡沫紅茶店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、小吃攤、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，權利期間自101 年1 月16日起至
111 年1月15日止。
3.被上訴人侵害上訴人之系爭著作權與系爭商標權：上訴人獨自完成籌備工作後，即與被上訴人蕭永瑞合作經營上開事業，雙方嗣於100 年2 月28日協議終止合作關係，並簽訂熊之食協議書（下稱系爭協議書），約定雙方合作期間至100 年3 月4 日止，且不得有侵害雙方各自擁有之原始人創作及原始人設計之情形產生。終止合作關係後，被上訴人蕭永瑞設立被上訴人熊之食餐飲有限公司（現為東溪森林餐飲有限公司，下稱被上訴人公司），竟未經上訴人同意或授權，被上訴人公司之士林夜市加盟店於102 年4 月15日在「熊手包－士林夜市」臉書社群網站，上傳有關「熊手包」說明及價格之照片，並於翌日上傳「熊の食」招牌之照片，復於102 年7 月31日上傳登載「誰說魚與熊掌不可兼得」字樣之宣傳單照片。被上訴人公司亦使用「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」招牌及臺車之設計與裝潢，且販售刈包商品，並提供資料予○○○○○○有限公司（現為○○○股份有限公司，下稱○○○公司）所設立「000000」網站，使其於網頁使用「逢甲夜市熊手包總店熊の食」、「熊の食（熊手包總店）」等字樣。
4.被上訴人應連帶負損害賠償責任：被上訴人以上開方式違反系爭協議書之約定，並侵害上訴人之系爭著作權及商標權，爰依著作權法第84條、第88條第1項前段、第88條之1 、第89條，99年8 月25日公布修正、99年9 月12日施行之商標法（下稱修正前商標法）第61條第1項、第63條第1 項第3 款及民法第195 條第1 項前段等規定，請求被上訴人公司排除及防止侵害，暨被上訴人公司應負損害賠償金額1,642,125 元，並將本件判決書全文刊登於新聞紙。因被上訴人蕭永瑞為被上訴人公司負責人，依公司法第23條第2 項規定，應與被上訴人公司就上開侵權行為連帶負損害賠償責任。縱認被上訴人公司之士林夜市加盟店所張貼之圖案，被上訴人公司並不知情。然被上訴人公司係其加盟店之僱用人，故依民法第188 條第1 項前段之規定，應連帶負損害賠償責任。
(二)原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴聲明：1.原審判決關於駁回上訴人於第一審禁止使用「熊手包」、「熊の食」字樣、「熊掌印」繪畫及臺車之設計與裝潢，並將已使用而作成之物予以銷毀；禁止使用與系爭商標相同或近似之商標；應連帶給付165 萬元及其法定利息部分；判決主文刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各1 日，與假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人應不得使用「熊手包」、「熊の食」字樣、「熊掌印」繪畫及臺車之設計與裝潢，並將已使用而作成之物予以銷毀；不得使用與系爭商標相同或近似之商標；連帶給付上訴人165 萬元，並自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息5%計算之利息；將第二審判決主文刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各1 日。3.願供擔保請准宣告假執行。並主張如後：
1.系爭著作受著作權法所保護且上訴人為創作人：⑴熊手包、熊の食為語文著作：
「熊手包」、「熊の食」係截取熊掌、刈包及美食等既有名詞，所組成之新創名詞，運用被視為極品之熊掌與平民美食之衝突概念，使人印象深刻，核屬基於人類精神作用，充分表達傳統飲食與古典文學之文化思想與感情，其與已存在之刈包、肉包、洋食、速食等既有食物品名稱，顯可資區別。準此，足使人認識作者之個性與獨特性，具高度創作性，為語文著作。被上訴人蕭永瑞雖抗辯稱「熊の食」為其與上訴人所共同發想云云。然觀諸原證1 係上訴人委請他人，依其概念所書寫表現之字體，足證「熊の食」、「熊手包」為其獨自創作，且被上訴人亦未提出證據其為共同創作人。職是，被上訴人之主張，洵無足採。
⑵熊掌印為美術著作：
熊掌印之創作構想著重線條之構成，手繪為基礎，以童趣感為圖樣之主要要素，對於熊掌印之線條、造型及色彩等項目，均有清楚之描繪，有其美感及獨創性，係上訴人基於精神作用以線條、圓圈、曲線，色彩如塗黑、留白等平面美術技巧，表達可愛、童趣及漫畫風格之繪畫，呈現有別於自然界之熊掌印外觀，具高度創作性。被上訴人雖有提出證書號第D140276 號之新式樣專利公告，欲證明熊掌造型刈包係由上訴人與被上訴人共同創作。然著作人完成著作時，即受著作權法之保護，上開專利僅係兩造於合作關係中所申請者，無法遽以認定熊掌印為被上訴人所創作。
⑶臺車與裝潢為美術著作及臺車設計圖為圖形著作：
「臺車與裝潢」工藝品及「臺車設計圖」創作構想，著重木條、木板之組成，日式風格為基礎，以手工木造感為主要之要素，有其美感及獨創性，係上訴人基於精神作用，以排列、組合等立體之美術技巧，表達亭、柱、簷、牆及板等構造，長方體、短邊在下之空間及手工、木造風格之美術工藝品，具高度創作性與裝飾性價值。準此，「臺車與裝潢」工藝品為美術著作，「臺車設計圖」為圖形著作。上訴人並提出其繪製之臺車原始設計圖及電腦設計繪製圖，足證臺車之設計裝潢均出自上訴人之創作。
