智慧財產法院民事判決104年度民著訴字第31號原告沈志明訴訟代理人賀華谷律師被告張國年訴訟代理人涂朝興律師上列當事人間確認著作權不存在事件，本院於104年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就附圖一所示美術著作之著作權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。本件係著作權法所生之第一審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
貳、實體部分：附圖一所示圖形之著作權不存在1信股者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，如具備前開要件，則有即受確認判決之法律上利益。之圖案，係非法重製被告附圖一所示圖形著作（下稱系爭著作）或散布系爭著作之重製物，對原告提出違反著作權法之刑事告訴（臺灣臺中地方法院檢察署─下稱臺中地檢署，102年度偵字第17445號，原證3），雖該刑事案件已為不起訴處分，惟被告復以同一理由對原告的客戶提起侵害著作權告訴（原證4），難謂被告不會再以相同手段對原告之銷售行為提出其他民、刑事訴訟，凡此將使原告商業經營持續受其干擾，則被告就系爭著作是否具有著作權利即有確認之必要，故本件原告顯有即受確認判決之法律上利益。
有著作權。惟著作權人所享著作權之範疇，其與一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。從而著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法。倘日後發生著作權爭執時，應提出相關資料由法院認定之。準此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提2成時間，即以著作完成之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。
民國100年5月1日委託中國人士所創作，依約定由原告享有著作權，並於102年7月22日向中國版權局申請作品登記，另提出設計原稿影本、圖形原稿影本、著作權創作委託協議書、作品登記書影本等，然被告在上揭刑事案件偵查中，卻陳稱系爭著作為其自己的構想，而委託他人繪製，並表示可自行立即繪圖證之，被告上開主張已見其自相矛盾之處。
著作權之取得採創作主義，不以登記為必要，則被告所提出之中國版權局登記證書（被證1），除為影本資料應無證據能力及證明力外，亦僅屬存證性質，不得據以認定被告為系爭著作之著作權人。
實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。就著作權而言，主張擁有著作權並據以主張權利者，著作權之存否乃係對己有利之事項，自應由主張擁有著作權之一方負舉證證明權利存在之事實。惟被告僅持中國一張受讓於他人、無須為實體審查之自願作品登記證書，顯然無法證明系爭著作具有著作權之權利要件。
按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是故，除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬3於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，雖不必達於前無古人之地步，但仍應依社會通念，使該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性者。雖著作權法之相關規定均未見「抄襲」之用語，惟所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）。又法院於認定著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就上揭二要件即接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。而於判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。既稱「整體感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。
