智慧財產法院民事判決
104年度民著上字第9號上 訴 人即被上訴人 粉絲谷資訊股份有限公司法定代理人 洪佩伶訴訟代理人 楊 凱被上訴人即上 訴 人 沛麗星國際有限公司兼 法 定代 理 人 李姵萱共 同訴訟代理人 吳金棟 律師
李昇達上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，兩造對於中華民國104 年3 月11日本院103 年度民著訴字第23號第一審判決各自提起上訴，本院於104 年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因被上訴人即上訴人沛麗星國際有限公司（下稱被上訴人公司）、李姵萱侵害上訴人即被上訴人粉絲谷資訊股份有限公司（下稱上訴人）之著作財產權，係著作權法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
貳、實體事項：
一、上訴人之主張：
(一)上訴人起訴聲明請求：1.被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）699,000 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被上訴人應連帶負擔費用將本件事實審民事判決書全部內容，包括案號、當事人、主文、事實欄，以不小於20號字體分別登載於蘋果日報、工商時報及經濟日報各1 日。3.上訴人就第1 項聲明，願供擔保請准宣告假執行。並主張如後：
1.上訴人為系爭圖樣及系爭商標之專屬被授權人：緣「Choo choo 」、「Snow White」、「Pink Hood 」「Bl
ue Bird 」、「Gamy」、「Pink Rose 」、「Cookie」、「Jewelry 」、「Red Hood」及「The Cat 」等系列圖樣（下合稱系爭圖樣），係訴外人大韓民國商捷拓伊社（下稱捷拓伊社）所創作，屬我國著作權法第5 條第1 項第4 款所規定之美術著作。捷拓伊社負責人為訴外人金明秀，其為我國註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號及第00000000號「JETOY 」商標（下合稱系爭商標）之權利人。渠等於民國99年5 月1 日將系爭圖樣之著作財產權及系爭商標權專屬授權予上訴人，上訴人得以自己之名義就侵害系爭圖樣之著作財產權或系爭商標之重製物、仿品進行查緝，並採取必要之法律行動及為一切訴訟上之行為。
2.被上訴人侵害系爭圖樣之著作權與系爭商標：被上訴人公司自101 年起，以雅虎奇摩拍賣帳號第Z0000000
000 號，在新北市土城區以每件49元至399 元不等價格，公開販售侵害系爭圖樣著作權與系爭商標權之仿品，予不特定人士，經員警於101 年3 月23日查獲侵權仿品90件。被上訴人公司侵害上訴人之著作財產權及系爭商標權，應就上訴人所受之損害負賠償責任，且依著作權法第89條及99年8 月25日修正公布、99年9 月12日施行之商標法（下稱修正前商標法）第64條之規定將判決書刊載於新聞紙。被上訴人李姵萱為被上訴人公司之負責人，依公司法第23條第2 項之規定，應與被上訴人公司負連帶損害賠償責任。準此，爰依著作權法第88條第1 項前段、第89條及修正前商標法第61條第1項前段、第63條第3 項、第64條等規定提起本件訴訟。
(二)原審為上訴人部分勝訴之判決，上訴人提起上訴聲明：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。2.前項廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人20萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被上訴人應連帶負擔費用將本件事實審民事判決書全部內容，包括案號、當事人、主文及事實欄，以不小於20號字體分別刊載於蘋果日報、工商時報及經濟日報各1 日。4.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。暨就被上訴人之上訴答辯聲明駁回其上訴。並主張及抗辯如後：
1.系爭圖樣具有原創性：⑴原審以「The Cat 」之平面圖案予以判斷，認定「The Cat
」不具原創性云云。然「The Cat 」為捷拓伊社所設計之3D立體金屬著作物，故應以立體態樣觀之。捷拓伊社將「The
Cat 」立體美術著作鑲於商品正面中央處，經特殊比例、弧面質感及商標名稱與「Jetoy 」英文草寫體相搭配，係本於作者獨立之思維與經驗技術，表達其思想或感情而具有原創性，為美術著作，應受著作權法之保護。
⑵被上訴人雖主張上訴人之系爭圖樣僅為家貓生活照之圖形圖
片，不具原創性，故不受著作權法所保護云云。然臺灣新北地方法院（下稱新北地院）102 年度智簡上字第13號刑事判決認定，「Choo Choo Cat 」系列即「Flower」、「Gamy」、「Jewelry 」、「Pink Hood 」及「Pink Rose 」圖樣，係以自然動物型態予以擬人化，強調貓咪清透無辜眼神，與貓自然型態顯然不同，具有原創者獨特思想、感情及意境之表現甚明，當屬我國著作權法第5 條第1 項第4 款所規定之美術著作。
2.被上訴人侵害上訴人之系爭商標權：⑴觀諸系爭商標之字樣與底色不同，且JETOY 非為描述商品之
品質、用途、原料、產地或相關之說明，而具有識別性，得作為商標使用。由「Jetoy 」與「JETOY 」字樣放置於商品之位置，應可使相關消費者知悉該商品為「JETOY 」即源自上訴人之商品，不致無法辨識，先予敘明。
⑵被上訴人前於101 年3 月23日遭查扣侵害盜版品後，甚而利
用上訴人商品之一隻貓圖形，旋即申請註冊第00000000號「貓圖形」商標（下稱系爭貓圖形），意圖佔有其商標權甚明。經上訴人申請評定，業被經濟部智慧財產局（下稱智慧局）以104 年10月2 日(104) 智商00495 字第10480500860 號商標評定書撤銷在案。而上訴人之「甜蜜貓及圖」商標係楊凱於101 年2 月23日先於奧運實業股份有限公司（下稱奧運公司）102 年3 月22日申請註冊，奧運公司之負責人李昇達因其女兒遭查扣仿冒商品，而知悉「JETOY 」中文名稱為甜蜜貓，進而比照「The Cat 」相同手法而取得商標。
⑶被上訴人固主張楊凱為上訴人之經理，其所提出之鑑定報告
無證據能力云云。然觀諸目前盜版商品之鑑定工作，基於原廠公司或專屬授權商對於商品細節較為瞭解，且可能僅有渠等始知悉之防偽標籤或其他判別方法，故均由專屬授權商進行鑑定，並無法律地位上之衝突。