2.上訴人為熊手包、熊の食之著作權人：上訴人於請託訴外人○○○書寫「熊手包」、「熊の食」等字樣時，雖未與其就著作人或著作財產權之歸屬有所約定。
然○○○於書寫時，即知悉上開美術著作係用於營業之用。詳言之，上訴人與○○○於創作完成時，依著作權法第36條之規定，已達成著作權讓與之合意，且嗣後○○○於原審亦有提出聲明書，以資證明。職是，上開美術著作之著作權為上訴人所享有。
3.被上訴人無善意先使用系爭商標之事由：被上訴人於拆夥後，將店面招牌設計改為「熊之食」，且系爭商標前為上訴人與被上訴人合夥事業之營業標示，被上訴人對於「熊の食」為上訴人所有等情，難諉為不知。被上訴人於終止合作關係後，仍懸掛原合夥經營時，所使用有「熊の食」標示之燈籠，益徵被上訴人有攀附上訴人之商譽而有不正競爭之目的。準此，被上訴人無善意先使用系爭商標之情事。
4.被上訴人侵害上訴人之系爭著作權與系爭商標權：⑴被上訴人須就其加盟店之侵權行為負損害賠償：
被上訴人雖辯稱於社群網站貼載圖案，係其加盟店自行張貼之行為，並非其所為云云。然加盟店為被上訴人用以拓展其業務範圍，加盟業主提供商標、經營技術及行銷策略。為確保商品之品質，被上訴人應對加盟店予以管理及監督，以維護整體企業形象，並共謀商業利益。準此，被上訴人自應對其加盟店之侵權行為，負僱用人之連帶賠償責任。
⑵被上訴人侵害系爭著作權與系爭商標權：
就系爭著作權部分，被上訴人以「熊手包」字樣向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊商標，並使用「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」招牌及臺車之設計與裝潢，已違反兩造系爭協議書之約定，構成侵害上訴人著作權之行為，既如前述。就系爭商標權以觀，被上訴人未經上訴人同意，自行於其經營之店面裝潢、商品包裝、廣告文宣及社群網站等處，任其加盟店將系爭商標置於顯著位置，且用色、設計及整體風格與上訴人相同，意圖使相關消費者誤認被上訴人之產品為上訴人之產品，有使相關消費者混淆誤認服務來源之虞，顯係攀附系爭商標，減損系爭商標之識別性與信譽。
⑶被上訴人就○○○公司網頁所載內容具侵權之故意：
被上訴人雖辯稱「000000」網站所使用之資料，係網路業者自行擷取使用，並非其提供云云。然由○○○公司之函覆內容可知，網站刊載資料均係由店家提供。況商家一般欲利用網路業者行銷商品，必對刊登資料再次瀏覽無誤後，始會同意刊載。且被上訴人明知系爭商標為上訴人所有，竟惡意提供予團購網站刊載，藉以混淆相關消費者，以謀取不當利益，侵害系爭商標之行為甚明。準此，被上訴人有侵害系爭商標權之故意。
5.上訴人主張排除侵害與損害賠償請求權：⑴排除侵害請求權：
被上訴人侵害上訴人著作權與商標權之事證，上訴人爰依著作權法第84條、第88條第1 項，修正前商標法第61條第1項等規定，請求禁止被上訴人繼續使用並銷毀因侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，暨使用與系爭商標相同或近似之商標，以維權益。
⑵損害賠償請求權：
①就侵害系爭著作而言，衡諸上訴人所付出之勞力心血、被上
訴人非法使用，並供加盟店使用等情事，上訴人分別就「熊手包」、「熊の食」之語文著作部分，請求損害賠償金額40萬元；「熊手包」、「熊の食」之美術著作部分，請求30萬元；「熊掌印」部分請求30萬元；「臺車與裝潢」工藝品部分請求40萬元，總計140萬元。
②就侵害系爭商標以論，依被上訴人與○○○公司所簽訂之合
約所載「服務日數30＝15,000個」可知，被上訴人所販售之商品數量甚鉅，故應以1,500 倍為損害賠償計算基準。準此，商品四人原價為240 元，故零售單價為60元。於網站上所販售之四人優惠價格為139 元，是零售單價為34.75 元。侵害系爭商標之賠償金額為142,125 元（計算式：90,000元+52,125 元）。準此，上訴人可請求賠償額共計1,542,125 元。
6.判決主文刊登報紙請求權：被上訴人惡意侵害上訴人著作權及商標權，為回復上訴人信譽，避免相關消費大眾繼續受騙。倘未予釐清，將產生諸多權責不清之不利影響，故依修正前商標法第64條之規定，應將判決書之內容登報。
二、被上訴人聲明請求上訴人之上訴駁回。並答辯如後：
(一)系爭著作不受著作權法所保護且上訴人非為創作人：
1.熊手包、熊の食無著作權：「熊手包」、「熊の食」僅分別由3 個文字所構成，無組織架構或邏輯。且其字數極少，精神作用力極低，故無法從上開文字之組成，窺知作者之思想感情，而無任何著作物之內涵與表達方式。換言之，「熊手包」、「熊の食」無創作性，自非著作權之標的，而不受著作權法之保護。
2.熊掌印無著作權：「熊掌印」部分核與一般自然界之熊掌印，外觀形態大同小異，其表達方式並無特殊之處，尚難認業以美術技巧表達出作者之感情與思想，是「熊掌印」並非著作權法所保護之美術著作。
3.臺車與裝潢、臺車設計圖不受著作權保護：⑴臺車與裝潢非美術著作：