98年間，早有其他業者使用完全相同的花紋圖樣應用於多項商品上，包括香港商費納拉國際精品傢飾公司於同年12月1日在台北開設分店之新聞報導（原證1），以及全球紡織網之網站於同年11月25日發布之信息（原證2），將系爭著作與原證1、2（其清晰版見1A、2A，1A下4方為系爭著作）所示之圖樣著作，整體觀察比較後，其二者於外觀上幾近相同。且經比對雙方所設計之圖案，無論上下幾何圖形之排列方式、呈現方式、型態均甚為相似，就細部觀察，二者之圖案外觀亦甚為近似，以一般理性閱聽大眾之反應或印象整體觀察，上開二者近似之程度，實無從想像系爭著作並非抄襲自原證1、2所示圖樣。尤有甚者，依被告所提出的被證1文件觀之，其係大陸國家版權局根據作品自願登記試行辦法所為之登記，其內容為「制作工藝：PVC皮革壓紋套色」，即其設計者係將該圖案應用在皮革壓紋上，此與原證1、2的使用方式完全相同，在今日網路普及的情況下，有此同樣應用在相同領域之背景，實難想像被告就系爭著作未抄襲或未曾接觸之。
1A複製於描圖紙上的影本文件（即原證1B），直接覆蓋於系爭著作之上，即可發現二者具有極高的近似性，甚至可說是幾乎完全相同，故可證明系爭著作不具有原創性，而不符合著作權法之保護要件。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。並辯稱：
之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若經法院之判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院86年台上字第30501號判例）。其不安之狀態如不存在，固無待深論，法律關係之存5否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益…兩造雖有爭執，但此項法律關係之存否不明確，並無何種情事可認在私法之地位將因此而受有侵害之危險，自無從認有即受確認判決之法律上利益（最高法院29年台上字第473號判例、29年上字第979號判例）。
本件原告之私法上地位為何、有何不安之狀態存在、何以得藉本件判決予以除去，皆屬不明，又依其所引原證3之不起訴處分，無論實情為何，既經結案許久，徵之前引判例意旨，自無何確認之利益可言。
原告之客戶並非原告，原證4所謂原告之客戶亦非原告之客戶，非關原告自身之確認訴訟，依民事訴訟法第247條之規定，自無即受確認判決之法律上利益可言。
創性為前提，惟所謂原創性，係指著作為著作人所原始獨立完成且未抄襲模仿他人之著作而言，著重著作人創作之獨立性，雖為兼及公共利益之調和與社會文化之發展，予國民生活與自由空間，而要求一定之創意性，亦「僅需有最低程度之創意即為已足」。即便「描述產品特性之文宣，就所使用之文字、圖片等具體內容並無任何限制，各製造廠商既得自由發揮，而有不同之表達方式，仍有機會展現其原創性。是相同表達內容之繁簡，使用之辭藻，文字之編排等，由不同教育及經驗背景之人撰寫，其表達風格各有不同，藉此表現撰寫人個人之文筆及個性，倘以具原創之表達呈現仍得受著作權法之保護」（98年民著作字第18號判決參照）。否則，自動化之一般或生態攝影，甚或隨機之顏料潑灑或爆破所為之創作，便6無保護之餘地了。顯然，主體之主觀精神為其關鍵。
所共享，並於社會化過程進入行動主體之感知、聯想、記憶，推衍以及詮釋進行轉換與雜揉，以詮釋學之說法，任何主體之理解與詮釋皆經主體之前理解與客觀文本之視域融合過程，其中無中生有者，固非絕無，但要說全然無涉共享之社會文化，未免脫離現實。龍鳳意象古已有之，無人能為壟斷使用，卻不排除任一個人得為原創之表現而享有著作權。合乎條件之創作，被告皆予尊重，但原告刑事案件所涉者，顯非如此，凱楓公司之座墊包邊並非出自原告所稱之費納拉圖樣（無論其情為何）或其他圖形，而係自被告之系爭著作而來。詎原告就其抄襲乙節（不起訴處分係以無法證明其知情為由而為決定，非不相同），避而不談，亦非所引他人圖樣之「權利人」，卻引非關其抄襲之所為他人圖樣予以興訟，而喧賓奪主。