3.被上訴人使用貓圖形非合理使用：被上訴人雖主張其所使用之貓圖形已逾15年，係為合理使用云云，並提出被證19作為證明。然被上訴人於上訴人申請系爭商標前，未曾使用「JETOY 」或受合法授權販售，且其於知悉系爭商標為上訴人所有後，竟惡意重製、仿冒商品。再者，被證19所載之日期為2011年底，自無法作為其已使用「貓圖形」15年之證明。準此，本件無商標之合理使用可言。
4.上訴人起訴時未罹於請求權時效：被上訴人雖主張上訴人遲至受警方查扣之日前1 週，已知悉本案，是上訴人之損害賠償請求權已罹於時效云云。然本件由保護智慧財產權警察大隊第一中隊（下稱保智大隊）於網路巡邏時發現，並主動進行偵辦後，通知上訴人。換言之，上訴人於101 年3 月15日時並不知悉賠償義務人為何人，直至101 年8 月間接獲保智大隊之初報，始知悉侵權行為人為李姵萱。準此，應以上訴人知悉賠償義務人及損害時，起算消滅時效，故本件於起訴時未罹於時效。
5.損害賠償部分：經原審審酌後，雖認被上訴人應連帶給付上訴人99,800元，洵屬妥當。然被上訴人販售侵權商品逾半年以上，且其每次下單1 至2 萬個，每件單價為199 元或299 元，以低價大量銷售。準此，原審所認定之金額，不足彌補上訴人所受之損害及所損之商譽，爰上訴請求被上訴人應再給付上訴人20萬元，並將判決書登報。
二、被上訴人答辯聲明駁回上訴人之上訴。經本院整理其上訴聲明請求: ㈠廢棄原判決不利被上訴人部分。㈡就前項廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷二第80至81頁）。並主張及答辯如後：
(一)本件上訴人當事人不適格：韓商金明秀為外國人，其要提出商標侵權案件，應委任我國訴訟代理人即具律師資格之人或委由他人，並須向智慧局提出專屬授權書。準此，楊凱未具律師資格，亦未有專屬授權書，故起訴不合法。楊凱為上訴人之負責人，並兼負鑑定人之職，有球員兼裁判之嫌。準此，其所提出之鑑定報告不得作為證據使用。
(二)系爭圖樣非美術著作：被上訴人所使用之圖片僅為家貓生活照圖形，不具原創性，並非美術著作。金明秀將家貓生活照圖形視為具有原創性之美術著作，並引未經實質審查，僅需付費即可登錄之韓國著作權協會登記著作權資料。職是，系爭圖樣未經實質審查，故非為美術著作，其於發生爭執時，應負舉證責任。
(三)被上訴人未侵害系爭商標：
1.被上訴人未將系爭商標放置於其所販售商品之明顯處：商標之使用應放置於明顯處，始符合商標識別性功能。換言之，商標放置於不明顯處，致相關消費者無法知悉，即非作為商標使用。被上訴人自大陸地區進口之商品，均無在明顯處放置上訴人「JETOY 」正楷商標，僅有「CHOO CHOO 」或貓圖形裡含有「JETOY 」草寫字樣，並非系爭商標，被上訴人自無侵權可言。
2.被上訴人有貓圖形之商標權：上訴人向新北地院針對因「貓圖形」而生之誣告案件提出告訴，經新北地方法院檢察署（下稱新北地檢）檢察官作成10
4 年度偵字第11842 號不起訴處分，嗣經臺灣高等法院104年度上聲議字第5664號再議駁回，益徵被上訴人使用「貓圖形」為合法。經被上訴人迭次向智慧局專詢得知，「貓圖形」不具原創性，無法以其美感作為特徵，進而表現出作者之思想與情感，故非為美術著作。準此，被上訴人針對「貓圖形」並無著作權，僅有商標權。
(四)被上訴人合理使用貓圖形：上訴人申請註冊系爭商標前，被上訴人已善意使用貓圖形於其商品，且無「JETOY 」字樣，此有被上訴人提出其於90年間所庫存之貓圖形黃色小皮包可證。換言之，被上訴人銷售此類商品已逾15年，為合理使用。況被上訴人將「貓圖形」放置於商品之非顯著處，並搭配主要行銷「PS. MALL」部分，利用「貓圖形」比例甚低，且被上訴人之「貓圖形」商品市佔率極低，影響上訴人甚微。準此，被上訴人係為合理使用。
(五)損害賠償請求權已罹於時效：依新北地檢101 年度偵字第27301 號聲請簡易判決處刑書之記載：其搜證後，嗣於103 年3 月23日下午4 時45分許，持搜索票至被上訴人處搜索等語，可知上訴人應於101 年3 月21日前知悉被上訴人之侵權行為，故上訴人於103 年3 月21日起訴，依民法第197 條第1 項前段之規定，已逾2 年消滅時效。
三、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後（見本院卷一第104 頁至108 頁之104 年9 月22日準備程序筆錄）：
(一)不爭執事項：
1.上訴人提出原證16所示之7 件著作，前於100 年1 月12日在韓國著作權委員會登錄為著作在案（見原審卷一第62至68頁）。
2.捷拓伊社前於99年5 月1 日簽訂授權同意書，表明其著作物包括「Choo choo 」、「Snow White 」、「Blue Bird 」、「Pink Hood 」、「Gamy」、「Pink Rose 」、「Cookie」、「Jewelry 」、「Red Hood」及官方網站之商品照片，均屬捷拓伊社所有，並授權上訴人使用捷拓伊社之商標及著作物，暨打擊盜版及任何非法使用捷拓伊社之商標及著作物之進行法律行動。捷拓伊社復於100 年10月18日就上開授權同意書，另增訂就所載之商標及著作專屬授權上訴人，其得以自己名義進行一切訴訟上行為。捷拓伊社於100 年6 月1日復簽訂著作權授權同意書，表明「The Cat 」圖樣，圖樣如附圖6 所示，係其於99年8 月20日所創作，同意將該著作之著作財產權專屬授權上訴人。金明秀嗣於101 年12月26日簽署授權同意書，同意自99年5 月1 日起迄今將系爭商標專屬授權予上訴人，在臺灣地區享有專屬進口輸入、散布、經銷及銷售系爭商標權暨相關商品之權利，暨進行必要之法律行動（見原審卷一第16至17、35至39、252至254頁）。
3.原證7 之鑑定報告書，為上訴人訴訟代理人楊凱所製作，其所載之產品（下稱系爭產品），為被上訴人公司所販售（見原審一第41至43頁）。
4.捷拓伊社負責人金明秀（更名為金洗他）為我國註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號「JE
TOY 」商標之商標權人，各該指定使用之商品及權利期間則詳如判決附圖1 至4 所示（見原審卷一第31至34頁）。
5.奧運公司為註冊第00000000號之商標權人，圖樣如附圖5所示，指定使用於「皮夾、皮包、書包、腰包、鞋袋、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、化妝包、手提包、名片皮夾、護照皮夾、證件皮夾、旅行皮件套組、帆布背袋、雨傘、寵物衣服」商品（見原審卷一第94頁）。