「臺車與裝潢」之外觀或設計，均屬一般臺車設計之樣式，為此類營業用之臺車業界普遍而流通之設計，無創作性可言。再者，上訴人所謂「臺車與裝潢」係作為產業或營業上之使用，並不具裝飾性價值，與美術工藝品強調應用美術與實用物品結合，而具有裝飾性價值之創作，迥然相異，自非美術著作或美術工藝品。
⑵臺車設計圖非為著作權所保護之範疇：
觀諸原審卷第49頁所示之臺車實物照片，其與上訴人主張之原證5 臺車設計圖，前者並無鏤空圓心設計，其外觀顯不相同。臺車設計係被上訴人參考相關資料所發想，而店面裝潢係被上訴人參考在日本旅遊時，所拍攝店面感覺設計而成。再者，原審卷第49頁所示之臺車實物照片，非單純之著作內容再現，而屬「實施」範疇，自非屬設計圖著作權所保護之範圍。
(二)上訴人非為系爭著作之著作權人：
1.熊掌印係上訴人與被上訴人蕭永瑞共同創作：「熊手包」之靈感源自被上訴人蕭永瑞至東京迪士尼樂園之旅遊經驗，「熊手包」3 字亦為被上訴人蕭永瑞所獨自發想，非上訴人所創作。而「熊掌印」圖形，係由上訴人與被上訴人蕭永瑞共同發想，渠等前於99年4 月29日具名為申請人及創作人，向智慧局申請設計專利，並經准予公告註冊。益徵熊掌造型之刈包，係由上訴人與被上訴人蕭永瑞共同創作。
2.無法證明上訴人設計臺車：臺車設計係被上訴人參考相關資料所發想，其與原證5 具鏤空圓心設計不同。而店面裝潢係被上訴人參考在日本旅遊時，所拍攝店面感覺設計而成。準此，原證5 無法證明店面裝潢與臺車係上訴人所設計。至於上訴人提出之原證1 至5 ，均無法證明臺車係由上訴人獨自設計。
3.上訴人未於熊手包、熊の食創作完成之初取得著作權：衡諸常情，創作人倘無償提供其創作授權他人使用，非等同於創作人同意將其創作之著作權讓與該他人。況上訴人於原審亦自承，其未與○○○有關於著作人或著作財產權歸屬之約定，僅○○○同意其使用「熊手包」、「熊の食」等語。嗣復稱其與○○○就上開美術著作財產權有合意之真意云云。前後說詞顯有矛盾之處。上訴人雖於原審補呈○○○之聲明書，主要內容為○○○於完成上開美術著作之初，即同意移轉著作權。然聲明書內容與上訴人於原審之陳述互相矛盾，顯係上訴人臨訟委請○○○書立，尚難證明○○○於創作之初，即有意讓與「熊手包」、「熊の食」之美術著作權予上訴人。換言之，○○○應係於原審104 年6 月26日言詞辯論期日後至104 年7 月15日期間，始讓與上開著作權予上訴人。
(三)被上訴人有善意先使用系爭商標之情事：綜觀系爭協議書第4 條之約定，並未載明創作與設計歸屬何人所有，故無法遽此認定「熊の食」為上訴人所獨創。上訴人雖於終止合夥事業後即100 年6 月15日，申請註冊系爭商標，惟觀諸被上訴人提出於100 年5 月21日所拍攝之被證10照片可知，除臺車橫招使用「熊之食」外，兩旁燈籠尚有使用「熊の食」字樣。準此，被上訴人於系爭商標註冊申請日前，已善意先使用相同之商標於同一或類似之商品或服務，自不受系爭商標權之效力所及。
(四)被上訴人不成立侵害系爭著作權與系爭商標權：
1.被上訴人未違反系爭協議書：「熊手包」非為上訴人之原始創作，且被上訴人公司之士林夜市加盟店於102 年4 月15日在臉書「熊手包－士林夜市」社群網站，上傳各類「熊手包」說明及價格照片，復於102年4 月16日上傳「熊の食」招牌照片，均非被上訴人所為，自無違反系爭協議書之約定或侵害系爭著作權之情事。
2.被上訴人未侵害系爭著作權與系爭商標權：就系爭商標權部分，被上訴人於100 年拆夥後，雖短暫使用「熊之食」，惟知悉上訴人申請系爭商標註冊後，為避免日後再生爭執，即不再使用。系爭商標於101 年1 月16日註冊公告，故上訴人在該日前並未取得商標權，自無法主張商標權利。就系爭著作部分，「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」招牌及臺車之設計，均非上訴人之原始創作，自無違反系爭協議書之約定，而有侵害系爭著作權之情事。且被上訴人所使用之臺車設計與合夥期間之臺車設計不同，上訴人並未證明兩者相同，自無侵害著作權之可能。
3.被上訴人毋須就加盟店之侵權行為負損害賠償：被上訴人雖基於加盟經營關係，授權加盟店使用商標、營業方法、技術等權利，然並未實際執行或參與加盟店之經營，是加盟店為獨立經營之經濟體，非為被上訴人服勞務，核與民法第188 條之規定不符。準此，上訴人主張被上訴人與加盟店負連帶賠償責任，委無足採。至上訴人所援引之判決，與本案之事實類型不同，自無從比附援引。退步言，觀諸加盟合約書第1 條約定可知，被上訴人對於加盟店已盡監督其執行職務之注意義務。且被上訴人得知士林夜市加盟店使用含有「熊の食」字樣照片後，即通知刪除並停止使用該照片，足徵被上訴人已盡加盟商之責任。
4.被上訴人無侵權之故意或過失：⑴○○○公司美編人員自行刊載熊の食：
原證9 網頁所使用「熊の食」，係○○○公司美編人員自行刊載，並非被上訴人所提供。因被上訴人於101 年1 月16日已獲准「熊手包」商標，故合約所載之商標名稱為「熊手包」，並非「熊の食」。職是，被上訴人自無可能提供系爭商標予「○○○○○○」網站使用。
⑵○○○公司之回函不足採信：
觀諸○○○公司於104 年2 月5 日之回函，有諸多與事實不符之處而無足採信如後：①就該函說明㈡第一點部分而言，○○○公司僅以電話確認網頁資訊內容，而網頁頁面資訊甚多，且有版面排版之問題，難以電話方式確認，故其說詞與一般業界作法有違。再者，○○○公司雖函覆確認無誤後，將以電子郵件方式寄發預覽頁連結予店家等語。然觀諸該函附件2 ，收件人均為其內部員工，足證○○○公司未寄發預覽頁連結予店家。②該函說明㈡第二點部分，固提及業務回覆店家以電話通知須修改內容等字，然其收件人均為○○○公司人員，且郵件內容屬修改商品之說明，並未提及商標名稱。準此，上開回函無法證明○○○公司有與被上訴人蕭永瑞確認所有網頁內容，亦無法證明網頁所載「熊之食」字樣，係被上訴人提供予○○○公司，係○○○公司推卸責任之不實函覆。