系爭著作係由被告自身之創作而來，被告從事寢具事業已30年，而寢具產品之花樣，每需推陳出新，始得於市場上占有一席之地。被告於100年間思考翌年之新花樣時，即以龍鳳圖樣為思想發起，原欲以5至7公分的龍鳳全圖製作，惟因整條龍、整條鳳之圖形不利切割，且不利涼蓆包邊的呈現，故經提出想法與星宇工藝之○○○討論，希望兼具吉祥寓意及美觀，幾經反覆測試，始決定以S為龍身之表徵、上方兩邊下彎的Y為鳳冠、於S型上之突出角狀龍爪，S下方連結似C部分為龍尾之方式完成圖形，稿本既定，經○○○調整潤飾並以該圖形重覆填於圖紙上後，參酌竹片涼蓆適當尺寸調整大小後成為版模（被證1）。被告之系爭著作已表現一定原創性，自為享有著作權之創作，而受著作權法之保護（被證2）7。
100年（西元2011年）7月23日完成系爭著作之創作，同年7月31日將系爭著作財產權轉讓予被告，有作品登記證書（被證1）及著作權創作委託協議書（被證5）可稽。又○○○生於00年（西元1988年）5月16日（被證3），除系爭著作外，另有「青花瓷」等作品（被證4），併供鈞院參考。
原告引用原證1、2主張系爭著作圖樣於98年間即已有之，且二者並無差異等語，並無依據。蓋：
1關於面紙盒產品「巴洛克立體雕花皮革搭配燙金色經典花紋」之說明（第二頁）可知，其圖樣為雕花花紋，與龍鳳無關，自亦無龍鳳意象與其圖案之處理問題，又曲線及花紋，空間滿布且有欠疏緩，細節則無法辨認，如何謂無差異。
2之所謂龍爪紋斷面有限，難以比對，惟系爭著作則龍飛鳳舞，交纏連綿，且大小不一，整體呈現為雲霧所包圍，而有騰雲駕霧之意象，豈無特異之處。
原證1、2之證據資料是否真實、其公開日期是否在98年間、又其圖形樣貌為何、有無修改，皆無從辨識，被告就此予以爭執，原證1、2之存在本非無疑，遑論接觸得知，且依其所示亦無法否定系爭著作之著作權，原告之主張僅係其想當然耳之推論，未免無稽。
三、本院依職權調閱臺中地檢署103年度偵續字第131號全卷（含同署102年度偵字第17445號卷），經提示兩造均無意見。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第57頁）100年7月23日在中國大陸登記制作工藝「PVC皮革壓紋套色」、圖紙名稱「2012年新款麻將坐墊」。
8灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第17445號、103年度偵續字第131號為不起訴處分。
違反著作權法告訴，經雙方於104年7月28日達成和解，被告已撤回告訴，此有和解筆錄附卷可稽。
五、本件爭點：（本院卷第57頁）
六、得心證之理由：附圖一系爭著作係美術著作附圖一系爭著作之圖案，其設計要素係以類似「S」為主軸，連結分出類似「C」之支軸，再分別沿著「S」與「C」之軸線延伸出似「Y」之發芽幼苗或牽牛花之圖樣，其中部分圖樣或多連結一個「C」軸延伸「Y」狀之發芽幼苗或牽牛花之圖樣，但僅是細部些微變化，其設計主軸大致相同，之後延伸複製上開構圖。另其形成圖案係以描繪平面之美術技巧表達線條、形狀，以美感為特徵表現其思想或感情，而形諸於外，核其著作性質，係屬美術著作。
原告有提起本件確認之訴之法律上利益按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係、私法上之權利或私法上得有效取得之利益之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
9被告對原告及原告之客戶羅雅百貨企業有限公司（下稱羅雅公司）之法定代理人○○○以侵害系爭著作之著作權提出違反著作權法告訴，經臺中地檢署檢察官先後以102年度偵字第17445號、103年度偵續字第131號為不起訴處分確定，業經本院依職權調閱上開偵查卷宗核閱無誤，亦為兩造所不爭執（本院卷第57頁）。另被告對原告之客戶長興傢飾有限公司（下稱長興公司）之法定代理人○○○以侵害系爭著作提出違反著作權法告訴，經檢察官起訴，被告復提起附帶民事訴訟，嗣雙方於刑事附帶民事訴訟程序達成和解，被告允以撤回臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）104年度智易字第4號案件之告訴，○○○於被告撤回前開刑事告訴，則撤回於本院對原告所提系爭著作之著作權不存在之訴，此有高雄地院104年度智附民字第8號和解筆錄附卷可稽（本院卷第88頁），並為兩造所不爭（本院卷第57頁）。
