智慧財產法院民事判決
104年度民著上字第2號上 訴 人 長群鋼模有限公司兼 法 定代 理 人 粘秀源上 訴 人 王玫玲共 同訴訟代理人 黃帥升 律師
洪志勳 律師宋皇佑 律師被上訴人 Contour Design, Inc.（美商康杜爾設計公司）法定代理人 Steven Wang訴訟代理人 黃章典 律師
呂 光 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國103 年11月13日本院101 年度民著訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於104年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本院就本件涉外民事事件有管轄權：
(一)本件為涉外民事事件：民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院首應先確定有國際管轄權，始得受理。繼而依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律或準據法。因涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，自應類推適用民事訴訟法之規定（參照最高法院98年度台上字第2259號民事判決）。查本件訴訟之被上訴人美商康杜爾設計公司為美國公司，其為外國法人。職是，本件訴訟具有涉外因素，其為涉外事件。
(二)我國有國際裁判管轄權：
1.決定國際裁判管轄權之原則：涉外民事訴訟事件，管轄法院應以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為國際私法上之定性，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，繼而依涉外民事法律適用法定其準據法。而涉外民事法律適用法規定實體法律關係所應適用之準據法，其與因程序法所定法院管轄權之歸屬不同（參照最高法院92年度台再字第22號、83年度台上字第1179號民事判決）。因我國涉外民事法律適用法係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法。至法院管轄部分，無論是民國100 年5 月26日修正施行前、後之涉外民事法律適用法，均無明文規定。職是，就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範，作為管轄權之法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當及迅速之國際民事訴訟法基本原則，決定國際裁判管轄。
2.上訴人營業所於我國境內及侵權行為所生之債：涉外民事法律適用法雖未就法院之管轄予以規定，然上訴人營業所設於我國境內。且被上訴人主張上訴人侵害其所有之「RollerMouse Classic」、「RollerMouse Pro 」及「RollerMouse Free 」等電腦滑鼠韌體（下稱系爭韌體）著作財產權，請求損害賠償與排除防止侵害，依被上訴人起訴主張之事實，本件應定性為著作權侵權事件，重製系爭韌體之侵權行為發生地發生於我國，故本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬有關侵權行為而生之債。再者，被上訴人依著作權法第4 條第2 款規定、世界貿易組織協定之與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPs) 第9 條第1 項及伯恩公約第3 條等規定，得依我國著作權法享有著作權。準此，本件為涉外事事件，自應類推適用我國民事訴訟法第2 條第2 項、第15條第
1 項及第25條等規定，由我國法院管轄。
(三)本院有第一審及第二審管轄權：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因上訴人侵害被上訴人之著作財產權，係著作權法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
二、本件涉外事件之準據法之選定：
(一)被上訴人起訴聲明第1項至第2項部分適用中華民國法律：按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。涉外民事法律適用法第25條定有明文。查被上訴人主張上訴人之行為侵害系爭韌體，而提起本件訴訟，就此法律關係之性質，無論是我國或國際著作權法制，均認屬與著作權相關之侵權法律關係，係對著作權受侵害與否之爭執，是本件應定性為侵害著作權之侵權事件。因被上訴人主張本件重製侵權行為發生在我國境內，且被上訴人所為損害賠償與禁止侵害之請求，亦為我國著作權法所認許。揆諸前揭規定，被上訴人起訴聲明第1項至第2項部分之準據法，應依中華民國之法律。
(二)被上訴人起訴聲明第3項部分適用美國科羅拉多州法：按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。涉外民事法律適用法第20條第1 項定有明文。被上訴人與上訴人長群鋼模有限公司（下稱上訴人公司）所簽訂之之保密協議（Non-Disclosure Agreement，下稱系爭NDA ）第8 條規定：本協議之履行及解釋，應以美國科羅拉多州法為準據法（見原審卷一第14頁背面、第15頁背面）。準此，有關被上訴人起訴聲明第3 項：上訴人於104年6 月15日以前不得複製、生產、製造或商業利用被上訴人委託上訴人開發或製造之電腦滑鼠產品，或基於上開產品開發其他產品。適用系爭NDA 之準據法，應依當事人所約定之美國科羅拉多州法。
貳、實體方面：
一、被上訴人之主張：
(一)被上訴人起訴聲明請求：1.上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）2 千萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.上訴人不得自行或使第三人直接或間接重製、改作、散布或進行商業利用侵害被上訴人「RollerMouse Classic 」、「RollerMouse Pro 」及「RollerMouse Free」等電腦滑鼠韌體之產品（下稱系爭產品）。3.上訴人於104 年6 月15日以前不得複製、生產、製造或商業利用被上訴人委託上訴人開發或製造之電腦滑鼠產品，或基於上開產品開發其他產品。4.前3 項聲明被上訴人願以現金或等值之兆豐國際商業銀行安和分行發行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。並主張如後：
1.被上訴人為系爭韌體之著作權人：被上訴人為系爭韌體之著作權人，系爭韌體分別於92年、93年及98年間完成。被上訴人將系爭韌體以機器碼之格式，提供予上訴人公司製造、加工及組裝成系爭產品。被上訴人與上訴人公司於84年6 月15日簽訂系爭NDA ，上訴人公司自系爭NDA 簽訂日起至20年屆滿止，負有保密義務。系爭NDA 主要約定內容，為上訴人公司同意繼續視被上訴人之產品與機密資訊為營業機密，並維持其機密性。除事先取得被上訴人之書面同意外，上訴人公司不得使用、揭露或複製被上訴人之產品或機密資訊；不得複製、生產、製造或以商業為目的利用被上訴人之產品；不得基於被上訴人之產品開發其他產品。
2.上訴人侵害被上訴人系爭韌體之著作財產權：上訴人公司之負責人即上訴人粘秀源前於97年12月30日設立易廣科技股份有限公司（下稱易廣公司），其與上訴人公司設於同址。並由上訴人公司總經理即上訴人王玫玲，擔任易廣公司之總經理。詎上訴人公司未經被上訴人同意或授權，竟自98年起以「EKTouch 」商標，製造販售與系爭產品相同之「Chance Class 」、「Chance Professional 」及「Chan
ce Open 」等滑鼠產品（下稱被控侵權產品），經被上訴人比對分析後，發現被控侵權產品之韌體與系爭韌體相同，侵害被上訴人之著作財產權。
3.上訴人應負連帶損害賠償責任：上訴人侵權行為所致之損害，因於起訴時尚難以計算，被上訴人暫依民事訴訟法第244 條第4 項規定，請求賠償最低金額2 千萬元。上訴人粘秀源、王玫玲分別為上訴人公司之法定代理人與總經理，依法應與上訴人公司對被上訴人負連帶損害賠償責任。爰依著作權法第84條、第88條、公司法第23條第2 項、民法第28條及系爭NDA 等規定，提起本件請求。
(二)被上訴人答辯聲明上訴駁回。並答辯如後：
1.被上訴人提起本件訴訟未罹於時效：上訴人固主張被上訴人於99年7 月1 日向美國法院聲請臨時禁止令時，已具狀敘明其知悉上訴人被控侵權產品之韌體，其與被上訴人「RollerMouse Pro 」及「RollerMouse Free」滑鼠產品所使用之韌體相同。惟被上訴人遲至101 年8 月16日始提起本件訴訟，是被上訴人有關著作權法之損害賠償請求權已罹於2 年時效云云。然被上訴人抗辯稱其向美國法院聲請臨時禁制令，係為避免損害擴大，其於聲請狀業已表明，有關著作權侵害之事實，尚待著作權侵害鑑定以資確認。詳言之，操作測試雖初步顯示，被控侵權產品之韌體與系爭韌體相同，然被上訴人遲至2010年8 月間，始取得韌體分析比對測試報告，始確定上訴人確實有侵害被上訴人系爭韌體之著作權。依被上訴人委託LCS Telegraphics（下稱LCS公司）共同開發系爭韌體，並由LCS 公司所指派之電腦程式設計師Howard Eglowstein （下稱Howard）於2010年8 月26日在美國法院證據調查程序之證述可知，其至出庭作證前即2010年8 月20日，始確認系爭韌體受有侵權之情形，此有原證14號可證。準此，本件損害賠償請求權時效之計算，應以
20 10 年8 月20日為期間之末日。職是，被上訴人於2012年
8 月16日提起本件訴訟未罹於時效。
2.被上訴人享有系爭韌體之著作權：⑴上訴人固主張系爭韌體係Howard使用新加坡商賽普拉斯半導
體股份有限公司（Cypress Semiconductor ，下稱Cypress公司）所提供之原始碼，並依被上訴人之要求，大量修改與補充撰寫而成，僅係基於操作效率或因應滑鼠硬體規格限制條件之變更，而不受著作權之保護云云。然Howard已就Cypr
ess 公司所提供之原始碼多處進行錯誤修正，並變更5 個程式碼運作功能鍵、增加PS/2 knock code 功能、處理極限開關方式、變更內部處理政策、變更顛倒感測器協調系統、增加外部PS/2埠、處理滑鼠與其所連接電腦間基本信號交換及增加自動置中等功能，始完成開發系爭韌體。再者，被上訴人提出Howard主管Robert Dezmelyk （下稱Robert）專業意見，用以證明系爭韌體具有原創性，其意見為其將LCS 公司提供予被上訴人之韌體檔案（rolleru4.src檔案）與Cypres