(五)排除侵害請求權無理由：被上訴人未侵害系爭著作權與系爭商標權，上訴人主張被上訴人不得使用「熊手包」、「熊の食」字樣及「熊掌印」圖形及「臺車設計圖」，並將已使用而作成之物予以銷毀；暨被上訴人禁止使用與系爭商標相同或近似之商標云云，為無理由。
(六)損害賠償請求權無理由：被上訴人未侵害系爭著作權與系爭商標權，縱認本件有侵權情事，上訴人計算損害賠償之金額，亦無理由。因上訴人就其受有何損害均未舉證或說明，則上訴人是否受有損害，即非無疑。上訴人亦未說明請求酌定著作標的之損害賠償金10萬元至40萬元，所依據之侵害情節為何。關於侵害系爭商標之賠償額計算，上訴人未舉證加盟店及「000000」網站之商品銷售數量，逕以1,500 倍計算，顯然過高。況於網站所銷售產品之所得帳款，尚須與網站拆分50% 。且上訴人就「熊の食」字樣，同時請求著作權與商標權之損害賠償，有重複計算賠償之情。
(七)判決主文刊登報紙無理由：上訴人未舉證現今有相關消費大眾繼續受騙，而致使其信譽受損之事實，客觀上並無回復上訴人信譽之必要，故本件自無登報之必要性。
三、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款及第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。經本院整理當事人不爭執之事項，將成為本院判決之基礎（見本院卷第71至78頁之105年2月26日準備程序筆錄）。
(一)兩造不爭執事實：
1.上訴人前於99年以販售點心為業，原計劃與被上訴人蕭永瑞及○○○合夥，嗣○○○因個人因素而未加入合夥，而上訴人與被上訴人蕭永瑞間關於營業標識為「熊之食」刈包之合夥關係，前於100 年2 月28日協議於100 年3 月4 日終止，並簽訂熊之食協議書（見原審卷第28、220 頁）。
2.上訴人為中華民國註冊第00000000號「熊の食」商標之商標權人，並指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、泡沫紅茶店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、小吃攤、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，權利期間自101 年1 月16日起至111 年1 月15日止（見原審卷第220 至221 頁）。
3.被上訴人蕭永瑞為中華民國註冊第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號商標之商標權人（見原審卷第99至106、221 頁）。
4.原證1 關於「熊手包」、「熊の食」之字型係○○○所書寫（見原審卷第11至14、221頁） 。
5.上訴人與被上訴人蕭永瑞於99年4 月29日共同具名為申請人，向智慧局申請我國新式樣第D140276 號「點心食品」專利，並經智慧局於100 年5 月1 日准予註冊公告（見原審卷第
121 至126 、221 頁）。
6.原證8 之第2 頁、第5 頁所示臉書「熊手包－士林夜市」社群網站，前於102 年4 月15日上傳各種類型「熊手包」之說明及價格之照片，並於102 年4 月16日上傳「熊の食」招牌之照片，復於102 年7 月31日上傳載明「誰說魚與熊掌不可兼得」字樣之宣傳單照片（見原審卷第45、48、221 頁）。
7.原證8 第3 、4 、6 頁所示「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」招牌及臺車之設計與裝潢，均為被上訴人公司所為（見原審卷第46、47、49、221 頁）。
8.被上訴人公司於101 年5 月17日與○○○公司簽訂「000000」精選店家合約，嗣「000000」網站於101 年5 月30日之網頁有「逢甲夜市熊手包總店熊の食」、「熊の食（熊手包總店）」字樣（見原審卷第52、221 至222 頁）。
(二)兩造爭執事實：
1.「熊の食」、「熊手包」3 字、「熊掌印」圖形及「臺車設計圖」，是否為著作權法所保護之標的? 事涉是否具有原創性。
2.上訴人是否於本件侵權行為期間為「熊の食」、「熊手包」之著作權人？關乎「熊の食」、「熊手包」之創作人是否與上訴人達成著作權讓與之合意。
3.被上訴人是否有善意先使用系爭商標之情事？此為修正前商標法第30條第1 項或現行商標法第36條第1 項第3 款合理使用系爭商標之事由，不成立侵害系爭商標。
4.被上訴人如後行為，是否是否違反系爭協議書之約定：⑴被上訴人公司之士林夜市加盟店於102 年4 月15日在臉書「熊手包－士林夜市」之社群網站，上傳各種類型「熊手包」之說明及價格之照片，並於102 年4 月16日上傳「熊の食」招牌之照片，復於102 年7 月31日上傳登載「誰說魚與熊掌不可兼得」字樣之宣傳單照片，是否違反系爭協議書之約定？被上訴人公司就加盟店之行為是否須負賠償責任？⑵被上訴人蕭永瑞使用「熊手包」字樣及熊掌印圖樣向智慧局申請註冊商標，而被上訴人公司使用「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」招牌及臺車之設計與裝潢，是否違反系爭協議書之約定？