作之著作權人自居，對原告及原告客戶羅雅公司之法定代理人○○○、長興公司之法定代理人○○○先後以侵害系爭著作之著作權提出刑事告訴，致原告或其客戶不得散布使用系爭著作圖樣之商品，如有違反即有被訴追並負民事侵權行為損害賠償責任之虞；且原告客戶之負責人遭被告提出侵害著作權之告訴，原告難免因商品權利瑕疵而須負債務不履行責任。是以，被告就系爭著作是否享有著作權如不確定，則使原告未來使用系爭著作是否對被告構成侵權或是對客戶須負債務不履行責任存在不安之狀態，從而原告爭執被告對系爭著作之著作權不存在，請求確認之，難謂無請求確認判決之必要，即其有即受確認判決之法律上利益。被告辯稱原告就本件訴訟不具確認利益云云，並不可採。
10系爭著作不具原創性被告辯稱系爭著作係其創作，被告從事寢具事業已30年，於100年間思考翌年之新花樣時，即以龍鳳圖樣為思想發起，原欲以5至7公分的龍鳳全圖製作，惟因整條龍、整條鳳之圖形不利切割，且不利涼蓆包邊的呈現，故將想法與星宇工藝之○○○討論，希望兼具吉祥寓意及美觀，幾經反覆測試，決定以S為龍身之表徵、上方兩邊下彎的Y為鳳冠、於S型上之突出角狀龍爪，S下方連結似C部分為龍尾之方式完成圖形，經創作人○○○調整潤飾並以該圖形重覆填於圖紙上後，參酌竹片涼蓆尺寸調整後成為版模，於100年（西元2011年）7月23日完成創作，是系爭著作已具原創性。創作人○○○於100年（西元2011年）7月31日將系爭著作財產權轉讓予被告云云，固據提出作品登記證書（被證1）及著作權創作委託協議書（被證5），以附其說。惟查：
須有原創性、須具有一定外部表現形式、為文學、科學、藝術其他學術之著作須非不得為著作權標的之著作。所謂「原創性」乃指著作人基於其人格精神而獨立創作，以表達其思想、感情或個性，並具有低程度之創意而言，乃是著作受保護之基本要件。原創性之「原」指原始性，意為獨立創作；原創性之「創」即指創作性，指作品須具有一定之創意高度始受著作權法之保護。
被告主張第三人○○○於100年（西元2011年）7月23日完成系爭著作，並讓與著作財產權予被告，固有其提出大陸國家版權局之作品登記證書可稽（本院卷第34頁），惟依98年12月1日網頁報導「…香港商費納拉國際精品傢飾於2007年轉型經營傢飾精品品牌，進軍台灣市場不到2年已晉升為…傢飾精品首選品牌…」，有上開報導及CEO方型大面紙盒（11雪祭金色）之網頁照片影本在卷可稽（本院卷第10頁至第13頁、第65頁），經截取關於上開報導有關CEO方型大面紙盒（雪祭金色）之側面圖樣（本院卷第65頁）與系爭著作比對（詳附圖二），附圖二面紙盒（雪祭金色）側面圖樣之構圖要素，係以類似「S」為主軸，連結分出類似「C」之支軸，再分別沿著「S」與「C」之軸線延伸出似「Y」之發芽幼苗或牽牛花之圖樣，其中某些細部圖樣或多連結一個「C」軸延伸「Y」狀發芽幼苗或牽牛花之圖樣，均僅是細部些微變化，非詳細比對難以區辨其差異，之後延伸重複上開圖樣，與前揭所述系爭著作之構圖設計大致相同，只是構圖縮放間距寬鬆略有差異，其實二者描繪之線條、形狀所傳達美感之外觀及感覺非常相似，應認為系爭著作與附圖二費納拉國際精品傢飾網頁照片CEO方型大面紙盒（雪祭金色）側面美術著作圖樣構成近似。
被告雖爭執上開網路報導之日期可事後調整云云。惟查，證人即費納拉國際股份有限公司（下稱費納拉公司）股東○○○於臺中地檢署證稱：於97年成立公司，偵查卷內費納拉精品家飾網CEO方型大面紙盒照片是其公司之產品，約於98年至99年（即2009年至2010年）自大陸廣東深圳賽鹿家居飾品有限公司（下稱賽鹿公司）採購，產品上之圖樣不知何人設計，另外托盤、垃圾桶、置物盒亦係此系列花紋，公司買進之商品均有建檔，可提供建檔資料及收據。