(二)爭執事項：
1.本件上訴人當事人是否適格? 為上訴人提起本件之前提要件。其事涉上訴人為系爭圖樣與系爭商標之著作財產權及商標權之專屬被授權人，始有向被上訴人提起本件訴訟之訴訟實施權。
2.系爭圖樣是否為著作權法保護之著作？其事涉系爭圖樣是否為美術著作？系爭圖樣有無原創性？
3.系爭商標有無商標法第63條第1 項第1 款之廢止事由？上訴人是否自行變換商標或加附記，使相關消費者混淆誤認之虞者？
4.被上訴人所販售之商品是否有侵害上訴人之著作財產權及商標權？有無構成商標法第36條第1 項第1 款之商標合理使用範圍？
5.上訴人得請求被上訴人賠償之金額若干？其有關侵害系爭圖樣之著作財產權與商標權，應斟酌之因素為何？
6.上訴人請求被上訴人刊登判決書部分，是否有理由？本院應審究侵害情節之輕重與比例原則，以認定登報之必要性。
7.上訴人對被上訴人之損害賠償請求權，有無罹於2 年短期時效？上訴人何時知悉被上訴人侵害其著作財產權與受有損害？
參、本院得心證之理由：
一、上訴人符合當事人適格要件：所謂當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格，亦稱訴訟實施權或訴訟行為權。就給付之訴而言，原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，原告對被告有給付請求權者，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，係訴訟實體有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（參照最高法院96年度台上字第1780號民事判決）。被上訴人主張韓商金明秀為外國人，應委託有律師資格之人進行訴訟，故其委託楊凱提起本件訴訟，上訴人當事人不適格云云。上訴人否認之。職是，當事人適格為當事人於訴訟事件有無主張權利之資格，係訴權之存在要件，為法院應依職權調查之事項，本院自應審究上訴人是否具本件侵害著作財產權與商標權之當事人適格（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。經查：
(一)上訴人就侵害系爭圖樣之著作財產權有訴訟實施權：
1.系爭圖樣之著作應受我國著作權法之保護：按依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，外國人之著作得依本法享有著作權。專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為；著作財產權人在專屬授權範圍，不得行使權利。著作權法第4 條第2款與第37條第4 項分別定有明文。查我國自91年1 月1 日起即正式加入世界貿易組織，依據世界貿易組織協定所含之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。韓國為世界貿易組織之會員國，系爭圖樣前於10
0 年1 月12日在韓國著作權委員會登錄為著作在案（見原審卷一第62至68頁），復為當事人所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項1 ）。職是，系爭圖樣符合取得著作權之要件時，自應受我國著作權法之保護。
2.上訴人為系爭圖樣之著作財產權之專屬被授權人：捷拓伊社業前於99年5 月1 日、100 年10月18日就「Choo c
hoo 」、「Snow White」、「Blue Bird 」、「Pink Hood」、「Gamy」、「Pink Rose 」、「Cookie」、「Jewelry」、「Red Hood」及「The Cat 」等系爭圖樣著作，專屬授權予上訴人在臺灣地區，享有專屬進口、輸入、散布、經銷及銷售系爭著作物之權利，並專屬授權上訴人進行必要之法律行動，上訴人並得以自己名義進行一切訴訟上之行為（參照本院整理當事人不爭執事項2 ）。準此，就系爭圖樣之著作財產權而言，上訴人為專屬被授權人，揆諸前揭規定，上訴人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。
(二)上訴人就侵害系爭商標有訴訟實施權：
1.上訴人為系爭商標之商標權之專屬被授權人：按商標權人得就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或一部，授權他人使用其商標。前項授權，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人；依第33條規定，經授權使用商標者，其使用權受有侵害時，準用本章之規定，修正前商標法第33條第1 項、第2 項前段及第69 條定有明文。
查系爭商標為金明秀所有，金明秀前於101 年12月26日簽訂授權同意書，同意將系爭商標自99年5 月1 日起至今專屬授權予上訴人，並專屬授權上訴人進行必要之法律行動（參照本院整理當事人不爭執事項2 、4 ）。職是，上訴人在被授權範圍，自得以自己之名義行使權利。
2.商標授權登記目的在保護交易行為之第三人：按商標授權，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人，修正前商標法第33條第2 項前段定有明文。是商標授權經當事人意思表示一致，契約成立時即生移轉之效力，惟未向智慧局申請授權登記者，不得對抗第三人，係採登記對抗主義。所謂非經登記不得對抗第三人，係指當事人間就有關商標權之授權事項有所爭執時，始有適用，其目的在保護交易行為之第三人，而非侵權行為人。職是，侵權行為人不得以商標權讓與未經登記，對抗商標權受讓人。被上訴人雖抗辯稱上訴人就系爭商標未為專屬授權之登記，其起訴係當事人不適格云云。惟查：
⑴登記對抗主義，係指各種不同權利間，因權利具體行使時會
發生衝突、矛盾或相互抗衡之現象，而以登記為判斷權利歸屬之標準。就商標權之取得以觀，取得商標權之註冊登記為登記生效主義，而就商標權讓與、信託、授權或設定質權等法律行為與權利變動，適用採登記對抗主義。其規定意旨在於保護交易行為之第三人，是非經登記不得對抗第三人，係指當事人間就有關商標權之讓與、信託、授權或設定質權之權益事項有所爭執時，始有其適用，而非不得對抗任何第三人。
⑵綜上所述，上訴人為系爭商標之專屬被授權人，且經商標權
人授權得進行必要之法律行動，是其以自己名義提起本件訴訟，自無當事人不適格之情事。商標授權雖適用登記對抗主義，然登記之目的在保護交易行為之第三人，而非侵權行為人。準此，被上訴人上開抗辯，不足為憑。