s 公司提供之原始碼（COMBI.ASM 檔案）相較，兩者有極大差異；利用微軟公司檔案比較工具WinDiff.exe 比較上開檔案，LCS 公司提供予被上訴人之韌體檔案較Cypress 公司提供之原始碼長度長50% 等。準此，足證系爭韌體具有原創性，應受著作權法所保護。
⑵系爭韌體之開發使用Cypress 公司提供之原始碼範本，為該
公司協助業界開發所需韌體檔案之常態合作模式。Howard使用Cypress 公司之原始碼「COMBI.ASM 」，並依被上訴人提供之規格、指定之特徵及功能，歷時數月大量修改與補充撰寫而成。此有Howard與Robert、Cypress 公司法務Marc Field（下稱Marc）出具之聲明書可稽。準此，足徵LCS 公司與Cypress 公司間有合法授權關係，故被上訴人委託LCS 公司開發韌體，係經Cypress 公司之合法授權甚明。縱認被上訴人未取得Cypress 公司之授權，然衍生著作具有原創性，不以取得原著作權人之授權為必要。職是，被上訴人享有系爭韌體之著作權。
⑶被上訴人負責人Steven Wang 與其員工Marco Laurenzano（
下稱Marco ）於91年底以「Ro llerMouse Classic」韌體為底，共同設計「RollerMouse Pro 」與「RollerMouse Free」韌體，分別於93年8 月、97年11月完成，足徵系爭韌體具原創性，著作權屬於被上 訴人所有。參酌Howard及Marco出具之聲明書內容可知，系爭韌體之開發者均肯認系爭韌體之著作權屬被上訴人所有。依美國著作權法第201 條(b) 規定，出資聘人完成之著作，以出資人為著作權人並享有著作權。是前開聲明書均具狀表 示，系爭韌體之開發費用均由被上訴人負擔，被上訴人公司嗣後毋庸再支付權利金，足證被上訴人享有「RollerMousePro」及「RollerMouse Free」韌體之著作權。
3.上訴人自認被上訴人就系爭韌體享有著作權：上訴人於原審、本案相關之刑事訴訟程序即臺灣新北地方法院（下稱新北地院）102 年度智訴字第14號及本院103 年度刑智上訴字第51號刑事案件，均自認與未爭執被上訴人享有系爭韌體之著作權。詎上訴人遲至原審最後一次言詞辯論程序，始抗辯被上訴人未享有著作權，顯係逾時提出攻擊防禦方法，顯有礙訴訟終結。因上訴人自認被上訴人享有系爭韌體之著作權，依民事訴訟法第279 條規定，被上訴人自無須再為舉證，且上訴人未能積極證明其自認與事實不符，況被上訴人不同意其撤銷自認，上訴人不得再對此有所爭執，否則違背禁反言原則。
4.系爭NDA適用於系爭韌體與系爭產品：⑴系爭NDA 第8 條規定，有關系爭NDA 條款之解釋，應以美國
科羅拉多州為準據法。系爭NDA 於前言定義，所謂產品者，係指被上訴人所有之關於電腦滑鼠產品與相關材料；所謂機密資訊者，係指被上訴人關於電腦滑鼠產品之發明、設計、方法、樣品、市場資訊、概念及構想。換言之，系爭NDA 不限於簽訂時既有之特定產品或特定機密資訊，並及於被上訴人所有產品與機密資訊。衡諸一般商業合作，當一方提供特定機密資料予他方評估合作之可能性時，因最終合作關係尚未確定，為保障提供資料方，其於合約多會約定取得機密資訊者，應於權利人要求或評估完成後，將機密資訊返還予權利人。準此，上訴人辯稱系爭NDA 僅作為雙方是否進入產銷合作關係之參考資料云云，顯不足採。
⑵依美國科羅拉多州法契約解釋原則，應優先解釋契約之字面
文義。系爭NDA 前言將機密資訊定義，為關於電腦滑鼠產品之發明、設計、方法、樣品、市場資訊、概念及構想，是系爭NDA 適用被上訴人所有之產品及機密資訊。觀諸系爭NDA第1 條及製造暨供給合約第10條之文義可知，系爭NDA 性質具概括性與繼續性，且課予上訴人公司持續性保密義務，以保障被上訴人設計產品之資訊。上訴人王玫玲於2011年12月16日向美國法院表示，被上訴人負責人於雙方簽訂系爭NDA前，曾告知系爭NDA 屬概括性之保密協議等語。職是，益徵系爭NDA 適用於系爭韌體與系爭產品。
5.上訴人惡意侵害系爭韌體：被上訴人委由上訴人公司擔任其相關滑鼠產品之獨家製造商，並提供相關技術與機密資訊，被上訴人另委由瑞典經銷商Ergoption AB公司（下稱Ergoption 公司）負責該產品於北歐市場之經營。詎渠等密謀合作，上訴人公司先向被上訴人終止契約，停止出貨後，易廣公司竟擅以被上訴人所有之模具製造被控侵權產品，並變更品牌與產品名稱，以低於市價1/3 價格販售予Ergoption 公司，銷售至歐洲各地，致被上訴人受有損害。易廣公司為規避其賠償責任，前於2012年6月12日惡意解散，益徵上訴人為惡意侵害系爭韌體。
二、原審為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人提起上訴聲明：㈠原判決關於不利於上訴人及假執行宣告部分，暨不利上訴人之訴訟費用裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並主張如後：
(一)被上訴人提起本件訴訟已罹於時效：被上訴人於99年7 月1 日以上訴人被控侵權產品之韌體，其與系爭韌體相同為由，向美國法院對上訴人聲請臨時禁制令。被上訴人前向美國法院採取訴訟行為，足認被上訴人認定上訴人為侵害系爭韌體之損害賠償義務人。職是，被上訴人遲至101 年8 月16日始提出本件訴訟，顯罹於著作權法之損害賠償請求權2年時效。
(二)被上訴人就系爭韌體未享有著作權：
1.被上訴人之改作行為未經Cypress 公司合法授權：⑴依美國著作權法第103 條(a) 規定或我國實務，衍生著作須
經合法授權，始可能受著作權法之保護。被上訴人未證明RollerMouse Classic 韌體開發經是否經Cypress 公司合法授權。被上訴人雖提出2005年10月21日Cypress 公司之授權協議書，然無從證明其於2003年委由LCS 公司改作系爭韌體時，已取得Cypress 公司之授權，是該協議缺乏證據關聯性。
況從LCS 公司可將10年前之合約完善保存以觀，其未提供2003年之授權協議書，顯係其未取得Cypress 公司2003年之授權協議書。職是，LCS 公司於2003年之改作行為，未得到Cypress 公司授權，系爭韌體不受著作權法之保障。
⑵被上訴人固以Howard、Robert及Cypress 公司法務Marc出具
之聲明書，作為證明其已取得合法授權云云。惟聲明書僅為影本，且未經認證，其真實性有待商榷。況Marc雖有出具聲明書，然其聲明書之署名頭銜為Counsel ，為不具對外行文發生意思表示之職位，亦未證明Marc有代表Cypress 公司授權之權限。且該聲明書關於授權範圍僅提及use sample software code之權利。反觀，2005年之授權範圍明確記載：touse, modify, create derivative works of and compi le
the Source Code and derivative works。益徵聲明書並不包含modify, create derivative works of and compile t
he Source Code and derivative works 等改作行為。
2.系爭韌體之改作部分非屬著作權保護之標的：依最高法院94年度台上字第1530號刑事判決、本院97年度民著訴字第19號民事判決意旨可知，電腦程式由文字、數字、符號或標記等陳述或指令所組成，其組成是否均屬著作權法所保護之表達部分，即非屬思想、程序或操作方法，應由被上訴人舉證證明。被上訴人僅空言泛稱系爭韌體具有特定功能，為推出時市場之獨有產品，故被上訴人就系爭韌體具有著作權云云。惟被上訴人未舉證證明，就Howard與Marco 改作第三人原著作之內容，是否均屬著作權法所保護之表達內容；改作內容是否屬於高度抽象性之思想或概念等公共財產，為該技術領域之人均知悉之改作概念；改作內容是否僅係配合特定滑鼠硬體及機構規格之操作方法等待證事實。況著作權法僅保障表達之方式，功能則非著作權法保障之範疇。職是，系爭韌體之改作部分，非著作權法保護之標的。
3.被上訴人僅就改作部分享有著作權：改作自他人原著作之衍生著作，衍生著作人依法僅得就其合法之改作部分享有著作權。換言之，非法之改作或未經改作之原著作內容部分，均非衍生著作人所得享有著作權之標的。被上訴人無法證明業經Cypress 公司合法授權改作，屬非法之改作，自不得就改作部分主張著作權法之保護。縱使認被上訴人經合法授權改作，然被上訴人僅享有改作部分之著作權，而非享有系爭韌體全部範圍之著作權。
(三)上訴人未自認被上訴人享有系爭韌體之著作權：被上訴人雖以上訴人逾時提出攻擊防禦有礙訴訟終結為由，抗辯上訴人不得就被上訴人是否享有系爭韌體之著作權為爭執云云。惟上訴人已於原審提出該爭點，自無不許在二審提出之理。況上訴人於原審僅針對易廣公司於98年至99年間，未經被上訴人同意而銷售被控侵權產品事實，雖有積極自認之事實。惟對於被上訴人是否享有系爭韌體之著作權，抱持沉默，為法律上所擬制之自認，不受撤銷自認之限制。準此，倘上訴人有自認，其業已舉證證明系爭韌體改作部分非著作權法保護之標的。退步言，系爭韌體改作部分，縱屬著作權法保護之標的，被上訴人僅就改作部分享有著作權。上訴人一時不察而自認被上訴人就系爭韌體享有全部範圍之著作權，自與事實不符，依法自得發生撤銷自認之效力。再者，RollerMouse Classic 韌體開發，是否經Cypress 公司合法授權，屬事實不明而有待證明事實者。職是，依著作權法第37條第1 項後段規定，被上訴人應盡舉證責任，否則不足證明被上訴人取得合法授權改作。
(四)系爭NDA不適用於系爭韌體與系爭產品：系爭NDA 所定義之Confidential Information，由其所使用之動詞時態has 可知，Confidential Information係指被上訴人於簽訂系爭NDA 時，既有滑鼠產品之相關特定資訊。由被上訴人提供上訴人公司之資訊使用目的可知，系爭NDA 係提供上訴人公司參考，作為評估是否進入產銷合作關係，被上訴人嗣後陸續擁有之資訊，即不屬之。由資訊返還時機約定內容可知，上訴人公司於1996年已完成評估，自無從返還尚未存在之資訊，故系爭NDA 僅以協議時，既有之特定滑鼠產品相關資訊為限，並不及於被上訴人當時尚未擁有之資訊。職是，系爭NDA 並不適用系爭韌體與系爭產品。
(五)被上訴人不得行使損害賠償與排除防止侵害請求權：