5.「000000」網站於101 年5 月30日網頁所載「逢甲夜市熊手包總店熊の食」、「熊の食（熊手包總店）」字樣，是否為被上訴人公司所提供，被上訴人公司就該網頁內容有無侵害上訴人商標權之故意或過失？
6.上訴人請求被上訴人不得使用「熊手包」、「熊の食」字樣及「熊掌印」圖形及「臺車設計圖」，並將已使用而作成之物予以銷毀；暨被上訴人禁止使用與系爭商標相同或近似之商標，有無理由？
7.上訴人依著作權法第88條第3 項與修正前商標法第63條第1項第3 款規定，請求被上訴人連帶賠償金額165 萬元，有無理由？
8.上訴人請求被上訴人將第二審判決主文刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各１日，有無理由?
參、本院得心證之理由：
一、系爭著作非為著作權法所保護之標的：按著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。所謂創作者，係指具原創性之人類精神上創作，包含原始性與創作性之概念。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性與創作性，申言之：㈠原始性係指著作人原始獨立完成之創作，並非抄襲或剽竊。㈡創作性之程度，依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為即可（參照最高法院97年度台上字第1587號刑事判決、104 年度台上字第1251號民事判決）。上訴人雖主張「熊手包」與「熊の食」為語文與美術著作、「熊掌印」為美術著作、「臺車與裝潢」與「臺車設計圖」為美術、圖形及建築著作，系爭著作應受著作權法所保護，上訴人為創作人云云。然被上訴人否認上情。職是，本院應審究「熊の食」、「熊手包」3 字、「熊掌印」圖形、「臺車與裝潢」及「臺車設計圖」是否具有原創性，可為我國著作權法所保護之標的（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
(一)熊手包、熊の食為非著作權法保護之著作：
1.熊手包、熊の食為非語文著作：著作權法第5 條第1 項第1 款之語文著作包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作。而標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆，不得為著作權之標的，著作權法第9 條第1 項第3 款定有明文。詳言之，受著作權法保護之語文著作，其有原創性要件者，必須其內容具有作者之創意表達或創作性格。故凡屬標語或通用名詞，不得作為著作權之標的，縱非屬通用名詞或單句，因其無任何著作物之內涵與表達，非著作權保護之標的。查原證1 所示「熊手包」與「熊の食」名詞（見原審卷第11至14頁；本院卷第32頁）。可知該等文字均屬一般字體，，除不具書法或特殊字型之形式外，亦無任何著作物之內涵與表達方式。況該等文字為極短字數之名詞，不應賦與著作權之保護，否則人類得夠使用之語言文字，將會愈來愈少，妨礙人類文明發展，顯有礙保護人類使用語法之自由。準此，「熊手包」與「熊の食」，精神作用未達到相當程度，不足表現出作者之個性與獨特性，不具原創性，均無語文著作之保護要件。
2.熊手包、熊の食為非美術著作：所謂美術著作，係指包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書、書法、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作，著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第2點第4 款定有明文。美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作，包括美術工藝品，須以是否具備美術技巧之表現為要件，倘作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦未能表現創作之美術技巧者，難認為美術著作。查「熊手包」、「熊の食」字型，均屬未經設計之簡單字體與線條，並未彰顯作者創作之獨特性及其欲表達之意涵，不符合原創性之要件。
(二)熊掌印非著作權法保護之著作：本院審酌原證3 所示「熊掌印」部分（見原審卷第17至22頁），核與一般自然界之熊掌印，外觀形態大同小異，其表達方式並無特殊處，尚難認定以美感為特徵而表達出作者之感情與思想。職是，原證3 所示「熊掌印」圖樣，並非著作權法所保護之美術著作。
(三)臺車設計與裝潢非著作權法保護之著作：