二、系爭著作為美術著作：按著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。所謂創作者，係指具原創性之人類精神上創作，包含原始性與創作性之概念。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性與創作性，申言之：㈠原始性係指著作人原始獨立完成之創作，並非抄襲或剽竊。㈡創作性之程度，依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為即可（參照最高法院97年度台上字第1587號刑事判決、104 年度台上字第1251號民事判決）。查被上訴人主張系爭圖樣為家貓生活照圖形，而不具原創性云云。上訴人抗辯稱「The Cat 」為3D設計，應以立體態樣判斷云云。職是，本院應審究系爭圖樣是否為具有原創性之美術著作（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。
(一)上訴人主張被上訴人侵害系爭圖樣著作之範圍：上訴人主張被上訴人公司侵害其著作財產權之商品為原證7鑑定報告書所示之系爭產品（見原審卷一第176 頁），並為當事人所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項3 ）。審視該鑑定報告書所示之系爭產品及與之比對之著作（見原審卷一第41至43頁）。可知上訴人主張系爭產品抄襲其享有著作財產權之「The Cat 」、「Pink hood 」、「Jewelry」及「Pink rose 」等系爭圖樣之著作（見原審卷一第252、16至17頁）。職是，本院就本件著作財產權之爭議，僅審究系爭產品有無侵害「The Cat 」、「Pink hood 」、「Jewe
lry 」及「Pink rose 」等系爭圖樣之著作財產權，合先敘明。
(二)美術著作之判斷標準：所謂美術著作，係指包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書、書法、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作，著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第2點第4 款定有明文。美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作，包括美術工藝品，須以是否具備美術技巧之表現為要件，倘作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦未能表現創作之美術技巧者，難認為美術著作。經查：
1.Pink hood 、Jewelry 、Pink rose圖樣均有原創性：本院審視「Pink hood 」、「Jewelry 」、「Pink rose 」等圖樣可知，係以自然動物貓型態予以擬人化，強調貓咪清透無辜眼神，而與貓自然動物型態顯然不同，具有原創者獨特思想、感情及意境之表現甚明，屬我國著作權法第5 條第
1 項第4 款所規定之美術著作（見原審卷一第16至17、41至43頁）。職是，被上訴人抗辯「Pink hood 」、「Jewelry」、「Pink rose 」等系爭圖樣著作（下稱系爭著作），並無原創性，非屬著作權法所保護之美術著作云云，即無足採。
2.The Cat之圖樣不具原創性：本院審酌「The Cat 」圖樣，如附圖6 所示，足認其僅係一般貓咪之剪影，核與一般自然界之貓咪，外觀與形態大同小異，其表達方式並無特殊之處，難認業以美術技巧表達作者之感情與思想。準此，「The Cat 」圖樣，非屬著作權法所保護之美術著作。被上訴人抗辯「The Cat 」圖樣，不具原創性，洵屬正當。
三、系爭商標無商標法第63條第1項第1款之廢止事由：按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定，智慧財產案件審理法第16條第1 項定有明文。奧運公司前於101 年7 月1 日向智慧局申請廢止（見原審卷一第328 至331 頁）。職是，被上訴人抗辯系爭商標有應予廢止之事由，本院自審究系爭商標有無應予廢止之事由（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。
1.標示系爭貓圖形不影響系爭商標之同一性：按商標註冊後有自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞之情形者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。商標法第63條第1 項第1 款與第66條分別定有明文。被上訴人固主張上訴人非單獨使用系爭商標，而有附加於奧運公司所有之系爭貓圖形商標，上訴人顯係自行變換商標或加附記，核屬商標法第63條第1 項第1 款之廢止事由，業經奧運公司向智慧局申請廢止云云。然系爭商標由正楷體「JETOY 」英文字所組成，此觀系爭商標之檢索資料即明，如附圖1 至4 所示（見原審卷一第31至34頁）。縱使上訴人將系爭商標設計於貓圖形內，而有加附記之情事，然上訴人仍以系爭商標本體圖樣為主，不影響系爭商標圖樣之同一性，作為表彰自己商品來源之意思，足使相關消費者認識系爭商標，不生變更之問題。職是，系爭商標不成立商標法第63條第1 項第1 款之廢止事由。
2.系爭貓圖形商標之註冊經智慧局撤銷：按商標有相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者之情形，不得註冊，商標法第30條第1 項第12款本文定有明文。本款規定意旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 號、第1012號判決）。經查：
⑴奧運公司在被上訴人公司前於101 年3 月23日經保智大隊搜
索並扣押如原證7 所示之系爭產品後，始於101 年6 月25日以與「The Cat 」著作幾乎相同之系爭貓圖形，指定使用於「皮夾、皮包、書包、腰包、鞋袋、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、化妝包、手提包、名片皮夾、護照皮夾、證件皮夾、旅行皮件套組、帆布背袋、雨傘、寵物衣服」商品，向智慧局申請註冊商標，復經智慧局於102 年1 月1 日核准註冊，此有被上訴人提出系爭貓圖形商標註冊證與新北地檢檢察官102 年度偵字第22678 、26949 、31090 號起訴書可證（見原審卷一第94、188 至196 頁），復為當事人所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項5 ）。職是，足認奧運公司申請註冊商標並非善意。