1.損害賠償金額須經鑑定始能確認：系爭韌體中尚未經改作之原著作部分，係由Cypress 公司所完成，自仍應由Cypress 公司享有著作權，被上訴人至多僅能對改作部分享有著作權。為確認被上訴人所受著作權之保障應佔整體商業價值之比例，以作為計算損害賠償之基準，故有對前開原始碼進行勘驗等證據調查之必要，並需進一步鑑價，始能確認其合理之商業價值。
2.防止侵害著作權應予駁回：被上訴人依系爭NDA 之規定，起訴聲明主張：上訴人於104年6 月15日前不得複製、生產、製造或商業利用被上訴人委託上訴人開發或製造之電腦滑鼠產品，或基於上開產品開發其他產品。惟已逾有效期間104 年6 月15日，被上訴人前揭聲明自欠缺訴之利益，已無實益，依法應予駁回。
三、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款及第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。經本院整理當事人不爭執之事項，將成為本院判決之基礎（見本院卷一第211至217頁之104 年4 月28日準備程序筆錄）。
(一)兩造不爭執事實：
1.被上訴人與上訴人公司分別於84年6 月15日簽訂系爭NDA ，並於同日簽訂意向書，嗣於85年12月1 日簽訂製造供給合約，被上訴人將系爭韌體交由上訴人公司製造成系爭產品。
2.上訴人公司負責人即上訴人粘秀源於97年12月30日於上訴人公司同址，另設立易廣公司，由上訴人公司總經理即上訴人王玫玲擔任易廣公司總經理。渠等自98年起至99年止之期間，未經被上訴人同意或授權，自行製造被控侵權產品，並交由易廣公司銷售，而被控侵權產品所使用之韌體與系爭韌體相同。
3.被上訴人以上訴人公司及易廣公司違反契約及侵害營業秘密為由，前於99年7 月1 日聲請美國法院核發臨時禁制令，並在美國法院起訴請求賠償，經美國法院判決上訴人公司及易廣公司應賠償被上訴人16,895,336.64 美元確定，被上訴人向新北地院請求宣示許可執行，上開美國確定判決中之3 百萬美元部分，經新北地院於103 年3 月3 日以102 年度重訴字第65號民事判決准予強制執行，嗣上訴人不服提起上訴。
(二)兩造爭執事實：
1.被上訴人對上訴人之著作財產權損害賠償請求權，有無罹於
2 年短期時效? 其涉及系爭韌體為何類型著作，其著作財產權是否應受我國著作權法保護？被上訴人何時知悉上訴人侵害其著作財產權與受有損害？
2.上訴人是否侵害被上訴人之系爭韌體著作權? 本項爭點應探討如後事項：⑴上訴人是否已自認被上訴人享有系爭韌體之著作權? ⑵上訴人遲至原審最後一次言詞辯論期日，始主張被上訴人未享有系爭韌體之著作權，是否為逾時提出攻擊防禦方法? ⑶被上訴人是否為系爭韌體之著作權人，或其僅就改作部分享有著作權? ⑷系爭韌體之改作部分，是否為著作權法保護之標的?
3.被上訴人提起本件訴訟，是否有權利保護之必要性？被上訴人就上訴人侵害系爭韌體之行為，依著作權法第88條之規定，得請求損害賠償金額為若干? 上訴人是否應負連帶賠償責任？被上訴人依著作權法第84條規定，請求排除防止侵害，有無理由?
4.被上訴人依系爭NDA 為起訴聲明第3 項之請求，是否有理由? 而以系爭NDA 中所定義之Confidential Information，是否適用於系爭產品與系爭韌體為請求前提。
參、本院得心證之理由：
一、被上訴人對上訴人之著作權損害賠償請求權未罹於時效：
(一)系爭韌體為著作權法之電腦程式著作：按依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，外國人之著作得依本法享有著作權，著作權法第4 條第2 款定有明文。我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織，依據世界貿易組織協定所含之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。查系爭韌體為嵌入電腦滑鼠之軟體，為我國著作權法第
5 條第1 項第10款所稱電腦程式著作，而我國與美國均係世界貿易組織之會員國。職是，被上訴人為美國公司，主張上訴人侵害其所有系爭韌體之著作財產權，自應受我國著作權法保護。
(二)請求權2年時效之起算：按第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。著作權法第89條之1 定有明文。所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，倘僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，即無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。職是，知有損害及賠償義務人，係指明知而言。應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，倘當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（參照最高法院46年台上字第34號、72年台上字第738 號、72年台上字第1428號民事判例）。上訴人固以被上訴人有關著作權法之損害賠償請求權已罹於時效為由，主張被上訴人不得對其請求損害賠償云云。然被上訴人抗辯稱其於2010年8 月20日，始確認系爭韌體之著作權受有侵害，故被上訴人於101 年8 月16日提起本件訴訟，並未罹於時效等語。職是，本院首應審酌被上訴人對上訴人之著作財產權之損害賠償請求權，是否已罹於2 年短期時效，作為本件請求侵害著作財產權之損害賠償之前提（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
1.被上訴人於2010年7月1日向美國法院聲請臨時禁制令：上訴人主張被上訴人有關著作權法之損害賠償請求權，已罹於時效消滅云云，並提出被上訴人於2010年7 月1 日向美國法院聲請臨時禁制令之聲請狀為憑。參諸該臨時禁制令之聲請狀記載：operational testing of the Open and Professional products indicates that the firmware is alsoidentical to the Free and Pro respectively. （見原審卷一第72頁）。可知Open及Professional產品之操作測試，顯示其韌體分別與Free及Pro 相同。聲請狀亦記載：its us
e in the Open and Professional go beyond breach ofcontract and constitute theft.（見原審卷一第73頁）。
可知該韌體使用於Open及Professional產品已構成違約及竊盜。
2.被上訴人於2010年8 月20日知悉上訴人侵害系爭韌體：被上訴人之電腦程式設計師Howard於2010年8 月26日美國訴訟程序中證稱：直至出庭作證前一週之週末即2010年8 月20日，其收到Steven Wang （即被上訴人法定代理人）交付之樣本，要求其確認，是否有證據顯示系爭韌體被重製等語（見原審卷一第111 至113 頁）。職是，可知被上訴人雖前於
20 10 年7 月1 日向美國法院聲請臨時禁制令，然遲至同年
8 月20日由其公司電腦程式設計師確認後，始明確知悉上訴人有侵害其著作財產權之行為，可證被上訴人明知其有損害及賠償義務人之時間為2010年8 月20日，應自當日起算被上訴人之損害賠償請求權短期時效，應於2012年8 月20日消滅。故本院認被上訴人前於101 年8 月16日提起本件訴訟，其請求權未罹於2 年短期時效而消滅甚明。
二、上訴人侵害被上訴人之系爭韌體：按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。著作權法第88條第1 項定有明文。上訴人固主張被上訴人未證明其已獲得Cypress 公司合法授權，應認被上訴人未享有系爭韌體之著作權。系爭韌體之改作部分，是否為著作權法保護之標的，容有爭議。縱上訴人曾疏忽自認被上訴人享有系爭韌體之著作權，因上訴人已證明其自認之內容與事實不符，即發生撤銷自認之效力云云。然被上訴人抗辯稱其合法取得Cypress 公司之授權，且系爭韌體經大量修正與新增後，具有原創性，應受著作權法之保障。況上訴人於原審與相關刑事案件均已自認，被上訴人享有系爭韌體之著作權，上訴人遲至原審最後一次言詞辯論，始主張被上訴人對系爭韌體未享有著作權，顯係逾時提出攻擊防禦方法，有礙訴訟終結等語。職是，本院應依序審究爭點如後：㈠上訴人是否有自認被上訴人享有系爭韌體著作之事實，倘有自認者，上訴人是否得撤銷其自認。㈡上訴人遲至原審最後一次言詞辯論期日，始主張被上訴人未享有系爭韌體之著作權，是否為逾時提出攻擊防禦方法? ㈢被上訴人是否為系爭韌體之著作權人，或其僅就改作部分享有著作權？㈣系爭韌體改作部分，是否為著作權法保護之標的（參照本院整理當事人爭執事項2）。
(一)上訴人不得撤銷自認：
1.撤銷自認之要件：按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。當事人對於他造主張之事實，而於言詞辯論時不爭執者，視同自認。民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項及第280 條第1 項前段分別定有明文。職是，當事人於訴訟上所為之自認，其於辯論主義所行之範圍，有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（參照最高法院93年度台上字第2341號民事判決）。
2.上訴人自認侵害被上訴人所有系爭韌體著作財產權：⑴被上訴人於101 年8 月16日起訴，上訴人於102 年1 月8 日
自承對於侵害被上訴人著作財產權事實並不爭執，僅爭執損害賠償金額之計算（見原審卷一第100 頁），原審即依兩造已限縮之爭點進行調查，並據此核發秘密保持命令。足認被上訴人主張上訴人侵害系爭韌體著作財產權之事實，業經上訴人自認在案，即發生推定之效果，被上訴人即無庸舉證證明上訴人侵害系爭韌體著作財產權之事實。倘上訴人欲撤銷該自認，則舉證責任轉換至上訴人，其應證明自認與事實不符，始得撤銷所為自認。
⑵上訴人除就被上訴人改作他人著作所衍生之系爭韌體，是否
未取得原著作權人同意而不得享有著作財產權，未舉證以實其說外，亦未就系爭韌體是否侷限於硬體規格，其所為機械性之對應必然結果，不具備創作性之要件，舉證證明之。參諸上訴人於原審與本案相關新北地院102 年度智訴字第14號（見本院卷一第275 頁背面、第276 頁背面、第278 頁背面、第295 頁背面），均自認與未爭執被上訴人享有系爭韌體之著作權。再者，新北地院102 年度智訴字第14號與本院10