1.非美術、圖形或建築著作：圖形著作為著作權法第5 條第1 項第6 款所列示之著作，係以思想、感情表現圖形之形狀或模樣之著作，其包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作。圖形著作包含平面圖與立體圖。所謂科技或工程圖形著作，係指器械結構或分解圖、電路圖或其他科技或工程設計圖形及其圖集著作。所謂建築著作者，則係指包括建築設計圖、建築模型、建築物及其他之建築著作，著作內容例示第2 點第9 款定有明文。上訴人雖提出臺車之設計圖及攝有臺車外觀之照片為憑（見原審卷第15、26至27、146 至159 頁）。惟參諸前開臺車設計圖，核非上揭所稱之建築設計圖、建築模型、建築物等之建築著作；其亦與包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書、書法、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作有別；更非地圖、圖表、科技或工程設計圖等圖形著作。職是，臺車設計與裝潢均非著作權法所保護之美術著作、建築著作或圖形著作。
2.圖形著作之權利未包含實施權：按重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影，或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言，著作權法第3條第1 項第5 款定有明文。職是，在立體物上以立體形式單純性質再現平面圖形著作之著作內容者，雖屬重製之態樣。然將平面著作之內容，依按圖施工之方法，並循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖，將著作之概念製成立體物，其外觀與工程圖顯不相同，此已非單純之著作內容再現，而為實施，非屬著作權規範之事項，因著作權法對圖形著作，並未保護所謂實施權（參照最高法院97年度臺上字第6410號刑事判決）。上訴人雖主張被上訴人公司侵害其臺車設計圖之標的物，係原審卷第49頁照片所示之臺車實物云云。然上開台車實物縱使依據上訴人之設計圖所製作，惟其外觀與原來之設計圖顯不相同，並非單純之著作內容再現，而係實施行為。退步言，臺車設計與裝潢為圖形著作，實施行為非屬圖形著作之著作權所保護範圍。職是，益徵上訴人主張上開臺車實物侵害其臺車設計與裝潢圖形云云，不足為憑。
二、上訴人於104 年6 月26日前未取得熊の食、熊手包之權利：按出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用著作。著作權法第12條定有明文。上訴人雖主張於請託○○○書寫「熊手包」、「熊の食」等字樣時，即知悉上開美術著作係用於營業之用，是渠等已達成著作權讓與之合意云云。被上訴人則抗辯稱○○○應係於原審104年6 月26日言詞辯論期日後至104 年7 月15日期間，始有讓與之事實等語。職是，本院應審酌上訴人與○○○於何時將「熊の食」、「熊手包」之權利，達成讓與合意（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。
(一)熊手包與熊の食均為○○○所書寫：本件關於「熊手包」、「熊の食」字型，係委由○○○所書寫一節，為兩造所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項
4 ）。不論○○○書寫「熊手包」、「熊の食」字型，係由上訴人或被上訴人蕭永瑞之委託，亦不論○○○書寫「熊手包」、「熊の食」字型係有償或無償，上訴人於該等文字書寫完畢時，尚未約定著作人或著作財產權之規屬。因該等字型由○○○書寫，且上訴人於原審亦自承○○○僅同意其使用等語（見原審卷第285 、301 頁之104 年6 月2 日、26日言詞辯論筆錄）。退步言，縱使該等字型具有字型繪畫美術著作之原創性，而為著作權法所保護之著作，惟揆諸前開規定，上訴人至多僅能利用該著作，自難以著作權人之身分對被上訴人起訴主張排除侵害或賠償等請求權。
(二)上訴人臨訟始請○○○書立聲明書：上訴人雖嗣後提出○○○之聲明書，並主張「熊手包」、「熊の食」字型之著作權，業經○○○讓與上訴人云云。然參諸前開聲明書載明：本人○○○於99年1 月期間，受○○○先生（即黃呈豐）委託以毛筆書寫出文字如原證1 ，本人於書寫完成當下即已同意該著作財產權轉讓給○○○先生所有，為釐清該著作財產權，特立此書為證等語（見原審卷第31
4 頁）。可知聲明書之內容與上訴人於原審104 年6 月2 日、26日言詞辯論期日所為之供述互相矛盾，顯係上訴人臨訟始請○○○書立，不足為憑。退步言，縱使○○○有權利讓與「熊手包」、「熊の食」字型之美術著作權予上訴人，亦應自○○○於書寫上開聲明書後，始發生讓與之效力。參諸上訴人係於104 年7 月15日之陳報狀始檢附上開聲明書，足認○○○應係於原審104 年6 月26日言詞辯論期日後至104年7 月15日間讓與上開著作權予上訴人，在讓與著作權前，上訴人並非著作權人。準此，上訴人於本件主張被上訴人侵權之期間，均在104 年6 月26日前，是上訴人就本件不得以著作權人之地位對被上訴人主張排除侵害或損害賠償等請求權。
三、本件被上訴人有善意先使用之情事：上訴人主張系爭商標前為上訴人與被上訴人合夥事業之營業標示，被上訴人對於「熊の食」為上訴人所有等情，難諉為不知，故被上訴人非善意先使用系爭商標云云。被上訴人則辯稱於上訴人申請系爭商標前，即有先使用系爭商標之事實，自不受系爭商標權之效力所及等語。職是，本院應就被上訴人就系爭商標有無善意先使用之情事為審酌（參照本院整理當事人爭執事項3）。