⑵系爭貓圖形商標所指定使用之商品與上訴人變換後之商標先
使用於皮夾、背包、手提袋等商品核屬類似之商品。且奧運公司之負責人李昇達與被上訴人公司之負責人李姵萱為父女關係，足認奧運公司係因競爭關係及有關偵查案件，知悉上訴人變換後之商標圖樣，意圖仿襲而以幾乎相同之圖樣申請註冊系爭貓圖形商標，揆諸前揭說明，奧運公司所為系爭貓圖形商標之註冊申請自不應准許。況系爭貓圖形商標經智慧局以違反商標法第30條第1 項第12款規定，作成評定成立之行政處分，撤銷註冊在案，此有上訴人提出智慧局104 年10月2 日智商00495 字第10480500860 號商標評定書附卷可稽（見本院卷一第186至192頁）。
⑶系爭貓圖形商標之註冊業經撤銷，且被上訴人亦未提出於系
爭貓圖形商標註冊後，奧運公司有以之行銷商品之資料，系爭商標不致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞。職是，益徵被上訴人主張系爭商標有商標法第63條第1 項第1 款應予廢止之事由云云，顯非可採。
四、被上訴人所販售之系爭產品侵害系爭著作與系爭商標：上訴人主張被上訴人販售侵害系爭著作與系爭商標之商品，並不符合商標合理使用之範疇等語。被上訴人抗辯稱其未將系爭商標放置於其所販售商品之明顯處，且上訴人申請註冊系爭商標前，被上訴人已善意使用貓圖形於其商品，被上訴人係合理使用云云。職是，本院應審酌被上訴人所販售之產品是否侵害系爭著作之著作財產權與系爭商標之商標權？系爭產品是否構成商標合理使用之範圍（參照本院整理當事人爭執事項4）。
(一)本件適用修正前商標法之規定：商標法前於100 年6 月29日經總統修正公布，並經行政院以
101 年3 月26日院臺經字第1010011767號令定自101 年7 月
1 日施行。查上訴人主張被上訴人侵害系爭商標之商標權之期間，為自10 1年初起（見原審卷一第177 頁），而保智大隊係於101 年3 月23日搜索查扣仿冒產品。因上訴人未舉證證明被上訴人於保智大隊查扣後，仍有陸續販售仿冒產品之事實，故本件之侵權期間均發生在商標法修正施行前。而修正後商標法並無溯及既往之規定。職是，本件就被上訴人是否侵害上訴人商標權，應適用99年8 月25日修正公布、99年9月12日施行之商標法為斷，合先敘明。
(二)系爭產品侵害系爭著作之著作財產權：法院認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害之兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。而在判斷具有藝術性或美感性之美術著作是否抄襲時，倘使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，常有其困難度或可能失其公平，故在為質之考量時，應特加注意著作間之整體觀念與感覺。而在量之考量，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、圖畫與文字之關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準（參照最高法院103 年度台上字第1544號民事判決）。經查：
1.侵害Pink hood 、Pink rose 及Jewelry 等美術著作：⑴上訴人主張被上訴人公司侵害系爭商標及系爭著作之系爭產
品為原證7 鑑定報告書所示之商品（見原審卷一第176 頁），被上訴人復不否認系爭產品為其所販售。參諸原證7 之鑑定報告書所示系爭產品，包括皮夾、手機包、側背包、肩背包、手提袋、資料夾、便利貼及口袋貼等類別。就被上訴人公司所販售之手提袋、便利貼類別之系爭產品，其中手提袋上之貓咪圖案，目視與系爭著作之內容完全相同。而便利貼上之貓咪圖案，參諸貓咪之臉部外觀，包括臉部各個器官之著色、描繪及眼神、表情等，亦幾與「Jewelry 」、「Pinkrose」美術著作相同，僅貓咪之擺放姿勢有所差異。再者，便利貼上之貓咪圖案雖有擺放姿勢之差異，然其貓咪之臉部外觀，實為貓咪重要之表達部分，是兩者相似程度甚高。準此，就整體觀念及感覺測試法而言，被上訴人公司所販售之手提袋、便利貼類別之系爭產品與系爭著作相較，兩者所傳達與利用者之視覺特徵，在造型、色澤及意境等因素之呈現，均屬相同或近似，成立實質近似，系爭產品不具作者之個性及獨特性，其侵害系爭著作「Pink hood 」、「Pink rose」及「Jewelry 」之著作財產權。
⑵至被上訴人雖抗辯上訴人就渠等違反著作權法部分所為之告
訴，業經新北地檢檢察官以101 年度偵字第27301 號聲請簡易判決處刑書（下稱系爭偵查案件）為不另為不起訴之處分在案云云，然上開處刑書係以上訴人並未舉證證明捷拓伊社為系爭著作之著作人為由，認被上訴人並未違反著作權法第91條之1 之罪嫌（見原審卷一第102 至107 頁；本院卷一第
161 至164 頁）。因上訴人於本件已提出相關資料證明捷拓伊社為系爭著作之著作人，上訴人並取得專屬授權，已如前言，足認被上訴人持上開處刑書，抗辯其未侵害系爭著作之著作財產權云云，要非可採。
⑶被上訴人公司所販售之皮夾、側背包類別之系爭產品，雖有
「The Cat 」圖樣，惟「The Cat 」圖樣並非著作權法所保護之美術著作，已如前述。準此，該等類別之系爭產品，未侵害系爭著作之著作財產權，上訴人不得就此部分對被上訴人行使著作財產權。
⑷按有著作權法第87條之1 所規定之事由者，不適用第87條第
1 項第4 款之未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者，視為侵害著作權或製版權。被上訴人公司雖辯稱輸入之商品固有系爭著作，惟輸入商品上之著作並非該商品之主要用途，依智慧局102 年8 月14日智國企字第10200064980 號函釋，自不受著作權法之限制云云。查智慧局