3 年度刑智上訴字第51號刑事判決，均認定上訴人粘秀源意圖銷售而擅自以重製之方法侵害系爭韌體之著作財產權；上訴人公司、易廣公司法人之代表人粘秀源，因執行業務，犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害系爭韌體之著作財產權在案（見原審卷三第77之3 至77之10頁；本院卷二第89至100頁）。職是，上訴人未能積極證明其自認與事實不符，被上訴人亦不同意其撤銷自認，上訴人不得再對該自認事實，有所爭執。
(二)上訴人逾時提出新攻擊防禦方法：
1.攻擊或防禦方法之提出時期：按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。當事人雖不得提出新攻擊或防禦方法。然第二審有下列情形之一者，不在此限：⑴因第一審法院違背法令致未能提出者。⑵事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。⑶對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。⑷事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。⑸其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。⑹倘不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第19
6 條第1 項、第2 項前段及第447 條第1 項分別定有明文。職是，審判所追求者，為公平正義之實現，倘依個案具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，以兼顧訴訟當事人之權益，並維持實質之公平。是當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否可發生不得提出之失權效果，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量之（參照最高法院102 年度台上字第1245號民事判決）。
2.上訴人不得提出新攻擊防禦方法：⑴上訴人於原審就侵害被上訴人系爭韌體著作財產權之事實並
不爭執，僅爭執損害賠償金額，上訴人於原審103 年9 月30日言詞辯論終結期日與本院審理期間提出系爭韌體不受著作權法保護之防禦方法，核屬新攻擊或防禦方法，並與上訴人自認之事實有違。再者，觀諸上訴人所據以主張被上訴人所有系爭韌體為衍生著作之證據，為Howard、Marco 前於美國訴訟之聲明書與作證紀錄，其日期分別為2010年11月29日、同年12月8 日（見原審卷三第301 至307 頁）。足認上訴人於美國訴訟早已知悉該等證據，渠等於本件訴訟長達逾2 年期間之訴訟程序中均得提出，並無難以提出之情形，且上訴人無法證明自認與事實有違。揆諸前揭說明，上訴人不得提出上開之新攻擊防禦方法。
⑵上訴人原審訴訟代理人羅愛玲律師陳稱：本件有關系爭韌體
之著作權是否受有侵害，經當事人討論與指示後，其始於法院口頭及書狀陳述，事前有經當事人指示，當事人事後亦未不同意等語（見原審卷三第282 頁）。足見上訴人於原審訴訟程序進行，對於侵害被上訴人系爭韌體事實，並未爭執之，嗣於103 年9 月30日始提出新攻擊防禦方法，顯因重大過失逾時提出防禦方法，且其抗辯有礙訴訟之終結。職是，益徵上訴人逾時提出新攻擊防禦方法。
3.被上訴人為系爭韌體與其改作著作之著作權人：⑴系爭韌體之開發使用Cypress 公司提供之原始碼範本，為該
公司協助業界開發所需韌體檔案之常態合作模式。Howard使用Cypress 公司之原始碼「COMBI.ASM 」，並依被上訴人提供之規格、指定之特徵及功能，歷時數月大量修改與補充撰寫而成。此有Howard 與Robert 、Cypress 公司法務Marc出具之聲明書可稽（見本院卷一第258 頁背面、第263 頁、第
265 頁）。準此，足徵LCS 公司與Cypress 公司間有合法授權關係，被上訴人委託LCS 公司開發韌體，經Cypress 公司之合法授權甚明。
⑵Howard已就Cypress 公司所提供之原始碼多處進行錯誤修正
，並變更5 個程式碼運作功能鍵、增加PS/2 knock code 功能、處理極限開關方式、變更內部處理政策、變更顛倒感測器協調系統、增加外部PS/2埠、處理滑鼠與其所連接電腦間基本信號交換及增加自動置中等功能，始完成開發系爭韌體（見本院卷一第263 頁）。參諸被上訴人提出Howard主管Robert專業意見，用以證明系爭韌體具有原創性，其意見為其將LCS 公司提供予被上訴人之韌體檔案（rolleru4.src檔案）與Cypress 公司提供之原始碼（COMBI.ASM 檔案）相較，兩者有極大差異；利用微軟公司檔案比較工具WinDiff.exe比較上開檔案，LCS 公司提供予被上訴人之韌體檔案較Cypr
ess 公司提供之原始碼長度長50% （見本院卷一第259 頁）。職是，系爭韌體著作大幅增加程式碼篇幅，其行數逾50%，其與Cypress 公司之作動原始碼，具有顯著性差別。就程式設計師而言，其表達方式並未完全受限，倘由不同程式設計師撰寫與系爭韌體相同之功能，其撰寫內容必然有所差異，差異處即為不同作者之創意所在，具有表達之原創性，是足證系爭韌體具有原創性，應受著作權法所保護。
⑶被上訴人負責人Steven Wang 與其員工Marco 於91年底以「
RollerMouse Classic 」韌體為底，共同設計「RollerMous
e Pro 」與「RollerMouse Free」韌體，分別於93年8 月、97年11月完成，足徵系爭韌體具原創性，著作權屬於被上訴人所有。參酌Howard及Marco 出具之聲明書內容可知，系爭韌體之開發者均肯認系爭韌體之著作權屬被上訴人所有。依美國著作權法第201 條(b) 規定，出資聘人完成之著作，以出資人為著作權人並享有著作權（見本院卷一第263 、267頁）。職是，前開聲明書均具狀表示，系爭韌體之開發費用均由被上訴人負擔，被上訴人公司嗣後毋庸再支付權利金，足證被上訴人享有「RollerMouse Pro 」及「RollerMouseFree」韌體之著作權。
4.系爭韌體改作部分為著作權法保護之標的：⑴衍生著作或稱改作著作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影
片或其他方法就原著作另為創作。就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。著作權法第3 條第1 項第11款與第6 條分別定有明文。所謂對原著作權無影響，係指原著作與衍生著作各自獨立，各受著作權法保護，互不影響與牽制，原著作不會因被改作而減損其權利之完全性。準此，自著作權法保護創作之立場，具備原創性之衍生著作，未得著作權人同意或授權，雖侵害原著作之改作權，然改作著作已取得獨立之著作權，第三人自不得侵害改作著作之著作權，故侵害原著作之改作權與衍生著作取得著作權，兩者為不同之法律構成要件與效果。衍生著作有關著作權之得喪變更，不受原著作之影響。故已不受保護之原著作，不因保護有原創性之衍生著作，導致對原著作應重新加以保護。
⑵被上訴人之RollerMouse 系列產品之定位，係基於解決腕關
節症候群之特殊考量，該等滑鼠不僅在外觀與一般滑鼠不同，其於功能上亦有其特殊性，系爭韌體著作係自Cypress 公司「Cypress63743」滑鼠晶片之作動原始碼而來，該晶片係供一般滑鼠所用，欲達成RollerMouse 系列產品，所欲解決腕關節症候群之特殊考量，勢必有大量與獨特改作該作動原始碼，故系爭韌體著作所涉及改作內容擁有該等特殊功能，涉及極為精細與不易計量之特徵控制，是改作部分具原創性。核與Howard之聲明書與Robert之專業意見書相符，本院10
3 年度智上訴字第51號刑事判決亦為相同之認定（見本院卷一第258 頁背面、第259 頁；本院卷二第96頁背面）。揆諸前揭說明，縱使上訴人主張被上訴人未取得Cypress 公司之授權屬實，然衍生著作具有原創性，不以取得原著作權人之授權為必要，被上訴人亦享有系爭韌體之著作權。
三、損害賠償請求權與排除防止侵害請求權：被上訴人主張上訴人侵害系爭韌體所致之損害，其於起訴時尚難以計算，被上訴人暫依民事訴訟法第244 條第4 項之規定，請求賠償最低金額2 千萬元；暨上訴人不得自行或使第三人直接或間接重製、改作、散布或進行商業利用侵害被上訴人系爭產品等語。上訴人抗辯稱應進行證據調查勘驗原始碼，始能確認被上訴人所應受著作權保障應佔整體商業價值之比例，繼而為鑑價程序，作為損害賠償之基準。至於有關排除防止侵害部分，已逾104 年6 月15日，自無權利保護之必要，應予駁回云云。職是，本院應探討如後爭點：㈠被上訴人請求2 千萬之損害賠償，是否妥適？㈡被上訴人請求上訴人應排除、防止侵害系爭韌體，有無理由（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。
(一)上訴人應連帶給付被上訴人9百萬元：
1.被上訴人提起本件訴訟有權利保護必要：⑴訴訟當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之要素。是法院所裁
判之對象為訴訟標的、應受判決事項之聲明及當事人。訴之要素於訴訟進行中，原告將訴之要素變更或追加其一，即生訴之變更或追加。前後兩訴是否為同一事件，應依前後兩訴之當事人、訴訟標的是否相同及訴之聲明是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之，倘三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。訴訟標的為訴之要素之一，為訴訟客體與審判對象，原告起訴時，其訴狀應記載訴訟標的及其原因事實，故訴訟標的必須與原告主張之原因事實相結合，始得具體特定訴訟標的（參照最高法院100 年度台上字第2092號民事判決）。上訴人雖主張系爭韌體遭上訴人公司侵害之侵權事實，前為被上訴人於美國訴訟向上訴人公司請求損害賠償之原因事實之一，該案業經美國法院判決上訴人公司應賠償被上訴人1,689 萬5,336 點64美元確定，被上訴人並向我國法院請求宣示許可上開美國法院判決之執行，經新北地方法院判決被上訴人勝訴，被上訴人提起本件訴訟，自無權利保護必要云云。惟查：
①被上訴人與上訴人公司分別於84年6 月15日簽訂系爭NDA ，