鑑定報告書第3頁之產品花紋（臺中地檢署103年度偵續字第131號卷附警卷第31頁，按係前揭所述羅雅公司經查獲涉嫌侵害系爭著作之坐墊、涼蓆）與其公司前開商品之紋路類似等語（臺中地檢署103年度偵字第17445號卷─下稱偵卷，第47頁背面、第48頁），並有費納拉公司提供98年（西元2009年）12月2012日發票（偵卷第124頁）及賽鹿公司98年12月18日、同年月23日出具之包含「雪祭銀色弧型面紙盒N-32L34」、「雪祭金色弧型面紙盒N-32L33」商品之收據（偵卷第125頁、第126頁）可查，而上開面紙盒相關L33、L34型號，亦有費納拉公司提供建檔之「FNA-L34」、「FNA-L33」圖樣（偵卷第127頁）可資比對，詳附圖三所示，其圖樣與系爭著作沿著「S」與「C」軸線延伸出似「Y」之發芽幼苗或牽牛花圖樣之外觀及感覺相似。再查費納拉公司之家飾精品網站管理之網頁資料，其產品編號TC-N32L33-SL、產品名稱「弧形皮革面紙盒─雪祭（金色）」，建檔時間是「2008/5/27」；產品編號TC-N30L33-SL、產品名稱「CEO方形大面紙盒（雪祭金色）」，建檔時間是「2008/10/6」；產品編號TC-10.03-N30L34-SL、產品名稱「CEO方形大面紙盒（雪祭銀色）」，建檔時間是「2010/3/12」，其他相關雪祭金色或雪祭銀色系列商品之建檔日期均係在2008年或2009年，有上開網頁資料可稽（偵卷第129頁至第134頁），而上開資料係證人○○○於檢方作證時陳述有上開資料並附帶提供，非臨訟杜撰，核與證人○○○所述相合，堪認證人○○○前開所證羅雅公司（即原告客戶）經查獲涉嫌侵害系爭著作之坐墊、涼蓆上之紋路與其公司之CEO方型大面紙盒之紋路近似，而其公司於98年至99年即向大陸賽鹿公司購入網頁所示之CEO方型大面紙盒堪予採信。顯見前揭有關費納拉公司網路報導之日期屬實，且於系爭著作完成之前約2年，與系爭著作極近似之附圖二美術著作圖樣早已公開。
全球紡織網於98年（西元2009年）11月25日發布之「求購仿真皮革，金色龍爪紋」之頁面圖檔及其點開大圖（本院卷第14頁、第66頁，本院合併列為附圖四），其圖樣之線條
13、形狀係沿著「S」與「C」軸線延伸出似「Y」之發芽幼苗或牽牛花之圖樣，其予人外觀及感覺均與系爭著作十分近似，而全球紡織網上開圖樣之公開日期亦早於系爭著作之完成日期即100年（西元2011年）7月23日，是在系爭著作完成之前附圖四之美術著作圖樣即已公開。
依前開被告提出系爭著作於大陸國家版權局之作品登記證書記載，系爭著作係於100年（西元2011年）11月3日首次發表，有上開證書附卷可按（本院卷第34頁），是在系爭著作尚未完成或發表前，費納拉公司已販售具有附圖二美術著作圖樣之商品；另全球紡織網亦揭示附圖四美術著作圖樣。而衡諸附圖二或附圖四之美術著作圖樣之線條、形狀構圖複雜，若未接觸彼等而創作出與其相近似之著作，並非易事，而系爭著作與附圖二或附圖四之美術著作不論從細部切割分析比對或整體外觀及感覺觀察均十分近似，衡諸經驗法則，系爭著作應係接觸抄襲已公開發表之相關美術著作，否則豈會與構圖繁複之附圖二或附圖四美術著作之思想表達如此近似。再者，費納拉公司於系爭著作完成前即已販賣具有附圖二圖樣之家飾商品，而被告從事寢具事業，與費納拉公司之家飾商品係相類似或關聯之業務範圍；全球紡織網附圖四關於「求購仿真皮革，金色龍爪紋」之頁面圖檔，與被告前開系爭著作登記證書附件所載「制作工藝：PVC皮革壓紋套色」，關於材料涉及「皮革」類相關；又附圖四頁面圖檔提供參考之金色「龍爪紋」仿真皮革，亦與被告提及「…決定圖形S為龍身之表徵、上方兩邊下彎的Y為鳳冠、於S型上之突出角狀龍爪，S下方連結似C部分為龍尾…」等語（本院卷第32頁），關於以「龍爪」形容外貌似「發芽幼苗或牽牛花」圖樣，又係雷同。綜上，堪認系爭著作曾接觸相關近似之美術14著作，致其與附圖二、附圖四美術著作圖樣高度近似，而欠缺原創性。
系爭著作既不具原創性，即非著作權法所保護之著作，不得享有著作權，是原告請求確認被告就系爭著作之著作權不存在，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年11月6日智慧財產法院第三庭法官杜惠錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月6日書記官林佳蘋15