102 年8 月14日智國企字第10200064980 號函釋內容記載：著作權法第87條第1 項第4 款規定，未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權。為平衡社會公益，復於第87條之1 定有例外規定。例外規定僅適用於有著作權之商品，如音樂CD、視聽DVD 、書籍、電腦程式等輸入行為。倘輸入之商品雖含有著作，如床單、服飾可能印刷之美術或圖形著作。然此商品上之著作，非商品之主要用途，故商品非屬著作權商品。易言之，著作權法第87條第1 項第4 款之規定，係所謂禁止真品平行輸入條款，此條款規範之客體是著作原件或其重製物，並未包括盜版之仿品，此觀第87條第1 項第3 款明文輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物，亦屬視為侵害著作權或製版權之情形即明。職是，被上訴人公司所輸入之系爭產品，係未經著作財產權人授權重製之仿品，不符與智慧局函釋所稱著作權法第87條之1 之規定，故被上訴人公司抗辯其未侵害系爭著作之著作財產權云云，核無足取。
2.系爭產品侵害系爭商標之商標權：未經商標權人同意，而有下列情形之一，為侵害商標權：⑴其於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。⑵其於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。⑶其於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。修正前商標法第61條第2 項定有明文。經查：
⑴被上訴人公司所販售之系爭產品，其中之皮夾、側背包上均
標有「JETOY 」外文作為商標，該「JETOY 」商標，而與系爭商標之讀音、觀念完全相同，僅外觀字體稍有差異，且系爭產品為皮夾、側背包，核與第00000000號、第00000000號「JETOY 」系爭商標，分別指定使用於第18類「皮夾、皮包、書包、腰包、鞋袋、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、化妝包、手提包、名片皮夾、護照皮夾、證件皮夾、旅行皮件套組、帆布背袋、雨傘、寵物衣服」，暨第25類「襯衫、Ｔ恤、內衣、內褲、童裝、休閒服、韻律服、外套、披肩、服裝、成衣、雨衣、鞋子、涼鞋、圍巾、帽子、襪子、服飾用手套、圍裙、睡眠用眼罩」等商品相較，屬同一或類似之商品，自有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，亦即使相關消費者誤認系爭產品與上訴人之商品來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。準此，被上訴人告公司未經上訴人同意，陳列、販賣系爭皮夾、側背包等系爭產品，侵害系爭商標之商標權。
⑵上訴人雖主張被上訴人公司另侵害其所有註冊第00000000號
、第00000000號商標之商標權云云。然第00000000號、第00000000號商標係分別指定使用於第16類「貼紙、卡片、信封、信紙、明信片、索引卡、會員卡、簿本、筆記本、收支簿、桌曆、萬年曆、紙製容器、活頁夾、原子筆、筆盒、筆袋、膠帶、紙製吊牌、文具用尺」；暨第9 類「安全帽、ＵＳＢ快閃驅動器、隨機存取儲存器、電子出版品、筆記型電腦專用袋、平板電腦專用袋、個人數位助理器專用袋、個人數位助理器專用套、空白光碟片、光碟整理盒、可下載之影像檔案、從網際網路下載之圖片、滑鼠墊、計算機、照相機背帶、眼鏡、太陽眼鏡、行動電話外殼、行動電話護套、照相機、攝錄放影機」等商品，與系爭皮夾、側背包等產品相較，核非同一或類似之商品，自無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。職是，上訴人就此部分之主張，即非可採。
⑶被上訴人公司雖辯稱：其曾詢問系爭產品之來源，為大陸地
區上海市金寶文具商店，該商店表示系爭產品上之圖案及文字係其設計均可直接使用。況系爭產品之「JETOY 」字樣係草寫字型，核與系爭商標之字體並不一致，被上訴人公司不清楚系爭產品有系爭商標之存在，故無侵權之故意或過失云云。惟參諸被上訴人提出其與網站上賣家之談話紀錄（見原審卷二第34至38頁），僅可說明被上訴人公司與金寶文具商店間確有上開之詢答過程。然查：
①參諸上開之談話紀錄，可知被上訴人公司就系爭產品之圖案
及文字，有可能涉及他人之智慧財產權情事，其有所認識。就手提袋、便利貼之系爭產品而言，系爭產品有系爭著作之圖案，而圖案均以自然動物貓型態予以擬人化，表現不同之角色個性及造型，其色彩及造型變化足以表現原創者獨特思想、感情及意境，具有相當之美感，使人一見即留下深刻印象。衡諸交易常情，具有相當知名度與廣受消費者喜愛之圖案或人物造型，始會被製成系列文具商品或皮夾、皮包行銷於市面，被上訴人公司係從事經營文具及日常用品批發零售業務，此有被上訴人公司之登記資料附卷可稽（見原審卷一第74頁）。職是，被上訴人稱其不知上情，顯與事理有違，不足為憑。
②系爭產品之文字「JETOY 」，雖為草寫字體，然仍一看即知
，有可能係表彰他人商品或服務之商標，被上訴人公司見該圖案及標示時，當知悉該等商品可能涉及他人之著作權或商標權，且其僅需稍加查證，即可輕易經由網路或大眾媒體等途逕搜尋相關商品之資訊；或連結至JETOY 之官方網站，藉此知悉「JETOY 」商標權及著作權之相關資訊。準此，被上訴人公司能預見系爭產品將有侵害系爭商標之商標權，竟未避免其發生，堪信被上訴人公司有違反注意義務而有過失。故被上訴人公司抗辯其無成立侵權之過失云云，即非可採。
3.被上訴人不符合善意使用之要件：按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束，修正前商標法第30條第1 項第3 款定有明文。被上訴人公司固抗辯稱：其使用系爭貓圖形已逾20年云云，並提出託售單為憑（見原審卷二第13至14頁）。惟上開託售單上僅記載品名「素色亮面包」，並無關於「素色亮面包」有使用系爭貓圖形之記載，無法作為其使用系爭貓圖形之證明。職是，被上訴人主張前有善意使用系爭貓圖形云云，即非可取。
五、被上訴人應負連帶損害賠償責任99,800元：上訴人固主張被上訴人侵害其著作權情節重大，請求被上訴人應再連帶給付予上訴人20萬元云云。被上訴人則抗辯稱其為合理使用「貓圖形」，故上訴人之損害賠償請求為無理由云云。職是，本院應審酌上訴人請求被上訴人應再連帶給付20萬元，有無理由（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。
(一)侵害系爭著作之著作財產權之損害賠償：按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：1.依民法第21