並於同日簽訂意向書，嗣於85年12月1 日簽訂製造供給合約，被上訴人將系爭韌體交由上訴人公司製造成系爭產品。上上訴人公司負責人即上訴人粘秀源於97年12月30日於上訴人公司同址，另設立易廣公司，由上訴人公司總經理即上訴人王玫玲擔任易廣公司總經理。渠等自98年起至99年止之期間，未經被上訴人同意或授權，自行製造被控侵權產品，並交由易廣公司銷售，而被控侵權產品所使用之韌體與系爭韌體相同。被上訴人以上訴人公司及易廣公司違反契約及侵害營業秘密為由，前於99年7 月1 日聲請美國法院核發臨時禁制令，並在美國法院起訴請求賠償，經美國法院判決上訴人公司及易廣公司應賠償被上訴人16,895,336.64 美元確定，被上訴人向新北地院請求宣示許可執行，上開美國確定判決中之3 百萬美元部分，經新北地院於103 年3 月3 日以102 年度重訴字第65號民事判決准予強制執行，嗣上訴人不服提起上訴等事實。此有系爭NDA 、意向書、製造供給合約、易廣公司登記資料（見原審卷一第14至15、177 至178 、188 至
199 、19頁）及美國地方法院相關判決、美國第一巡迴上訴法院判決、新北地方法院102 年度重訴字第65號民事判決等件附卷可證（見原審卷三第207 至253 、254 至272 、40至53頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實（參照本院整理當事人不爭執事項1至4）。
②美國地方法院判決記載：康杜爾公司（即被上訴人）主張經
陪審團審理，認為長群公司（即上訴人公司）及易廣公司非法侵害康杜爾公司一個或數個營業秘密，且長群公司違反系爭NDA （見原審卷一第126 、128 頁）。而該案陪審團作成裁決結果之表單記載：你是否發現康杜爾公司已提出優勢證據證明長群公司非法侵害康杜爾公司一個或數個營業秘密（trade secrets ）？你是否發現康杜爾公司已提出優勢證據證明長群公司違反NDA （見原審卷二第145 頁）。足見被上訴人於美國訴訟起訴之訴，因係侵害營業秘密及違反系爭ND
A ，其與本件訴訟標的為侵害著作財產權不同。且陪審團認定賠償之金額，係針對侵害營業秘密及違反系爭NDA ，未包含著作財產權。
③因上訴人公司侵害被上訴人營業秘密及違反系爭NDA 對被上
訴人所造成之損害，其與侵害被上訴人著作財產權所造成之損害未必相同，則可否謂本件訴訟標的及其原因事實與美國訴訟相同，顯非無疑。況上開美國訴訟之被告，並無本件上訴人粘秀源、王玫玲，且該美國判決之承認與執行案件雖經新北地方法院102 年度重訴字第65號民事判決被上訴人勝訴，然因上訴人公司提起上訴，故尚未確定等情，均為上訴人所是認。職是，被上訴人就本件訴訟仍有訴之利益存在，上訴人主張被上訴人欠缺權利保護要件云云，自不足採。
⑵被害人之賠償損害請求權，在於填補被害人之實際損害，而
非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，應適用損害填補法則（參照最高法院97年度台上字第1552號民事判決）。準此，被上訴人於本件訴訟主張上訴人侵害系爭韌體著作之著作財產權，並違反系爭NDA 之約定，依著作權法第84條、第88條第1 項、第3 項、系爭NDA 第3 條規定，請求上訴人應連帶給付損害賠償金額與法定遲延利息，倘符合損害填補法則，未造成不當得利之情事，上訴人應負損害賠償之責任。查被上訴人於在美國法院起訴請求賠償，經美國法院判決上訴人公司及易廣公司應賠償被上訴人16,895,3
36.64 美元確定，被上訴人向新北地院請求宣示許可執行，上開美國確定判決中之3 百萬美元部分，經新北地院於103年3 月3 日以102 年度重訴字第65號民事判決准予強制執行。上訴人尚有逾1,300 萬美元部分，未聲請我國法院准予強制執行，遠逾被上訴人起訴聲明請求上訴人應連帶給付被上訴人2 千萬元與法定遲延利息。揆諸前揭說明，被上訴人上開訴之聲明與損害賠償請求，符合損害填補法則，被上訴人並無不當得利或懲罰上訴人之實際情事發生。
2.被上訴人得依著作權法第88條第3項請求損害賠償：⑴按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負
損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：①依民法第21
6 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。②請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。再者，被害人不易證明其實際損害額時，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。其損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元。著作權法第88條第1 項、第2 項及第3 項分別定有明文。準此，被上訴人主張依著作權法第88條第2 項第1 款、第3 項規定請求損害賠償（見原審卷二第1 至3 頁；原審卷三第195 頁、第203 頁背面），基於處分權主義及辯論主義，本院自應依被上訴人主張為審理範圍。
⑵著作權法第88條第2 項第1 款前段包含所受損害與所失利益
。所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，其屬於積極之損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。而所受損害與所失利益，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之（參照最高法院48年台上字第1934號民事判例、95年度台上字第2895號民事判決）。
⑶當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。但法
律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。被上訴人雖主張上訴人侵害其著作財產權而受有損害，惟上訴人之侵害行為非使被上訴人之現存財產減少，而係妨害被上訴人新財產之取得。是被上訴人請求賠償者，核屬消極損害而非積極損害，即其所失利益。準此，被上訴人主張依著作權法第88條第2 項第1 款請求損害賠償，自應舉證證明侵害系爭韌體之被控侵權產品數量與系爭韌體之價值，作為所失利益，計算損害賠償之基準。經查：
①被上訴人雖主張上訴人侵害系爭韌體之被控侵權產品，其數
量逾7,760 支云云。然上訴人自認僅有5,610 支之被控侵權產品使用系爭韌體。因被上訴人就上訴人侵害系爭韌體之被控侵權產品數量，逾7,760 支數量等有利事實，未提出證據以資證明，是本院僅能依上訴人自認侵害系爭韌體之被控侵權產品數量，認定系爭韌體遭侵害之數量為5,610 支。
②被上訴人雖主張系爭產品販賣之利潤等同系爭韌體之價值云
云；然為上訴人所否認。所謂韌體者（firmware），係介於硬體與軟體間之特別電腦程式碼，通常燒錄在硬體之唯讀晶片，經安裝使用即不易被更改，係一種嵌入在硬體裝置中的軟體。參諸被上訴人之滑鼠產品定位，係基於解決腕關節症候群之特殊考量，該等滑鼠不僅在外觀與一般滑鼠大同，其亦具有反彈跳、自動置中、垂直抑制、原始模式等特殊功能，在被上訴人推出RollerMouse 系列滑鼠等創新之電腦滑鼠產品前，市面並無其他滑鼠產品具有此等功能，更遑論以相同之韌體完成該等特徵控制等語（見原審卷三第197 頁背面）。準此，系爭產品欲具備解決腕關節症候群之特殊功能，就滑鼠外觀設計以觀，首先須具備其所欲達成之特殊功能，使硬體能運作該特殊功能，即設計符合硬體功能需求之韌體而安裝在硬體，是硬體重要性勝於韌體，倘無相對應之硬體，則系爭韌體無法發揮其作用，而僅為一般之電腦程式碼。③系爭產品之功能因硬體與韌體相互配合所產生，硬體對系爭
產品有重要性之貢獻，是系爭韌體雖為被上訴人滑鼠產品之部分，然系爭韌體之價值不等同於全部產品價值。至於系爭韌體應配合硬體功能而為設計，硬體改變韌體即應隨之改變，此為韌體特性始然，蓋韌體本係配合硬體之功能特徵而設計，尚難執此即認系爭韌體之價值及於整個產品。準此，本院雖可認定系爭韌體遭侵害之數量為5,610 支，然被上訴人對於系爭韌體之價值為何，無法舉證以實其說。準此，被上訴人雖主張以販售系爭產品之利潤乘以5,610 支之計算結果，主張為系爭韌體遭侵害之所失利益云云，為無理由。
⑷被害人不易證明其實際損害額時，著作權法為達真正之公平
正義，有效防止侵害著作權之行為及遏止更多侵害，並避免被害人求償無據，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。倘損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元。法院得於具體個案中，得參酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情事等因素，在法定賠償額之範圍內酌定賠償額。反之，為避免被害人不盡舉證責任，遽行請求法院酌定賠償額，導致酌定損償制度遭濫用之弊端。被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，其請求法院依據著作權法第88條第3 項規定，酌定加害人應給付之損害賠償額，為無理由。職是，被害人依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，法院始審查侵害之情節，酌定賠償金額（參照最高法院97年度台上字第375 號、第1552號民事判決）。經查：
①被上訴人所享有著作權之系爭韌體，遭上訴人重製於滑鼠產
品而出售與他人，被上訴人受有損害。上訴人自承其所製造之被控侵權產品，均全部出貨給Ergoption 公司（見原審卷一第252 頁）。查Ergoption 公司為被上訴人之瑞典經銷商，足見上訴人侵權行為與被上訴人所受損害間，存有相當因果關係。而有關被上訴人因系爭韌體遭侵害所受之實際損害額為何，就其所提出之證據，實不易證明。因被上訴人無法證明上訴人侵害系爭韌體之著作財產權，其所受損害。職是，被上訴人主張依著作權法第88條第3 項規定，請求法院依侵害情節酌定賠償額，洵屬有據。
②上訴人公司為被上訴人之唯一與獨家之滑鼠產品製造商，被
上訴人自84年起至98年期間，設計及開發多種尺寸及類型之滑鼠產品，其包括系爭產品，均提供相關技術與韌體委由上訴人公司擔任獨家製造商，使其依被上訴人之設計以製造該等滑鼠產品。職是，當事人合作期間長達14年，渠等為長期之重要合作廠商，具有高度之信賴關係。