(一)善意先使用之要件：按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，修正前商標法第30條第1 項第3 款及現行商標法第36條第1 項第3 款定有明文。職是，主張善意先使用抗辯者，須證明如後要件：1.其使用時間在商標權人商標註冊申請日前；2.先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的；
3.使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務。本款規範之目的在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，並參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。而善意使用之認定時點，係以商標註冊申請日為判斷基準。上訴人為系爭商標之商標權人，並指定使用於冷熱飲料店等服務（參照本院整理當事人不爭執事項2 ）。因系爭商標註冊登記在案，被上訴人抗辯其有善意先使用系爭商標，不成立商標侵權，故其就有利於己之事實，應舉證以實其說。
(二)被上訴人於系爭商標註冊申請日前善意先使用系爭商標：
1.被上訴人前有合夥關係與使用「熊之食」營業標識：系爭商標前於100 年6 月15日申請註冊，有上訴人提出之系爭商標檢索服務在卷足稽（見原審卷第293頁）。參諸上訴人前於99年以販售點心為業，原計劃與被上訴人蕭永瑞及○○○合夥，嗣○○○因個人因素而未加入合夥，而上訴人與被上訴人蕭永瑞間關於營業標識為「熊之食」刈包之合夥關係，前於100 年2 月28日協議於100 年3 月4 日終止，並簽訂熊之食協議書等事實。此為當事人所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項1 ）。足證「熊の食」原為兩造之營業標識，系爭商標於註冊申請日前，即為上訴人與被上訴人蕭永瑞之合夥事業所使用。上訴人雖於合夥事業結束後之100年6 月15日申請註冊系爭商標，惟觀諸被上訴人提出被證10之照片（見原審卷第307 頁）。可知其中間臺車兩旁燈籠上已有「熊の食」之標示，而該照片前於100 年5 月21日拍攝，是被上訴人早於系爭商標註冊申請日前，被上訴人已善意先使用相同之商標於同一或類似之商品或服務，故自不受系爭商標權之效力所及。
2.善意先使用之法律利益應受保護：上訴人雖主張：被上訴人侵害商標權之時點為101年5 月30日及102 年4 月16日，均在系爭商標註冊申請日後，自無善意先使用可言。而善意先使用之要件，除是否知悉他人未申請商標之要件外，其使用時必須無影射他人商標之信譽，是本件並無善意先使用之情事。況系爭協議書第4 條約定不得侵害雙方各自擁有之智慧財產權，故被上訴人蕭永瑞於拆夥後，自不得使用系爭商標云云。惟善意先使用之目的，在於衡平註冊保護原則與先使用人間之衝突，以求公允。善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，得於他人取得註冊商標後繼續使用其在先商標，此乃註冊制度之例外，主要係善意先使用人基於不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱使在他人註冊取得商標權後，善意先使用者之法律利益，仍應受到保障。職是，被上訴人是否善意先使用，並非以上訴人主張之侵權時點即101年5 月30日及102 年4 月16日為斷，而應以被上訴人抗辯其先使用之時點即100 年5 月21日為斷。
3.善意先使用者於系爭商標註冊後仍可繼續使用：⑴「熊の食」非上訴人所獨創：
參諸「熊の食」前為上訴人與被上訴人蕭永瑞合夥事業之營業標識，而系爭協議書第4 條僅約定：甲、乙雙方已於100年3 月4 日星期五結清所有合作關係後，則雙方可另行經營共同取得之專利品項目，且不得有侵犯雙方各自擁有之原始人創作及原始人設計情形產生。例如，手繪字體、對外之識別商標、外皮外型、外皮烙印、車臺外型等情（見原審卷第28頁）。惟其內容未確認究竟何類型創作、何種設計為何人所有，故自難僅憑上開約定即認定「熊の食」營業標識為上訴人所獨創，被上訴人不得使用。職是，被上訴人於100 年
3 月4 日結束合夥關係後，持續於100 年5 月21日使用「熊の食」營業標識，其應為善意先使用者。
⑵善意先使用非商標權效力所及：
我國商標法雖適用註冊主義，商標權利之取得以註冊為要件，然商標之實體表現，貴在於使用，是有將商標用於商品或服務上而行銷市面，始能使相關消費者認知辨識，是為能使商標制度達到合理之情事，並符合商標制度之公告登記制度，故我國商標法兼採使用主義之優點，而規範善意先使用制度。故善意先使用商標者，縱使怠於持之註冊，其使用商標之事實，不容予以抹煞，嗣後申請註冊者，不得追溯善意先使用商標者之使用行為。僅能因使用商標者既怠於註冊，是自他人註冊後，其使用商標自應為適度限制，商標專用權人並得要求先使用者，附加適當之區別標示，以免其擴張使用權而損及註冊者之權利，以調和兩者之利益。查被上訴人前於100 年5 月21日善意先使用系爭商標，而於上訴人申請註冊系爭商標後，其善意先使用者之法律利益，自應受到保護，故縱使被上訴人各於101 年5 月30日、102 年4 月16日確有使用系爭商標於同一或類似之商品或服務上，亦不受系爭商標權之效力所及。
⑶被上訴人正當使用系爭商標：