6 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。2.請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。3.被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上
100 萬元以下酌定賠償額。4.損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元。著作權法第88條定有明文。
1.本院審酌賠償金額之因素：法院於具體個案，得參酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情節等因素一切情狀，而於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。倘被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，為避免當事人不盡舉證責任，而得不受限制，遽行請求法院酌定賠償額，導致酌定損償制度遭濫用之弊端。被害人請求法院依據著作權法第88條第3 項規定，酌定加害人應給付之損害賠償額，其於法無據。反之，為避免被害人不盡舉證責任，遽行請求法院酌定賠償額，導致酌定損償制度遭濫用之弊端。被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，其請求法院依據著作權法第88條第3 項規定，酌定加害人應給付之損害賠償額，為無理由（參照最高法院97年度台上字第375號、第1552號民事判決）。職是，上訴人依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，本院始審查侵害之情節，酌定賠償金額。
2.依據著作權法第88條第3項酌定損害額：被上訴人公司侵害系爭著作之著作財產權，上訴人依前開規定請求被上訴人公司負賠償責任，依法有據。因被上訴人公司係在網站販售系爭產品，實際販售侵權商品之時間及數量，均難以確定，導致上訴人不易證明其實際損害額。本院審酌被上訴人公司因過失於其所經營之網站，刊登販售侵害上訴人享有著作財產權之手提袋、便利貼等系爭產品，其侵害系爭著作之著作財產權之手提袋、便利貼產品價格在49元至
19 9元間，價格不高，查獲件數僅20件（見原審卷一第41至43頁、卷二第53頁），而侵害期間約3 個月。準此，侵害系爭著作之系爭產品量少、侵害期間非長、獲利數額不高等因素，足認侵害情節非屬重大，是原審酌定被上訴人公司侵害系爭著作之著作財產權之賠償金額，以4 萬元為適當，洵屬正當。
(二)侵害系爭商標之商標權之損害賠償：
1.財產上之損害賠償：按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。商標權人請求損害賠償時，得選擇就查獲侵害商標權商品之零售單價500 至1,500 倍之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額作為計算其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。修正前商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款、第2 項及第3 項分別定有明文。查被上訴人公司侵害上訴人享有商標權之皮夾、側背包產品，侵害系爭商標之商標權之皮夾、側背包產品價格為399 元，查獲件數為70件（見原審卷一第41至43頁、卷二第53頁）。參酌被上訴人公司侵害系爭商標之期間不長、系爭產品數量不多及獲利數額非高等情節，原審酌減被上訴人之賠償額，應依商品單價之200 倍為賠償基準，乘以當事人不爭執之系爭產品平均零售單價299 元（見原審卷二第75頁），職是，被上訴人應賠償金額為59,800元（計算式：29
9 元x200=59,800元），本院亦同此認定。
2.上訴人請求業務上信譽之損害賠償無理由：⑴按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求
賠償相當之金額，修正前商標法第63條定有明文。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，固得另請求賠償相當之金額，惟業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成相關消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始足當之（參照最高法院99年度台上字第1180號民事判決) 。準此，商標權人對於加害人侵害其商標權，造成其業務上信譽受到減損之事實，應負舉證之責任。
⑵上訴人雖主張因被上訴人公然販售仿品之行為，導致上訴人
業務上信譽，因其侵害而致減損，爰依修正前商標法第63條第3 項規定，向被上訴人請求為商譽上之損害10萬元云云。
然被上訴人否認上訴人之業務上信譽受有損害，上訴人亦未提出被上訴人公司侵害系爭商標之商標權之行為，已造成相關消費者對於系爭商標產生惡劣之印象，致上訴人業務上信譽受有貶損之相關證據。職是，上訴人未就其業務信譽之損害，舉證以實其說，其就此部分之請求，顯非正當。
(三)被上訴人應負連帶賠償責任：按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。查被上訴人公司所刊登銷售之系爭產品，侵害系爭著作之著作財產權及系爭商標之商標權，而被上訴人李姵萱為被上訴人公司之負責人，且系爭產品之刊登銷售核屬被上訴人李姵萱對於被上訴人公司業務之執行，故被上訴人李姵萱自應依前開規定與被上訴人公司負連帶賠償責任。準此，上訴人依著作權法第88條第3 項規定，請求法院酌定賠償額，暨依商標法第63條第1 項第3 款規定，請求依商品零售單價之一定倍數計算損害賠償金額，洵屬正當。故上訴人請求被上訴人應連帶賠償99,800元部分（計算式：侵害著作財產權賠償4 萬元＋侵害商標權賠償59,800元），為有理由，逾此部分，則無理由。
六、上訴人主張登報請求權無理由：
(一)應審酌侵害情節與比例原則：按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，著作權法第89條與修正前商標法第64條固分別有明文。