③被上訴人位於瑞典之經銷商Ergoption 公司法定負責人Gunn
ar Drougge與易廣公司人員往來信函記載：其想向你們購買產品，以便其可取得Rollermouse 現有或大部分之銷售；倘我們能造成一個康杜爾公司（即被上訴人）沒有rollermous
e 存貨之情形，我們就有一扇窗之機會可接觸消費者，並通知他們有新供應商提供與舊產品相同之產品。長群公司（即上訴人公司）可透過其他公司開立發票給我。其問過律師後，他說這是個好主意，長群公司可避免法律爭議；為避免不必要之麻煩，其建議由我向未曾與康杜爾公司交易過之公司購買產品等語（見原審卷二第36至40頁）。參諸上訴人出貨予Ergoption 公司之期間約10個月（見原審卷一第255 至28
5 頁之出口報單）。準此，足見上訴人與被上訴人經銷商Ergoption 公司有持續與重要之交易行為，其影響被上訴人滑鼠產品銷售。
④參諸美國地方法院判決記載：2010年9 月，Drougge 通知長
群公司，在康杜爾公司不知情之情況，其全部最佳經銷商已將其大部分銷售轉向購買我們之產品，其販售RM Free 予康杜爾公司因缺乏庫存而無法供貨之消費者。長群公司則回應Gunnar Drougge因此提高銷售，且自康杜爾公司取得更多消費者是一個非常好之消息；長群公司盡一切努力，以混淆其販售予Drougge 之產品之來源，其自模具上磨除洩密之「InMemory of Charlie 」字樣，其隱藏產品內部電路板上顯示之產品名稱，並於包裝盒上使用非EKTouch 膠帶之空白膠帶等情（見原審卷二第27至35頁）。職是，上訴人與Ergoptio
n 公司之交易行為，使被上訴人滑鼠產品之市場銷售量降低。
⑤Gunnar Drougge於美國訴訟程序中證稱：長群公司知道該韌
體係與Open及Profession產品所使用的韌體相同，在2010年
9 月前，長群公司未曾表示要改變，而其亦未告知長群公司不應製造Open及Profession產品等，含有與康杜爾公司相同之韌體，因無理由這麼做等語（見原審卷二第43至48頁）。
勾稽上開證據顯示，上訴人基於故意侵害被上訴人系爭韌體之意圖，而與被上訴人瑞典經銷商Ergoption 公司法定負責人Gu nnar Drougge 共謀，製造內有系爭韌體之被控侵權產品，以搶攻原屬被上訴人之客戶與相關消費者，上訴人粘秀源並另成立易廣公司與Ergoption 公司交易，並隱藏或磨除可顯示產品來源之相關證據，可證明上訴人之損害行為，係屬故意且情節重大甚明。準此，被上訴人主張就5,610 支被控侵權系爭產品，以其對外售價扣除委由上訴人製造之成本後計算，約25,0 96,408 元（見原審卷三第201 頁），參諸上訴人主張就5,610 支被控侵權產品，以最高售價計算全部銷售總額約美金36萬5, 480元（見原審卷三第127 頁）、當事人合作期間及上訴人侵權期間等因素，本院認應以每一著作之著作財產權以300 萬元酌定賠償額，本件共侵害三件著作之著作財產權，計應賠償被上訴人900 萬元（計算式：30
0 萬元×3 ＝900 萬元）。原審亦認定此計算損害賠償之基準，故被上訴人逾900 萬元之請求，為無理由。
⑥侵害著作財產權之損害賠償計算，被上訴人得就法定列舉計
算方式，擇一計算其損害，被上訴人就不同之計算損害賠償方式，其負有舉證責任，除法院不得限縮被上訴人之計算損害方法外，上訴人亦不得強令被上訴人適用其不主張之損害賠償計算方法。查上訴人雖抗辯稱其所得利益經扣除1/3 成本後，僅有10至15萬美金云云。然上訴人對於其成本為1/3，並未提出證據以資佐證，況以何方式計算損害賠償，係被上訴人之處分權與選擇權，被上訴人係依著作權法第88條第
2 項第1 款、第3 項規定，請求損害賠償之金額，並未主張依著作權法第88條第2 項第2 款規定計算其所受損害。揆諸前揭說明，上訴人上開主張，自不為憑。
3.上訴人應負連帶賠償責任：按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。而法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，其與該行為人連帶負賠償之責任。公司法第23條第2 項與民法第28條分別定有明文。經查：
⑴上訴人未經被上訴人同意或授權，重製其系爭韌體於上訴人
之產品中販賣與他人，構成侵害被上訴人之著作財產權。被上訴人粘秀源明知系爭韌體為被上訴人享有著作財產權之電腦程式著作，竟指示員工將系爭韌體重製於被控侵權產品內。被上訴人王玫玲則為上訴人公司及易廣公司總經理，代表上訴人公司與被上訴人簽署系爭NDA ，其於美國訴訟中亦證稱上訴人公司使用與被上訴人所有系爭韌體相同之韌體，製造被控侵權產品。觀諸易廣公司人員jeff與被上訴人瑞典經銷商Ergoption 公司法定負責人Gunnar Drougge電子郵件之副本收受者列有meiling 即上訴人王玫玲等事實（見原審卷一第100 頁；原審卷三第77之5 頁、第222 頁背面；見原審卷二第36至38、41至42頁）。
⑵綜上所述，足見上訴人粘秀源、王玫玲為侵害被上訴人所有
系爭韌體之實際共同侵權行為人，渠等除應依公司法第23條第2 項規定與上訴人公司負連帶賠償責任外，亦應依著作權法第88條第1 項後段、民法第28條規定，共同與上訴人公司負連帶賠償責任。職是，被上訴人請求上訴人連帶賠償900萬元，為有理由，逾此部分之請求，應予駁回。
(二)被上訴人得向上訴人請求排除防止侵害請求權：按著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。
所謂有侵害之虞者，並得請求防止之，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其權益有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，並不以侵害曾經發生，而有繼續被侵害之虞為必要（參照最高法院97年度台上字第746號民事判決）。職是，禁止侵害請求權，實質屬民法之所有權保全請求權。禁止侵害請求權於侵害停止或危險消滅時而消滅，其係以現在及將來之侵害為對象，僅要有侵害或危險存在，著作權人均得對侵害人行使禁止請求權。排除防止侵害請求權排他態樣有二：1.排除侵害請求權，在於排除現實已發生之著作權侵害；2.為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害，就現有既存危險狀況加以判斷後，認著作權人在客觀上日後被侵害之可能性極大，而有遭侵害之虞者，予以事先加以防範者。經查：
1.上訴人有繼續侵害被上訴人系爭韌體之著作權之虞：上訴人有侵害系爭韌體之著作財產權，既如前述。上訴人雖主張被上訴人應證明其現在仍有侵害系爭韌體之行為，被上訴人對此並未提出證據證明，應認無法證明系爭韌體現實仍有遭侵害，自無法對上訴人行使排除侵害請求權云云。然上訴人自承其自行開發ErgoRoller附滾棒滑鼠產品，足見當事人間有競爭關係存在，復觀之美國地方法院於99年11月12日核發暫時禁制令後，上訴人仍透過易廣公司於99年11月24日、同年12月14日、12月15日出貨予Ergoption 公司（見原審卷二第276 至278 頁出口報單）。美國法院判決亦認定：長群公司（即上訴人公司）持續其侵權行為，甚至直至本院核發暫時禁制令後，長群公司仍繼續銷售Profession予Drougg
e ，並與其討論就Open進行表面變更，以使其得被認定兩者為不同產品，並提供其一聲明書以散佈予其客戶，告知由於長群公司擁有用以製造Open及Professional之模具，其並未被限制製造或販賣等情（見原審卷二第32、35頁）。準此，勾稽綜合證據以觀，足證上訴人日後再度侵害被上訴人系爭韌體之可能性極高，而有侵害被上訴人著作權之虞，故有事先加以防範之必要，被上訴人對之行使防止侵害請求權，為有理由，應予准許。
2.上訴人有侵害系爭韌體之著作財產權或危險存在：禁止侵害請求權具有事先迅速制止侵害行為與防範侵害行為於未然之功能，對於著作權人或製版權人之保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。因排除侵害及防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之，故不考慮其主觀可歸責之要素，是不以侵權行為人有故意或過失為要件。至於著作權是否受有損害，在所不問。上訴人固辯稱被上訴人之模具已由其各於2010年12月23日及2011年1 月15日，依美國禁制令派人取走，上訴人亦已另行開發新韌體，無再次侵害被上訴人之系爭韌體之必要，被上訴人欠缺權利保護必要云云。然上訴人上開所稱為被上訴人之訴有無理由問題，並非有無訴之利益問題，上訴人以此主張被上訴人無權利保護必要，顯有誤會。參諸上訴人僅交還模具，而未還交系爭韌體，且上訴人從事電腦滑鼠製造販賣業務，由現實危險狀態觀之，日後仍有侵害被上訴人系爭韌體之可能性。職是，被上訴人自有防止之必要，上訴人上開所辯，委無足採。
四、被上訴人得依系爭NDA禁止侵害系爭韌體：上訴人雖主張系爭NDA 係為提供上訴人公司作為評估是否進入產銷合作關係之參考用，被上訴人嗣後擁有之資訊，即不適用云云。然被上訴人抗辯稱系爭NDA 前言已有明確定義，，故系爭NDA 所定義之Confidential Information適用系爭韌體與系爭產品之資訊等語。被上訴人依系爭NDA 約定，請求如起訴聲明第3 項所示。系爭NDA 所定義之ConfidentialInformation 是否適用於系爭韌體與系爭產品，為被上訴人執系爭NDA 請求防止侵害之前提。職是，本院應審酌系爭ND
A 有關產品之定義，是否不限於「Counter Mouse 」，而適用於系爭韌體與系爭產品之資訊，以作為被上訴人向上訴人請求防止侵害有無理由之判斷基準（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。
(一)系爭NDA之準據法：
1.科羅拉多州法對契約解釋原則：被上訴人訴之聲明第3 項依據系爭NDA 請求，而系爭NDA 第
8 條約定：本協議之履行及解釋應以美國科羅拉多州法為準據法（見原審卷一第14至15頁背面）。此為兩造所不爭執，是系爭NDA 之準據法應適用美國科羅拉多州法，作為本院審理之基礎。兩造就有關科羅拉多州法對契約解釋之原則，渠等主張如後（見原審卷三第162 頁、第178 頁背面至181 頁）：⑴在科羅拉多州，契約解釋為法律問題。參照BoulderPlaza Residential, LLC v. Summit Flooring, LLC, 198P.3d 1217,1220(Colo.App.2008)；Lake Durango Water Co.