商標法之善意先使用之規範，在於保護先使用行為所創造之事實狀態或社會關係，使善意使用人能在原有社會關係中，享有應受保護之利益。商標善意先使用者，不以行為人自行創設商標為限，亦包含行為人於他人商標註冊申請日前，並非以不正當競爭為目的而使用商標，均符合商標善意先使用之要件。準此，被上訴人既有善意先使用之事實，上訴人亦未舉證證明，被上訴人以不正當競爭為目的而使用系爭商標，可認上訴人上開主張，不足為憑。
四、被上訴人未違反系爭協議書之約定：上訴人雖主張被上訴人公司之士林夜市加盟店於臉書社群網站，上傳「熊手包」說明及價格、「熊の食」招牌及「誰說魚與熊掌不可兼得」宣傳單等照片；被上訴人公司亦提供資料予麻吉公司所設立「000000」網站，使其於網頁使用「逢甲夜市熊手包總店熊の食」、「熊の食（熊手包總店）」等字樣。甚者，被上訴人蕭永瑞使用「熊手包」字樣及熊掌印圖樣向智慧局申請註冊商標。是被上訴人違反系爭協議書約定，致侵害系爭商標與系爭著作云云。然被上訴人否認有違系爭協議書約定等語。職是，本院自應審究被上訴人有無違反系爭協議書之約定，成立侵害系爭著作與系爭商標（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。
(一)被上訴人公司之加盟店未侵害系爭著作與系爭商標：因善意先使用人能在原有之社會關係，享有其應受保護之利益。故善意先使用者除得增加提供商品或服務之店家數目，並於不同地理區域開設分店外，亦可基於加盟經營關係，繼續使用其原本商標之權利，不應受經營規模、地區或加盟之限制。商標權人僅得視實際交易需求，有權要求善意先使用人附加適當之標示，以區別商標權人之商標。查「熊手包」、「熊の食」字型，均屬未經設計之簡單字體與線條，並未彰顯作者創作之獨特性及其欲表達之意涵，不符合原創性之要件，非著作權所保護之標的。況系爭協議書內容未確認究竟何類型創作、何種設計為何人所有。再者，被上訴人使用系爭商標符合善意先使用之要件，其有權利授權加盟店在原使用之服務範圍，使用系爭商標，自不受系爭商標權之效力所及。職是，被上訴人公司之士林夜市加盟店縱使於臉書社群網站，上傳有關「熊手包」、「熊の食」及「誰說魚與熊掌不可兼得」之說明、價格、招牌及宣傳單等資訊，均無法證明被上訴人違反系爭協議書之約定，不成立侵害系爭著作與系爭商標。
(二)被上訴人申請商標與合法使用系爭商標與系爭著作：被上訴人蕭永瑞雖持「熊手包」字樣及「熊掌印」圖樣向智慧局申請註冊商標，然「熊手包」與「熊掌印」均非著作權法所保護之標的。而上訴人就「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」文字及設計，亦未取得著作權，縱使被上訴人公司使用「熊の食」、「熊之食」、「熊手包」招牌及臺車之設計與裝潢。參諸被上訴人符合善意使用系爭商標之要件，而系爭協議書內容並未確認究竟何類型創作、何種設計為何人所有。準此，被上訴人除未違反系爭協議書之約定外，亦未侵害上訴人之系爭著作權及商標權。
五、○○○公司所為與被上訴人無關：上訴人雖主張「000000」網站於101 年5 月30日網頁所載「逢甲夜市熊手包總店熊の食」、「熊の食（熊手包總店）」字樣，為被上訴人公司所提供，被上訴人公司就該網頁內容有侵害上訴人商標權云云。然本院審視原證9 網頁所使用「熊の食」，可證為○○○公司美編人員自行刊載，並非被上訴人所提供（見原審卷第52至55頁）。因被上訴人於101 年
1 月16日已獲准「熊手包」商標，故合約所載之商標名稱為「熊手包」，並非「熊の食」。是衡諸常情，被上訴人無提供系爭商標予「000000」網站使用之必要性。再者，參諸○○○公司於104 年2 月5 日之回函內容（見原審卷第240 至
24 4頁），可知○○○公司僅以電話確認網頁資訊內容，而網頁之頁面資訊甚多，難以電話方式確認。況觀諸該函附件
2 ，收件人均為其內部員工，足認○○○公司未寄發預覽頁連結予店家。且郵件內容屬修改商品之說明，並未提及商標名稱。職是，就○○○公司回函內容以觀，除無法證明○○○公司有與被上訴人蕭永瑞確認所有網頁內容外，亦無法證明網頁所載「熊之食」字樣，係被上訴人提供予○○○公司。
六、本院判決結論：綜上所述，被上訴人未違反系爭協議書之約定，系爭著作非我國著作權法所保護之標的，故被上訴人蕭永瑞得持「熊手包」字樣及「熊掌印」圖樣向智慧局申請註冊商標，而被上訴人亦有善意先使用系爭商標之事由。申言之，被上訴人未侵害上訴人之著作財產權與商標權，故上訴人不得依據侵害著作權、商標權及侵權行為等法律關係，對被上訴人行使排除侵害請求權、損害賠償請求權及將判決主文登載於報紙（參照本院整理當事人爭執事項6 至8 ）。本院足認上訴人依著作權法、商標法及民法侵權行為相關規定，請求被上訴人賠償其損害、排除侵害及將判決書登載於報紙，均為無理由，應予駁回。準此，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，上訴應予駁回。
七、本院無庸論述部分：本件為判決之基礎已臻明確，是兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，亦經本院斟酌後，均認為於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
書記官 蔡文揚附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。