觀諸其立法意旨，在維護權利人之信譽，並使相關消費者明瞭侵害著作財產權與商標權之情形，俾以避免遭受損害，而賦予被害人請求為回復信譽之適當處分。上開條文涉及法院對回復名譽之處分，而有限制加害人不表意自由之情形，故應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則（參照大法官會議釋字第656 號解釋理由書；最高法院99年度台上字第1259號、101 年度台簡字第9 號民事判決）。職是，所謂適當之處分者，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽或信譽且屬必要者而言。前揭條文雖規定著作權人與商標權人得請求登報，惟法院應審酌具體個案情節判斷是否有必要（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。
(二)本件無登報之必要性：上訴人雖主張被上訴人公司侵害系爭著作之著作財產權及系爭商標之商標權，應依著作權法第89條及修正前商標法第64條之規定將判決書刊載於新聞紙云云。然被上訴人公司雖有侵害系爭著作之著作財產權及系爭商標之商標權等事實，因上訴人就其營業上信譽究有何減損或貶抑情形，未見其舉證以實其說，且被上訴人公司侵害之情節尚屬輕微，自101 年
3 月23日後，未再侵害著作財產權及商標權。參諸本院命被上訴人應連帶賠償上訴人99,800元，上訴人之著作財產權與商標權人所受損害已獲得適當之賠償，自無必要使被上訴人負擔費用，將判決書內容全部或一部登刊在新聞紙，上訴人此部分請求，即於法無據。
七、本件損害賠償請求權未罹於時效：
(一)消滅時效期間與起算點：按著作權法第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。著作權法第89條之1 及民法第197 條第1 項分別定有明文。因修正前商標法則無關於時效之規定，是自應回歸民法之相關規定。而加害人之侵權行為係持續發生，致損害持續不斷，各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點（參照最高法院94年度台上字第148 號民事判決）。被上訴人主張上訴人起訴時，已逾請求權2 年消滅時效，上訴人否認之。職是，本院應審酌本件侵權損害賠償之請求權是否已罹於時效（參照本院整理當事人爭執事項7）。
(二)本件侵權行為之消滅時效各自起算：上訴人主張依檢調資料所示，被上訴人公司是從101 年年初開始侵害上訴人享有之著作財產權及商標權等語（見原審卷一第177 頁）。而被上訴人公司負責人即被上訴人李姵萱於系爭偵查案件偵查時亦陳稱：其於100 年之年底購入系爭產品後，即以被上訴人公司之名義在網路上販售等語（參照系爭偵查案件卷第11至15、155 至157 頁）。準此，被上訴人公司至遲於100 年年底或101 年年初，即開始購入並販售系爭產品。而被上訴人公司各次購入或販售之行為，係現實可各自獨立存在，並可相互區別。揆諸上開說明，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以原告是否知悉而各自論斷其時效之起算時點。
1.損害賠償之請求權罹於時效部分：審視上訴人於系爭偵查案件偵查時所提出之鑑定報告書（參照系爭偵查案件卷第59至62頁），可知上訴人之訴訟代理人楊凱前於101 年3 月15日就訴外人李昀羲於101 年3 月6日向被上訴人公司購得之便利貼為鑑定，而當時之採證照片即有顯示寄件人為被上訴人公司，足徵上訴人於101 年3 月15日鑑定時，應知悉販售侵害其著作財產權之便利貼之出賣人為被上訴人公司，因上訴人遲至101 年3 月21日，始提起本件訴訟，則上訴人對被上訴人公司就該次販售行為之損害賠償請求權，已罹於2 年之時效。
2.損害賠償之請求權未罹於時效部分：⑴保智大隊於101 年3 月23日所搜索查扣之系爭產品，係被上
訴人公司於101 年3 月23日在網站上刊登販售之商品，核與李昀羲於101 年3 月6 日向被上訴人公司購得之便利貼，顯屬不同之侵權行為。況楊凱所鑑定之產品為便利貼，而本件之侵權產品除便利貼外，亦包括皮夾、側背包、手提帶等產品，兩者並非完全相同，無法僅因楊凱就被上訴人公司所販售之便利貼為鑑定，即遽行認定楊凱於當時即知悉被上訴人公司亦有販售侵害系爭著作之著作財產權及系爭商標之商標權之皮夾、側背包、手提帶等產品。
⑵參諸保智大隊於101 年8 月30日對楊凱所製作之告訴筆錄記
載，可知保智大隊於101 年3 月23日進行查扣後，並主動通知上訴人公司後，其始知悉美術著作財產權及JETOY 商標遭被上訴人李姵萱侵害等語（參照系爭偵查案件卷第94頁），可證上訴人於101 年3 月23日前確實不知被上訴人公司確有販售侵害上訴人所享有著作財產權及商標權之系爭產品。
⑶系爭偵查案件簡易判決處刑書雖記載：案經粉絲谷資訊股份
有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告偵辦等語，然此僅係指系爭偵查案件由上訴人提起告訴，並由保智大隊調查後偵辦，非狹隘指稱本案由上訴人先提起告訴後，繼而再由保智大隊調查，被上訴人就此部分，容有誤會。職是，益徵被上訴人抗辯上訴人就系爭產品之損害賠償請求權，已經罹於時效云云，洵非可採。
八、本院判決結論：
(一)上訴人上訴無理由：綜上所論，被上訴人雖有侵害上訴人之著作財產權及商標權，致上訴人受有損害。然本院審酌被上訴人侵害期間、程度及範圍等情事，認被上訴人應連帶給付上訴人99,800元，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。至上訴人請求被上訴人應連帶負擔費用將本件事實審民事判決書全部內容，包括案號、當事人、主文、事實欄，以不小於20號字體分別登載於蘋果日報、工商時報及經濟日報各1 日；暨願供擔保，請准宣告假執行，均無理由。原審為上訴人部分勝訴之判決，且依職權宣告假執行，即無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
(二)被上訴人上訴無理由：因被上訴人侵害上訴人之著作財產權與商標權，既如前述。準此，原審命被上訴人應連帶給付上訴人99,800元，自無不法，被上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
(三)本件無庸審究部分之說明：本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人即被上訴人粉絲谷資訊股份有限公司上訴為無理由，暨被上訴人即上訴人沛麗星國際有限公司、李姵萱上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
書記官 蔡文揚附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。