v. Pub. Utils.Comm'n, 67 P.3d 12,20(Colo.2003).⑵科羅拉多州法院會檢視契約之用語及目的，以決定雙方當事人之真意。參照East Ridge of Fort Collins, LLC v.Larime
r & Weld Irrigation Co.,109 P.3d 969,973(Colo.2005).⑶法院必須辨明雙方當事人之真意，參照Pepcol Mfg.Co.v.Denver Union Corp.,687 P.2d 1310,1313(Colo.1984).⑷當數份文件均係單一交易之部分，其必須被視為一整體而解釋，而非獨立解釋，以決定雙方當事人之真意。參照In reWater Rights of Town of Estes Park, 677 P.2d 320,327(Colo.1984).⑸除非當事人明示不採契約之字面意義外，契約之用語必須被檢視，並解釋為與平常及普遍接受而使用之文字意義一致。參照East Ridge, 109 P.3d at 974.⑹契約被合理容許有一個以上之解釋時，應認為該契約是不明確者。此時外部證據被允許用以解釋契約，以決定當事人真意。參照Pepcol, 687 P.2d at 1314 n.3.
2.系爭NDA未限於Counter Mouse產品：⑴系爭NDA 前言規定：所有人擁有關於電腦滑鼠產品及相關材
料（下稱產品）特定發明、設計、方法、樣品、市場資訊、概念及構想（下稱機密資訊）。所有人願意進一步向保密義務人揭露特定機密資訊及為該目的提供保密義務人該產品之原型，保密義務人應維持該機密資訊及產品之機密性。系爭
NDA 第3 條規定：保密義務人同意產品係所有人之財產，保密義務人同意，除經所有人事先書面同意者外，不得複製、生產、製造或商業利用該產品，或基於該產品開發任何其他產品（見原審卷一第15頁）。有關產品及機密資訊之內容，系爭NDA 已有定義，而保密義務人所應遵守不得複製、生產、製造或商業利用該產品，或基於該產品開發任何其他產品等義務，亦規範明確，且其用語依其字面單純意義為一般人所得暸解，依該用語之普遍用法為解釋，該產品係指被上訴人所擁有之電腦滑鼠產品及相關材料，並未限定僅止於Coun
ter Mouse產品。⑵依科羅拉多州法解釋契約原則，當數份文件均係單一交易之
部分，其必須被視為一整體而解釋，而非獨立解釋，以決定雙方當事人之真意，此為兩造所是認。審酌與系爭NDA 同日簽訂之系爭意向書標題雖為「Counter Mouse 」意向書，惟其第3 條規定：除另外所簽訂之NDA 外，模具製造商同意因開發「Counter Mouse 」所委請之所有顧問，將嚴格保密，並不揭露本專案之任何細節予非開發團隊之任何人等情（見原審卷一第177 至178 頁）。顯見系爭意向書乃於系爭NDA外，針對「Counter Mouse 」所額外訂定之保密協議，尚難以此即認系爭NDA 所稱產品及機密資訊之範圍，僅限於「Counter Mouse 」。
⑶當事人於1 年半後，即1996年12月1 日所簽訂系爭製造及供
給合約，合約第1 條約定：模具製造商同意製造各種不同尺寸及類型之模具，並製造、處理及組裝各種不同尺寸及類型之電腦機器及滑鼠（見原審卷一第188 頁）。系爭製造供給合約之內容，並不限於大、中、小三種尺寸「Counter Mous
e 」產品，此為上訴人所不爭執（見原審卷三第155 頁背面）。再者，契約第10條規定：除雙方已簽訂並納入本合約作為參考之NDA 外，模具製造商應確保康杜爾公司所提供機密資訊，不得向他人揭露等情（見原審卷一第195 頁）。亦重申系爭NDA 為系爭製造供給合約應適用之文件。準此，雙方當時簽訂系爭NDA 之真意，係為避免合作過程，被上訴人之機密資訊遭侵害而為之概括保密協議，其並未限於僅適用「Counter Mouse 」產品甚明。上訴人雖主張由系爭意向書及製造供給合約書一併觀之，故系爭NDA 應解釋為僅適用於「Counter Mouse」產品云云，即不足採。
⑷依科羅拉多州法解釋契約原則，當契約不明確時得參酌外部
證據以釐清雙方真意，此為兩造所是認。退步言，縱認系爭
NDA 有不明確處。然查：①上訴人王玫玲於美國訴訟中證稱：簽訂系爭NDA 前，被上訴人負責人Steven Wang 曾告知系爭NDA 為一個概括之保密協議等語（見原審卷一第210 頁）。②當事人合作長達14年合作期間，除「Counter Mouse 」產品外，尚有其他產品，其中包含本件之系爭產品。雙方僅於1995年6 月15日簽訂系爭NDA 、系爭意向書，復於1996年12月1 日簽訂系爭製造及供給合約，嗣後未再簽訂任何契約。③當事人於長達14年合作期間，被上訴人持續將其相關機密資訊提供予上訴人公司製造產品，上訴人亦持續維持該等資訊之機密性。準此，勾稽與綜合上部證據以觀，可認定當事人之合作基礎，建立在系爭NDA 條款之規範內容，包含被上訴人所有產品之機密資訊，並不僅限於「Counter Mouse」產品，此為雙方當初簽立系爭NDA 之真意甚明。
⑸上訴人雖主張契約條款不明確時，即應適用不利撰約者方向
解讀云云。惟科羅拉多州法規定，解釋契約之目的在探求當事人真意，契約用語應採最不利撰約者之解釋，應為最後一原則，僅有在其他解釋原則，均不能適用時始得適用。參照Patterson v. Gage,11 Colo.50,56,16 P.560,000(0000)判決（見原審卷二第238 頁背面）。再者，上訴人雖提出科羅拉多州律師之法律意見謂：1888年案例之見解為少數見解，大部分科羅拉多州法案例均適用以不利撰約者之方向，解讀契約之原則，而非將此視為最後選項等語（見原審卷三第16
2 頁背面、第165 頁背面）。惟上訴人所出具之上開律師法律意見亦謂：並無法院明確否認1888年判決所採之見解，倘採少數見解，除非已無其他證據可解決此文義不明之爭議，始可適用此原則等語（見原審卷二第68、70至71頁）。準此，自契約條款字面意義解釋契約而言，倘仍有不明之情形時，依科羅拉多州法之見解，非僅有直接適用不利撰約者之方式解釋契約一途。本院參諸揭科羅拉多州法解釋契約之原則可知，其係以探求締約當事人之真意為最終目的，倘發生契約文義不明之情形，由其他外部證據之解釋，已可釐清當事人真意時，即應以適用外部證據解釋該契約，始符合契約自由之本旨，俾使當事人締結契約之目的得以實現。上訴人忽略上開外部證據，而謂系爭NDA 有不明確時，即應適用不利撰約者方式解釋契約云云，不足為憑。
⑹上訴人固抗辯稱上訴人王玫玲、粘秀源因不諳英語，未充分
暸解系爭NDA 文義，始訂定該契約云云。然被上訴人係自美國親至臺灣與上訴人公司洽談合作機會，被上訴人公司法定代理人Steven Wang 有告知王玫玲此為一個概括保密協議。
而上訴人王玫玲於簽訂系爭NDA 前，曾與其他公司簽訂保密協議，包括供給Logitech、Apple 之製造商等事實，此有美國地方法院判決附卷可證（見原審卷一第213 、214 頁背面）。足認上訴人公司非首次簽訂類似之保密協議，理應知悉簽約前應審視合約內容，倘有疑義者，應尋求相關法律諮詢。參諸當事人依該合約履行長達14年之久，被上訴人並因此支付上訴人公司4,000 萬美元訂單價款，上訴人竟於簽約10幾年後，始稱不瞭解契約內容云云，不符合交易常情，不足為憑。
3.系爭NDA第3條與第6條規定有效：⑴系爭NDA 第3 條規定：保密義務人同意產品係所有人之財產
，保密義務人同意，除經所有人事先書面同意者外，不得複製、生產、製造或商業利用該產品，或基於該產品開發任何其他產品。第6 條規定：保密義務人及保密義務人之每一員工及顧問依本協議應負之保密義務，自本協議簽署之日起20年屆滿（見原審卷一第14至15頁）。兩造均認依科羅拉多州法之解釋此為競業禁止條款（見原審卷三第184 頁、第163頁背面）。
⑵科羅拉多州法修正案第8-2-113(2)規定：任何競業禁止條款
限制任何人為其雇主因履行專業而獲報酬，或非專業人士之勞動者因其勞動而獲報酬，應為無效。但本第(2) 項規定不適用於：(a) 任何買賣企業或企業資產之契約；(b) 任何保護營業秘密之契約；(c) 任何關於受雇未滿兩年員工，應賠償雇主因教育該員工所支出教育訓練費用之契約條款；(d)屬於經營及管理團隊之主管、經理人、受僱員工。該條本文有規定雇主（employer）之文字，而本件兩造間並無雇傭關係存在，則系爭NDA 是否有上開科羅拉多州法本文及例外規定之適用，顯非無疑。再者，除上開條文外，上訴人所提有關科羅拉多州法禁止競業禁止之判決，均係依上開條文而來，其內容均與雇傭契約有關，類似本件契約雙方均為公司，且因商業交易而訂定之競業禁止約款是否禁止等情，上訴人未提出相關判決，以供本院參酌。準此，上訴人主張科羅拉多州法不歡迎競業禁止契約、系爭NDA 應屬無效云云。是否有據，誠屬有疑。退步言，縱系爭NDA 有科羅拉多州法修正案第8-2-113(2)規定之適用，然該條明定(b) 任何保護營業秘密之契約，不適用該競業禁止條款無效之規定，足見科羅拉多州法，就保密契約中約定競業禁止條款，應屬有效。
⑶競業禁止條款是否符合科羅拉多州法修正案第8-2-113(2)所
訂例外之情形而有效，該合意之內容仍須合理而得被執行(Management Recruiters of Boulder,Inc.,762p.2d at766 )，合理與否，應視競業之範疇、期間及地域，依個案而定(National Graphic Co. v.Dilley,681p.2d 546,547(Colo.Ct.App.1984)，此並為兩造所不爭執。查系爭NDA 所禁止上訴人競業之範圍，依系爭NDA 前言及第3 條規定可知，僅限於被上訴人所擁有之電腦滑鼠產品及相關材料、上訴人不得基於上開產品開發其他產品。準此，上訴人所生產之產品，倘係自行研發，而非被上訴人之產品或基於被上訴人產品所開發之產品，其均可為之，不在上開條款限制之範圍。此由上訴人所製造之ErgoRoller產品，係自行研發而經美國第一巡迴上訴法院認定不在系爭NDA 第3 條禁止之範圍自明（見原審卷三第269 頁背面）。準此，系爭NDA 所規範之競業範圍，除可保護被上訴人營業祕密，亦可兼顧上訴人之營業利益，應屬合理，且其規範方式亦符合一般商業交易常情，並無過苛處。上訴人雖辯稱系爭NDA 之規定，使上訴人公司無法販賣自己之任何電腦滑鼠產品給任何人，將造成上訴人公司不當之負擔云云。顯然誤解系爭NDA 規範之內容，實不足採。
⑷上訴人雖抗辯稱系爭NDA 規範競業之期間為20年，至104 年
6 月15日期滿，競業禁止期間過長，顯屬不合理而應無效云云。然科羅拉多州最高法院曾認定永久之競業禁止契約係可執行者(Weber,247 P.932) 。該案競業禁止之範圍固為科羅拉多州一個郡，其與本件競業禁止之地區並未限制，有所不同。惟該案可證明，科羅拉多州法並未否認一個長期之競業禁止約定。再者，本件當事人自85年6 月15日簽訂系爭NDA後，持續維持合作關係長達14年，而非僅有一次短暫合作關係。復參酌被上訴人設於美國，上訴人位於臺灣，倘無長期之保密協定，以規範兩造長期之合作關係，實無法確保被上訴人之機密資訊不被洩漏。
⑸本件當事人因商業交易往來而訂定競業禁止條款，在國際貿
易發達之現今社會，產品於全球販售流通為貿易常態，故在臺灣之上訴人公司與位於美國之被上訴人可進行交易，並可將上訴人之產品販售予瑞典之Ergoption 公司。故系爭NDA之競業區域涵蓋全球，其與交易常情並不相違，倘謂系爭ND
A 競業禁止之區域，僅能限於科羅拉多州等小區域，反造成上訴人可將侵害被上訴人之產品，銷售予被上訴人位於科羅拉多州以外之其他區域經銷商之不合理現象。足認系爭NDA競業禁止之區域及於全球，並無不當處。準此，經審酌系爭
NDA 競業之範疇、期間及地域，暨雙方合作情形，本院認系爭NDA 之競業禁止約定，依科羅拉多州法並無不合理之情形，應屬有效。
⑹上訴人固抗辯稱是否符合科羅拉多州法修正案第8-2-113(2)
之例外規定，該禁止競業合意之目的須為保護營業秘密，且須合理限定於所欲保護營業秘密之範圍，被上訴人未具體指明欲保護之營業秘密，可拆滾棒之概念，已為美國專利所揭露，不可稱為營業秘密云云。然有關系爭NDA 之產品及機密資訊，並無不明確處，系爭NDA 已明確界定所欲保護之營業秘密範圍，其競業禁止之目的，亦在於保護其營業秘密等情，已如前述，其符合上訴人上開要件。再者，可拆滾棒之概念，是否為美國專利所揭露，事涉雙方於美國訴訟中，上訴人之ErogRoller產品，是否為系爭NDA 第3 條所禁止之產品，其與本件無涉，上訴人上開所稱，容有誤會。
⑺上訴人雖抗辯稱隱藏於其他契約內之競業禁止條款無效云云
。惟觀諸上訴人所引用之科羅拉多州法院判決（見原審卷二第259 頁背面；原審卷三第161 頁背面），係說明雇傭契約
(employment agreement) 之雇主與受僱人，渠等簽訂之單純競業禁止條款，依法為無效，不因置入與營業秘密有關之條款，而變成有效，其情形與本件係合作廠商間簽訂保密協議，並針對該商業活動納入競業禁止約定等情不同，自難據為不利被上訴人之認定。
4.上訴人違反系爭NDA之規定：系爭NDA 條文有關產品之定義，不限於「Counter Mouse 」產品，其包含被上訴人之所有產品，業如前述。是系爭韌體自在系爭NDA 所規範之產品範圍。上訴人於104 年6 月15日系爭NDA 保密義務屆滿前，未經被上訴人同意，重製系爭韌體於上訴人產品中販賣與他人，既如前言。故上訴人違反系爭NDA 第3 條之規定，有違約之情形，故被上訴人基於系爭
NDA 第3 條規定，請求上訴人不得複製、生產、製造或商業利用被上訴人委託上訴人開發或製造之電腦滑鼠產品，或基於上開產品開發其他產品，其主張自屬有據。至上訴人固辯稱：被上訴人之訴之聲明第3 項不明確云云。然兩造合作長達14年，對於被上訴人委託上訴人開發或製造之電腦滑鼠產品範圍，應知之甚詳。故基於上開產品開發其他產品，係指上訴人所開發之產品，不得抄襲被上訴人，均無不明確之處，足認上訴人之上開抗辯，不足為憑。
五、本判決結論：綜上所述，上訴人侵害被上訴人系爭韌體之著作財產權，並違反系爭NDA 之約定，本院審酌上訴人侵害期間、程度及範圍等情事，認定上訴人應給付被上訴人9 百萬元；並請求命上訴人不得自行或使第三人直接或間接重製、改作、散布或進行商業利用侵害被上訴人系爭產品，暨請求命上訴人於10
4 年6 月15日以前不得複製、生產、製造或商業利用被上訴人委託上訴人開發或製造之電腦滑鼠產品，或基於上開產品開發其他產品，為有理由。原審為被上訴人部分勝訴之判決，且依聲請宣告假執行，即無不合。上訴人執前詞指摘原判決不當，即為無理由，故上訴人求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
六、本件無庸審究部分之說明：本件為判決之基礎已臻明確，上訴人雖請求本院命被上訴人提出系爭被改作之原始碼與系爭韌體之原始碼，供本院勘驗或委由專家機構鑑定，以釐清系爭韌體改作部分，是否為著作權法保護之範圍，暨確認改作部分佔系爭韌體整體商業價值之比例云云。惟上訴人已自認被上訴人享有系爭韌體之著作權，既如前述，自無庸再由本院進行勘驗或委由專家機構鑑定。暨其餘兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 李維心法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
書記官 蔡文揚附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。